国际消费合同的法律适用问题探讨，本文主要内容关键词为：合同论文,法律论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当今世界，随着国际民商交往的不断发展，各国之间人员、商品的流动性日益增强，国际消费已成为一种极为普遍的现象。然而，消费者作为交易中的弱方当事人，其合法权益往往受到另一方的不法侵害。在这种情况下，如何加强对国际消费者的保护，已不仅仅是各国实体法的一项重要内容，以协调各国法律冲突为己任的国际私法，也扮演着极其重要的角色，从而避免各国有关消费者保护的实体法律的歧异而可能给国际消费者保护带来的困境（注：李双元主编：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第376—377页。）。国际私法作为调整国际平等主体之间的财产关系与人身关系的一个法律部门，其根本任务在于力求达成国际民商事纠纷的较为公正的结果，保护弱方当事人的合法权益是其基本目标之一。但是，随着网络时代的来临，传统的法律选择规则也越来越多地受到挑战。网上消费日益普及，给国际消费合同的法律适用带来新的问题。本文试图对时下各国有关国际消费合同法律适用问题的规定进行比较分析，针对网络消费的特点，探讨网络消费合同给国际私法带来的新课题，最后就我国相关立法的完善与发展提出初步建议。
一、消费合同的界定
如前所述，国际消费主要通过当事人之间订立合同的方式进行。这就产生一个问题，即什么样的合同才能被视为应受保护的消费合同，以及将此类合同与其他类型的合同加以区分时应适用什么样的标准。这是消费者保护法律中最为复杂、争议最大的问题之一。在许多国家的法律以及有关国际条约当中，均有关于“消费合同”的定义。然而，此类定义之间并不完全一致，也没有一种令人非常满意。
德国1986年《民法施行法》第29条将消费合同定义为：“基于非可归因于权利者（消费者）职务活动或商业活动目的所为之动产交付或劳务给付或其交易之融资合同。”它是从交易的目的与对象来界定消费合同的范围的。1980年订于罗马的《欧洲经济共同体关于合同义务法律适用公约》也采取了相同规定，其第5条第1款规定：“本条之规定适用于向个人（消费者）提供商品或服务为目的的合同；而此项商品或服务系可被认为非供其用于行业或职业用途者，或为上述目的而提供信贷的合同。”以上两种定义都是采取否定的形式对消费合同加以界定。
瑞士1987年通过的《联邦国际私法法规》第120条第1款将消费合同定义为：“以消费者个人或家庭使用为目的，提供日常消费品且与消费者的行业或商业活动无关的合同。”此类定义采用肯定的形式，同样也是从目的和对象的角度加以界定，但其对于交易的方式特别加以限制，即以买卖日常消费品为对象，而不涉及提供服务或有关买卖物品、提供服务的融资合同。
奥地利的有关立法当中并无消费合同的明确定义，仅仅规定由合同准据法来决定什么样的合同应被视为消费合同；当某人的惯常居所地国家在其私法中给予消费者特别保护时，该国的法律即支配此项合同。
尽管上述关于“消费合同”的定义用语及表述方式略有不同，但它们对于消费合同主要特征的归纳具有共性：（1 ）此类合同是为了个人或家庭提供商品或服务，或为上述目的提供信用的合同；（2 ）卖方的行为发生在自己的商业过程中；（3 ）买方属于在自己的行业或职业范围之外行为的个人。
除以上有关定义的冲突外，各国对于消费合同主体资格的规定也略有不同。瑞士的立法规定，只有自然人才能成为进行个人或家庭目的交易的消费者；而1980年海牙国际私法会议第14次会议起草的《有关消费者买卖法律适用公约》草案中，也规定买卖必须用于个人或家庭目的，但根据其备忘录的解释，自然人和法人都有资格成为消费者。各国对于出卖人的主体资格的规定大致相同，奥地利的法律规定出卖方应是其行为导致订立消费合同的商人，上述海牙公约草案也要求出卖人必须是从事商业或行业者。1980年罗马公约对此没有作出明确规定，在其议定书中，根据大多数起草人的观点，该规定仅适用于供方从事商业或行业的情况，而纯粹个人之间的合同应排除在外。
二、法律适用问题
1.当事人意思自治原则的有限适用
