论公务行为与个人行为的分界，本文主要内容关键词为：分界论文,公务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公务员（含受委托从事公务的人员）的公务行为已被我国立法和行政法理确定为行政侵权的前提，从而使公务行为与个人行为的划分标准理论成为现代国家赔偿的基石，公务行为的认定不仅关系到公务员相应行为的效力，而且影响到由谁承担相应行的责任，是国家赔偿实践中急待解决的问题。为此，本文对有关公务行为与个人行为的划分问题作一初步探讨，以求教同仁。
一、公务行为内涵的界定
学术界对“公务行为”的内涵表述很不一致，主要有以下几种：（1）公务行为是国家为实现其目标而设置的事项〔1〕；（2 ）公务行为指以国家行政机关的名义行使职权、履行职责的行为，而且此行为必须旨在“执行职务中”，是执行职务过程与范围的统一，表现为执行职务时间上的延续性，以及与其职权的相关性〔2〕；（3）公务行为即表现为执行公务权力的行为〔3〕；（4）公务行为是以国家的名义，行使国家权力的行为，换言之，非以国家名义（如以个人名义），即便行使国家权力也不属于公务行为〔4〕；（5）公务行为是公务员在职权范围内的行为，即公务行为以职权范围为限〔5〕。如美国法典第1346条规定，“凡联邦政府之任何人员其职务范围内因过失、不法行为或不行为，致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，联邦承担责任”。由此，美国联邦侵权责任法规定殴打、不法监禁等行为是国家赔偿法的例外，因为立法者认为此类行为超越其职务范围，属于个人行为。可见，美国立法上规定的“公务行为”概念外延狭小。
综观以上“公务行为”内涵的不同表述，我们可以发现，第一种涵义过于原则、笼统，缺乏操作性；第二、三、五种涵义虽然揭示了公务行为具有行政权力运作之共性，但它将公务行为界定在职权范围内行使并且不得逾越，从而把公务员在职权范围外的滥用职权、超越权限等行为排斥于公务之外，归责于个人行为，显然与立法精神相悖，在逻辑上犯了“定义过窄”的错误。第四种涵义从宏观上揭示了公务行为的本质属性，比较科学。笔者认为公务行为是指行政人（公务员）以行政主体之名义，行使职权以及与职权牵连的行为。它包括职务行为的本身（如警方追捕逃犯中撞伤行人），以及与职务有牵连的行为，即该行与职务内在相关，公安人员非法拘禁、刑讯逼供就是如此。因此，现实中公务行为隐含以下几种形式：
1.职务本身行为。如违法或不适当的行政处罚。
2.与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”，具体有两种类型：
（1）滥用职权。即公务员以行政主体的名义实施，利用职务所给 予的机会、条件，以及执行职务的方法、手段，而达到其非法的目的。如以权谋私。有的学者认为“滥用职权违背了公务员实施公务行为时主观动机和目的必须正当这一要件，只能算个人行为，其法律后果由行为人个人承担”〔6〕，从而将滥用职权列入个人行为的范畴， 这显然违背我国行政立法的原委，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项将“滥用职权”列为可撤销的具体行政行为就是例证。因为“公务员擅用、滥用行政特权所为侵权行为属于行政侵权行为”〔7〕。
（2）超越职权。即公务员实施了超越法律、法规规定的权限范围的行为。也指公务员超越法定事务、时间或地域行使行政权而为的行为。超越职权主要有两种：一是下级公务员行使了专属上级公务员的行政职权——纵向越权；二是此行业或专业的公务员行使了彼行业或专业公务员的行政职权——横向越权。如何界定越权行为的性质，法学界一种较为流行的划分方法：以公务员的过错心态来界分，即如果公务员明知其行为超越本身职权范围而坚持实施的，则属个人行为；如果公务员处于过失心态下的超越职权，或者尚未意识到自己在职权范围外活动，则属公务行为〔8〕。对此，笔者不敢苟同。 由于行政法理上的超越职权具有两个基本特征：（1 ）行为方式表现为以公务身份或行政主体的名义实施；（2）行为内容表现为行使了其本身无权实施的职权。由此可见，行政超越职权具有公权力运作的共性，同时，“越权常常只能由法人内部机关成员作出判断，而难为第三人所知道，若将越权视为机关成员的个人行为，则对保护第三人的利益不利，而且机关常常会犯错误，法人应承担因机关成员所犯错误带来的风险”〔9〕。因而， 我国立法和行政法理将超越职权作为公务形态。
总之，将公务行为禁锢于“职权范围”的营垒，“这样的态度有时的确难免墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要。而且行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度……”〔10〕在现实中，法律再详备，也无法填补行政权力真空和制度漏洞，因而公务员应事制宜的变通裁量也是必要的。从这层意义上讲，“法律永远落后于行政”〔11〕，要想行政裁量权的运作固守在条条框框之中是不现实的。诚然，自行政主体将职权赋予公务员时，已意味着该公务员囿于“人性之缺陷”〔12〕致使滥用裁量权已无法避免，很显然，行政主体对此“潜在危险”是明知而又默认的。因此，公务员在行使裁量权过程中出现的滥用职权、超越权限均属公权力运作所产生的“污染”，对这一“公害”理应纳入公法调整之范围。
3.勤务时间、空间外的职务行为。通常情况下，公务行为在公务时间、空间内实施，基于行政管理具有最大的涵盖面，为使行政管理机制高效能运转，防止政府官员在复杂多变的问题面前束手无策，法律容许特定的“超时空”的公务活动，以弥补法律调整的空白地带和情势剧变状态。“当有毒的牛奶和贴上了假商标的药品准备出售时，或在煤气储藏可能要爆炸时……”〔13〕在此紧急情形下，紧急本身就是公务行为超时空的充分理由。因而，公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务的范畴。交通警察下岗后，在回家途中遇到交通堵塞，随即进行指挥的行为就是如此。倘若公务员在勤务时空外并非以公务身份，或者虽以公务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。
4.怠于执行职务。即公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其职务，对第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。怠于执行职务之情形很多，但均须以法律上有作为义务为前提。依据我国行政立法规定，公务员的“作为义务”包括：（1）法律、政策上所规定的义务 ；（2）职务要求的义务；（3）上级的命令、指令中的义务；（4 ）职业操守上的义务。公务员违反上述规定的不作为，均可构成怠于执行职务。怠于执行职务系一种不作为的公务行为，我国行政诉讼法第十一条第四、五项规定已表明了这种立场。
可见，界定公务行为的范围不应失之过宽或失之过窄；如果“失之过宽”，将个人行为列入公务范围，则不利于防止或警戒公务员的违法和失职；反之，“失之过窄”，将公务行为卷入个人行为之范围，则会使受害的相对人难以享有充分的权利救济。
二、现有的划分理论及其评价
行政法学界对公务行为与个人行为划分标准很不统一，归纳起来主要有以下几种划分理论：
1.主观说〔14〕。该说认为，界定某一行为是否执行职务应当重点考察公务员主观上的意思，只要其行为意图、目的是执行职务，则认定为公务行为，缺乏这种意图、目的，即使外人观之有执行职务之表征，也不能认定为公务行为。基于行政过程中行政主体和行政人都具有意志性，从而该说又分为行政主体主观说和行政人（公务员）主观说。前者认为：“执行职务之范围应以行政主体（雇用人）的意志为准，行政人（公务员或受雇人）必须执行雇用人之命令，不可逾越雇用人委托之范围，否则将归入个人行为。”〔15〕甚至认为“行政行为不是公务员心理上的意志表示，而是执行法律的行为”〔16〕。后者认为执行职务的范围应以受雇人的意志为准，即只要受雇人实施该行为的目的和意图是为了雇用人的利益，则该行为就属执行职务之范围；相反，受雇人为了自己的利益而实施某行为，则不属公务范畴。
主观说认为只有反映行政主体意志和利益的行为才视为公务行为，从而将与行政主体意志相悖的公务员越权、滥职行为排除于公务范畴之外，显然不符合法律精神，人为地缩小了公务行为的范围。
2.客观说〔17〕。该说认为，认定公务员的某一行为是否属公务行为，应当重点考察公务员的外部特征，即在客观上、外形上、社会观念上属于职务范围的，均为公务行为，至于公务员的主观意图、目的在所不问。正如台湾学者曹竟辉所言：“执行职务系指公务员之职务行为本身与不法侵害人民自由或权利之间互为关连，……从客观或外形上察看，只要在社会观念上认为是执行职务之行为，属于执行职务”〔18〕。该说对于扩大权利救济范围，固然有积极的一面；但是，它易将貌似公务而实则个人行为纳入公务行为之范围，客观上怂恿公务员以权谋私、假公济私，而且现实中仅以公务员行为的表征根本无法再现其行在的实质，这种将现象和本质直接合而为一的做法是不足取的，对执法者来说是一种“误导”。例如，警察使用警械取乐及在搜查他人住宅时顺便抄走金银首饰的行为，显然不能归入公务行为的范畴。