在合同领域的法律适用问题上，基于契约自由的观念，意思自治原则在各国的立法当中占据十分重要的地位。然而，这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。其中的主要原因在于，如果合同双方当事人的经济社会地位不平等，就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。在消费合同中就存在这种隐患。从当前世界各国的立法体例来看，普遍的趋势是，在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由度加以必要的限制，甚至予以排除。其中的主要理由在于，首先，普通商业合同中，双方当事人的交易地位通常是平等的，而在消费合同中，当事人的交易地位往往是不平等的。消费合同中处于强势地位的当事人，有可能利用自己的优势地位，选择对自己有利的法律，迫使作为弱方当事人的消费者接受，而这种法律通常很难对后者的合法权益给予有效保护。其次，在普通商事交易中，当事人往往会选择与合同有某种联系的国家的法律，作为合同的准据法，诸如一方当事人的营业地或居所地国家的法律。然而，在某些情况下，当事人也可能选择与合同没有任何联系的国家的法律。之所以如此，可能是因为所选择的准据法包含的规定适合于当事人的需要，或双方当事人对此法律规定较为熟悉。例如，在海上货物运输合同中，当事人大多选择英国法作为合同准据法，即便此类合同与英国之间并无其他任何联系。由此可见，只要当事人有合理的理由作为依据，则这种做法就应获得认可。不过，如果合同中的法律选择条款是一方强加给另一方的，当事人选择与合同无关的法律就没有多少合理的依据，因为处于强势的一方当事人可能会利用手中的选择权，规避与合同有联系的保护性法律规定。因此，在一般的消费合同中，选择与合同无关的法律作为准据法的法律选择条款通常将会被初步认定为无效，并为具有强制性的消费者保护法律所取代。
与此相反，另外有一种观点认为，国际私法应保持其中立性，特别是去指定准据法的法律选择规则。根据这一观点，法律选择规则不应受到实体立法政策的影响，而应依据中性标准来确定支配合同的法律。它主张不必对消费合同适用特别的法律选择规则。消费者保护只能在适用由法律适用规则指定的实体法时方可起到相应作用。如果该实体法的适用与法院地国家的基本观念或重大利益相违背，则法院地国家可以公共秩序为由，拒绝适用该项法律。不过，这种做法将带来新的不确定性，而且不可能给消费者任何保证，因为公共秩序只能以例外的方式加以适用，而且其适用标准也是非常模糊的。因此，各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的法律选择规则。例如，德国1986年《民法施行法》、瑞士1987年《联邦国际私法法规》、奥地利1978年《国际私法法规》等等。此类法律规定的目的都在于限制当事人的法律选择自由。然而，仅仅规定对消费合同当事人的法律选择自由进行限制，还不足以解决全部问题，因为由此又产生了一个新的问题，既当事人的法律选择自由应在何种程度上受到限制。
有的国家立法规定主张，在消费合同领域，应完全排除当事人意思自治原则的适用。例如，瑞士1987年《联邦国际私法法规》第120 条第2款规定：“法律的选择被排除在外”。这就意味着， 国际消费合同等同于国内消费合同，对于消费者一方来说，他缔结国际消费合同和缔结国内消费合同并无两样。由此可见，这是一种较为极端的做法。
有些国家没有采取上述极端的做法。对于是否有必要为了实现对消费者的国际保护而完全排除当事人的法律选择自由，这些国家存有疑问。在他们看来，既然实体法中并未完全排除契约自由原则，也就不应该排除当事人的法律选择自由，但是，同时要加以必要的限制，当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法时应适用的法律对于消费者的保护。奥地利1978年《国际私法法规》第41条，原则上承认当事人意思自治，消费者惯常居所地法律仅仅是对当事人意思自治的限制。德国1986年《民法施行法》第29条规定：“当事人选择的法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国家的强制性规定应有的保护；（一）缔约前在该国明示要约或广告，而消费者在该国已为缔约而作出必要法律行为的；（二）消费合同对方当事人或其代理人在该国接受消费者定单的；（三）合同如系商品买卖，出卖人为使消费者缔约而使该消费者自该国到他国旅行，并在该国缔约者。”瑞士1987年《联邦国际私法法规》第120 条规定的限制性条件与德国的上述规定类似。由此可见，这些国家在对当事人的意思自治进行限制的同时，也对消费者惯常居所地法律的适用规定了一些限制性条件，其原因在于，出卖人的交易对象可能散居各地，若毫无限制地在任何情况下都一味适用消费者惯常居所地法律，就很容易造成对出卖人的正常合理期待的破坏，对其反而不公平，因而有必要予以限制。只有在符合一定先决条件的情况下，才可适用消费者惯常居所地法律。