3.职权相关说〔19〕，此说认为国家工作人员的行为，如果与其职权有关，则为职务行为，国家应承担责任，反之，如果其行为与职权不相关则属个人行为，由公务员个人负责。该说将职权相关的行为均纳入“公务行列”，扩大公务行为的容量和国家赔偿的范围，在某种程度上扩展了权利救济的广度；但是，它弱化了公务员个人的“风险”，难以遏止损害政府形象的个人胡作非为。而且在现实中，与职权相关法律不作为公务的情形却比比皆是。诸如，食品卫生监督员借行使检查卫生之机在农贸市场上敲诈勒索个体户，交通警察利用职权强行搭车不买票等等。因此，“职权相关说”不利于公务员勤政廉政，反为“以权谋私、行政专横”网开一面。
4.综合标准说〔20〕。即判定某一行为是否具有公务性，不仅仅以主观或客观要件定夺，而应综合考虑行为主体、时间、目的、职权、名义、方式等因素选择适用；而不宜以单一因素或所有因素为识别标准。综合标准说具有灵活性，但它只停留在公务行为的“表象”阶段，未能揭示公务行为与个人行为之间质的差异，公务员的两重性质行为之间仍然蒙着一层“乌纱”，从而难免具体适用中的模糊性和不周延性，以及操作时杂乱无序。
三、公务行为与个人行为界分的标准
公务行为指享有国家行政权力的行政主体通过行政人（公务员）实施的一项职能活动。由于行政主体是一个抽象实体，是一个组织结构，“而使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构”〔21〕，在公权力的运作中，公务员是事实上的动作发出者或执行者；而个人行为是公务员作为一个公民享有的法律人格形态——公民权的行使，从而产生了公务行为与个人行为交叉重叠现象。但是个人行为与公务行为毕竟是分立的，即两者之间存在着“质态”的差异，这是囿于公务行为与个人行为来源于不同性质的权力（权利）——国家行政权和公民权，因而两者的分界可以从实质标准和形式标准两个方面全面衡量与判断。
从实质标准看，公务员行使的是否为公权力，管理的是否为行政事务，应根据公务员行为与职权的相关程度，即如果该行为系职权行为本身以及职权牵连行为——职权行为的“派生物”，此“派生物”并非涵盖一切职权相关行为，而有其特定的内涵和外延。首先，它与公务员的职权有着“天然”联系，成为职权行为的“孪生兄弟”。如以权谋私，挟嫌报复，显失公正的滥用职权，虽然其体现的并非国家意志，而渗透着不当的动机，但其行为与职权存在内在统一性，表现为一定的强制和压制，具有公定力和执行力，即使相对人怀疑它的合法性，也必须先执行。在行政关系上，行政人（公务员）与相对人之间的权利义务恰恰是以不平等为特征的，这就是公权力运作“独领风骚”的一面。马克思说：“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力”〔22〕。之所以公权力同人民大众分离，是因为它是在社会分工中产生发展起来的，由起先的“社会公仆”逐步变为“社会主人”，表现为行政人居于“主人”位置发号施令。因此，这种职务行为“派生物”仍属公权力运作范畴，而且与公务员职权具有不可分性。如果公务员之行为与职权可以分离，则该行为就不再含有公务“质态”了，象警察执勤工作中行盗，狱政官利用职权强奸女犯人等行为，虽与职权有着某种“便利”关系，但其行为均可以与公权力相脱离，因为行盗与强奸并非行政特权的乱用，系公民权的滥用，表现为极端的、超过社会容忍极限的滥用私权利。显然，此类公民权滥用与公权力滥用是不可同日而语的。
总之，将公务行为限于职务本身的见地是难圆其说的，因为法定权力的范围，除法律明白规定的权力外，还包括合理的附属权力在内。英国政府1972年的地方政府法规定，地方政府为执行职务可以做一切有助于该职务的附属事情〔23〕。可见“每一个机关的管辖权虽然受限制，但是在很大程度上又是不受限制的”〔24〕，从而无法革除公务员行政越权、滥职等流弊，使行政职权的行使方式涵盖了依法行使职权、超越权限、滥用职权等形态。当然，公务行为的界定应当综观公务员的行为与其职权密切程度，如果该行为过程与其地域管辖、层次管辖等职权中的一项或几项具有不可分性，则属公务行为；如果该行为过程与以上职权完全脱钩，或者虽然相关，但不具有公权力性质，则属个人行为。例如，某民警在其辖区外声明身份后对一违章建筑物作了处罚，此行为与职权无缘了，此时表明身份已于事无补。
从形式标准衡量，就是看行政人（公务员）是否表明公务身份，这是认定公务标准之关键所在。公务员双重行为是与其双重身份相对应的，即公务员以个人名义进行活动属个人行为，以行政人身份（或以行政主体的名义）实施行政职权行为以及职权牵连行为，则属公务行为。
从微观上看，公务身份包括公务员自身的专业身份或行业身份，如公安人员身份、工商人员身份、税务人员身份等等。法律界有一种观点认为“此行业或专业的公务员以彼行业或专业公务员身份实施行为，不论其目的是否正当，均不构成公务行为”〔25〕。笔者认为此观点有失偏颇，它无法解决权力运作的以下两种形态：一是此行业或专业公务员以彼行为或专业公务员身份实施的行为完全出于行政主体的意志，而非公务员的主观意志；二是当公务员得到委托授权后，以其他行业或专业公务员身份执行职务。很显然，前者属行政主体的横向越权，属于公务行为；后者属受委托的公务行为，我国行政诉讼立法已将其作为可诉性的具体行政行为。现实中，公务身份表现为说明身份，包括着装、出示证件、佩带公务标志等，假如一个身着便服的警察不出示证件，不表明身份去制止斗殴，对方无从判断其公务身份，因而不能纳入公务范围。所以，作为公务行为一定要具备公务身份这一形式要件，除非立法有例外规定，即行政法律行为一般应采取明示形式，但有时政府可暂时对一项法律措施保守秘密。
通过对上述双重标准的描绘，达到“内容和形式的统一”，即认定公务行为时，公务身份是前提，行政权运作是“后盾”。以此作为公务行为与个人行为之间的“分水岭”，使公务行为与个人行为相分离。
注释：
〔1〕应松年主编《行政法与行政诉讼法词典》， 中国政法大学出版社1992年8月第1版，第94页。
〔2〕江必新：《国家赔偿法原理》， 中国人民公安大学出版社1994年9月第1版，第68—69页。
〔3〕武步云：《行政法的基础理论——公共权力论》， 《法律科学》1994第3期第15页。
〔4〕王利明主编《民法·侵权行为法》， 中国人民大学出版社1993年7月第1版，第413页。
〔5〕罗豪才主编《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年9月第1版，第102页。
〔6〕罗豪才主编《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年9月第1版，第104页。
〔7〕王家福主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第535页。
〔8〕同上，第105页。
〔9〕王利明：《侵权行为法归责原则研究》， 中国政法大学出版社1992年1月第1版，第269页。
〔10〕季卫东：《法律职业的定位——日本改造权力结构的实践》，《中国社会科学》1994年第2期，第65—66页。
〔11〕〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月第1版，第352页。
〔12〕拙作《行政自由裁量权及其制约初探》，《法学家》1994年第4期，第56页。
〔13〕〔美〕伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年10月第1版，第192页。
〔14〕许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年6月第1版，第522页； 张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年9月第1版，第604—606页。
〔15 〕罗豪才主编《行政审判问题研究》， 中国人民大学出版社1990年9月第1版，第99页。
〔16〕〔日〕南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年8月第1版，第71页。
〔17〕江必新：《国家赔偿法原理》， 中国人民公安大学出版社1994年9月第1版，第70页。
〔18〕曹竟辉：《国家赔偿法实用》第226页。
〔19〕肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论和实用指南》，中国民主法制出版社1994年7月第1版，第128页。
〔20〕姜明安：《国家赔偿法研究》，中国政法大学出版社1991年版，第41页。
〔21〕龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年3月第1版，第360页。
〔22〕《马克思恩格斯选集》第4卷第114页。
〔23〕王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3 月第1版，第102页。
〔24〕〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第44页。
〔25〕赵永纯：《试论公务员执行公务行为的构成》，《法律适用》1993年第12期第44—45页。