此外，一些立法当中还对法律选择的方式予以限制，如海牙公约草案第6条第2款就规定，选择应是明示的，从而排除了默示选择，因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。内国法中的一些强制性规定也会影响到当事人的法律选择自由。例如，德国《一般交易条件法》第10条第8款规定， 消费合同中法律选择的外国法如未能体现应受承认的权益，则该外国法不具效力。这也就是说，尽管合同另由外国法支配，但仍需受到该法强制性规则的控制。英国《不公平合同条款法》第27条第2款也采用了相似的做法。根据该款规定， 尽管消费合同中订有法律选择条款，但法院如认为这一选择的目的在于规避该法的适用，就可对受该法保护的消费合同适用其中的强制性规定，而对当事人所选择的法律不予考虑。
2.当事人未作法律选择时的法律适用
在当事人未作法律选择时，消费合同准据法如何确定，对此，有些国家规定应适用消费者惯常居所地法律。例如，德国1986年《民法施行法》第29条第2款规定：“没有选择准据法的，在第1款规定情况下成立的消费合同，不适用本法第11条第1款、第12条第3款的规定，其合同形式适用消费者惯常居所地国的法律。”同条第4款又规定：“第1款至第3款之规定不适用于下列各类合同：（1）运输合同；（2 ）提供劳务合同，而对于消费者所应付担之劳务，应属于专门在消费者惯常居所地国以外之国家提供者……”海牙公约草案第7 条规定：“如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地国家的法律。”
有一种观点主张，在当事人未作法律选择或缺乏有效的法律选择时，应适用与消费合同有最密切联系地的法律。这种观点在实践中受到了多方批评。首先在于，要从众多的法律当中选出联系最密切的法律，是很困难的，这一过程带有太大的主观性和或然性，难于为人们准确把握，因而没有为大多数立法例所采用。
3.强制性规定的适用
近年来，有关合同的国际私法条约、立法，大多就强制性规定的适用问题作出了明确规定。这种方式也是对当事人意思自治原则的一种反向制衡措施。在这种方式下，当事人通常享有选择合同准据法的自由，但是，如果合同与其他国家具有充分密切联系，则该国的强制性规定可以取代当事人所选择的准据法。（注：应当指出的是，在强制性规定的适用范围之外，当事人所选择的准据法仍然适用。）
从大体上讲，强制性规则可分两类：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则并不具有此种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规定。与第一种类型的强制性规则一样，它们也不可能由当事人通过合同而排除适用，但当事人同时也不可能借助法律选择而排除此类强制规定的适用。这也就是说，即便当事人业已选择其他法律作为合同的准据法，但此类强制性规定仍应适用。有些国家的立法规定，如果当事人未作有效的法律选择，或尽管当事人已作出法律选择，但只要满足了一定条件，其内国法中的强制性规定就直接适用于消费合同，而置当事人的选择于不顾。罗马公约第3条第3款对“强制性规定”下了定义，即那些不能通过合同排除适用的法律规则。例如，《一般交易条件法》第12条规定，该法的强制性规定，在满足以下两项条件时可以直接适用于消费合同，即（1）消费者在适用该法的地区有惯常居所， 并在此地表明了订立消费合同的意向；（2 ）出卖人在该地进行的活动导致消费合同的订立。与此类似，英国《不公平合同条款法》第27条第2款第2项规定，只要消费者在联合王国惯常居所地居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人还是其代理人，一律适用该法的强制性规定。意大利1995年颁布的《国际私法制度改革法案》第17条也规定，尽管已指定外国法作为准据法，但并不排斥由于其目的和宗旨而应予适用的意大利法律的强制性规定。（注：根据意大利《国际私法制度改革法案》第57条的规定，合同之债由1980年罗马公约支配，该公约通过1984年12月18日第975号法令在意大利实施。）但是， 对于当事人在出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同，这类强制性规定却无法适用，从而不能对消费者给予较为全面的保护。新的荷兰民法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4款规定， 在荷兰有惯常居所地的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，均适用荷兰民法典的有关规定。
三、网络时代的新挑战
随着信息技术的飞速发展，当今时代已经迈入网络时代。人们不仅利用网络来获取知识信息，也将其应用于商业活动之中。网上消费已不再是梦想，而正在一步步地走入寻常百姓的生活当中。根据有关资料统计，1997年全球通过英特网实现的商品销售额高达14亿美元。（注：李胜均：《电子商务：一个潜在的巨大市场》，《中国信息报》1998年7 月16日第2版。）从网络的结构及特点来看， 网络上的各项活动带有明显的国际性，网上消费也不例外。此外，网上消费主要是通过订立合同的方式进行的。因此，网上消费同样存在法律选择问题。另一方面，在网络环境下，把现有的关于国际消费合同的法律选择规则适用于网络消费合同，将会产生一些新的问题。这主要是因为，网络上的逻辑方位不同于地理方位，从而使得消费合同双方当事人的所在地以及合同履行地难于确定。在这种情况下，传统法律选择规则中连接点的方位也就变得模糊不清，因此也给其适用带来困难。
从前面的论述可以看出，有关消费合同的法律选择规则多是使用某些连接点以确定合同准据法。但是，在网络环境下，诸如提供服务地、网上广告活动的地点及形式等等连接点已不适合于用来确定准据法。可以用于确定准据法的连接点包括当事人的营业地或居所地以及网上广告的实际内容。有关专家认为，根据这些连接点，就可以确定网上消费合同的法律选择规则。
如果有关提供商品的消费合同的交货地为消费者的居所地，则此项合同与该地就存在密切联系。出卖人知道应在哪一国家进行交付，而买方却有可能不知道出卖人的营业地。因此，在这种情况下，当事人未就合同的准据法作出选择，就应当适用消费者居所地国家的法律。
如果合同中的法律选择条款明确指定以卖方营业地法律作为合同准据法，则该项法律选择条款通常应被视为有效，而且也不应为消费者本国的强制性法律所取代。这其中的主要理由在于，网络上信息丰富，消费者可以随意挑选卖方，而不会被迫接受不平等的法律选择条款。借助网络，消费者可以十分方便地了解有关消费者保护的信息，他可以选择那些愿意接受其居所地法律的卖方作为交易对象。
对于提供在线服务的消费合同而言，合同与消费者居所地之间的联系就较为松散，因为在该地并未发生实际交付，服务的提供地取决于信息的所在地，具有很大的偶然性。在这种情况下，提供服务商的营业地法律就与消费合同具有最实际的联系。因此，只要服务商已将自己的营业地告知消费者，在双方未就准据法作出选择时，就应适用服务商营业地国家的法律。如果服务商没有将自己的营业地告知消费者，则应适用消费者居所地国家的法律，而不应由消费者根据网址来推断服务商实际营业地。此外，如果服务商在其广告的主要内容中使人认为他接受消费者居所地国家法律管辖，就应适用消费者居所地国家的法律，当事人也不可通过订立法律选择条款来规避该法。
由以上可见，以广告的形式及地点等作为连接点的传统法律选择规则，对于网络消费合同来说，已经过时。网络时代给国际私法带来的新课题，迫切要求对传统的法律选择规则加以改造，采取软化处理的方式，以灵活的连接点取代机械僵硬的连接点。
四、我国有关立法的完善与发展
从总体上来看，我国的合同法律适用领域的立法，与国际社会的普遍实践是一致的。（注：参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第119页。）但是， 我国《民法通则》第145条并没有对消费合同规定特殊的法律适用规则。 这种做法与大多数国家的普遍实践不符，不利于对广大消费者合法权益的保护。这种状况无疑需要加以改变，为此，在完善与发展我国合同领域法律适用规定的过程中，我们建议将国际消费合同与一般合同加以区分，为国际消费合同制定特殊的法律适用规则。在一般原则上，可采用有限的当事人意思自治，然后将消费者的惯常居所地法作为一种限制性补充。考虑到网络时代国际消费的新特点，对于消费者惯常居所地法的限制性条件，应灵活规定，不能采取机械僵硬的连接点，而应采用诸如“最密切联系地”之类具有灵活开放性的连接点。