摘要：中国自古礼仪之邦，“礼”与血缘宗族、封建等级休戚相关，“出礼则入刑”是中华法系特征，考察此特征形成过程，以讨论“礼”与“法”之间相互关系。
关键词：礼教；刑法
1.前言
中国古代法自春秋战国时期开始萌芽，以刑鼎刑书公布成文法为法的解释和研究提供了基础，为中国古代法的萌芽创造了条件。尤其春秋时期兴办私学，诸子争鸣，百家之言各已包含“政”、“法”、“刑”等内容，各学派都从不同的侧面、不同的立场对法的起源、法的本质、法的作用以及法与社会的关系等作了各自的探讨，成为了中国固有法系的重要思想源流。
早期关于“法”的思想多见之于“刑”，“王曰：若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义，奸宄，夺攘，矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法”，“于是乎有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备，有威让之令，有文告之辞。布令陈辞而又不至，则增修于德而无勤民于远。是以近无不听，远无不服”。到战国成书的《周礼》“法”与“刑”两字大量出现，其含义与先秦是有所不同，且二字之间概念有所区分，“不用法者，国有常刑”，且其对战国以前的政制和法制进行了总结，帮助了我们深入认识古代先秦时法的意识与法学思想。可见先秦开始，“法”已为各统治者所采，用以治国，尤其“刑罚”之制，成为治民之措。
在早期的治国之思中，“刑罚”之外更有“礼教”，《周易》主张君臣有礼、父子有序的统治秩序，“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后后君臣，有君臣然后有上下，有上下然后有礼仪有所错”，《左传》更提出礼是经国治民的根本大法，“礼，王之大经也”，“礼所以守国，行其令，无失其民者也”，强调礼对人的约束，德对人的感化，为政以德，礼仪之邦乃明治。
法与礼、刑与德、罚与教贯穿于中国固有法系，自先秦“德以柔中国，刑以威四夷”的德刑并施思想开始，中国古代法系刑礼结合，儒法交融。中国固有法系以“礼”而治，君民守本，先礼而后刑，以近现代“法”的权力义务说观之，其呈现出以礼教为中心的义务之治，故中古固有法系之容貌以礼教为中心，在先秦时期便有思想发迹，后世发展中礼法交融之相更为显著。
2.法之礼教中心
“礼”出于西周，确立并维护宗法家族的伦理秩序，这也是中国固有法系惯有之精神，此精神自西周确立延续至清末而未曾断绝，这种以血缘为纽带，封邦建国、授民授土、制礼作乐的独特文明，使中国固有法系具有显著的独特性和延续性。“‘周礼’在政权形式上的表现是宗法贵族政体。在这个政体下面，天子既是国家最高领袖，又是宗法血缘网络里的大宗。‘周礼’在法律精神上体现为“尊尊”的社会等级差别性和“亲亲”的宗法伦理秩序。在社会生活领域，“周礼”实际上完成着国家法律的社会功能。家长、族长是全体家族成员的最高领袖，又是国家的无俸的官员。”西周“为国以礼”奠定了中国文化血缘伦理精神的基础，儒家乃是承“礼制”之精神在中华文明中占据着重要地位。先秦儒家思想是经过孔子之创始、孟子之延续以及荀子之创新之后定型的，儒家思想的内涵不断被丰富和更新但其仁政教化的大致治国方略和宗法伦理主义的礼一直在承袭，尤其发展至战国时期，荀子的“礼”与法开始相接近，“学也者，礼法也”、“礼法之枢要”、“礼法之大分”，“礼治”与“法治”之争逐而转向“礼法之制”，中国固有法系步入儒法交融之境。
法家自战国时期商鞅韩非之发展成为强势治国之道，其“好利恶害”、“严刑酷罚”、“以法治国”之说与儒家大相径庭，呈现出对抗之势，儒法之争就此铺开。而纵观法家之说，法家提倡的治国以法，多为政治手段的变革，其并未触动宗法家族秩序，也为推翻仁爱忠孝等宗法道德观念，如瞿同祖先生之言：“法家并不否认也不反对贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别及存在，但法家的兴趣并不在这些与治国无关、 无足轻重甚至与治国有妨碍的事物上，他所注意的是法律、政治秩序之维持。”“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱”，“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也”，可见法家以法兼容道德礼教，两者在宗法家族的立场之上没有本质区别，这也是儒法之争化为儒法交融的实际路径。
汉初以黄老思想休养生息，至汉武帝时采纳董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，确立儒家思想为正统思想，以“天人感应”为哲学基础，“王道参天地矣” 、“王者承天意以从事”、“王者配天，谓其道”、“为人君者，其法取象于天”，认为王道取法于天，天子受命于天，又以“德主刑辅”、“三纲五常”为主要内容，主张教化为政“天地之数，不能独以寒暑成岁，必有春夏秋冬；圣人之道，不能独以威势成政，必有教化”，推用儒家学说治国立法、礼法并用。在立法上，董仲舒所倡导的新儒家将礼所体现的等级精神贯彻于法律之中，确立皇帝至高无上之地位、维护官僚特权、认可同罪异罚的合理等。在刑法原则中，恤刑制度贯彻了儒家矜老恤幼的思想，亲亲相隐体现了儒家宗法伦理思想，上请制度是儒家思想中“尊尊”原则的法律化，也是“刑不上大夫”的具体体现。在民事方面，婚姻制度也深受儒家学说影响，如父母主婚媒妁传言、程序上的“六礼”、同性不婚以及“七出三不去”等；亲属关系，以儒家的基本宗法伦理规则“父为子纲、夫为妻纲”为家庭关系的基本原则。诉讼上，引经注律又称“春秋决狱”，是儒家学说对法律进行实质性改造的重要步骤，通过引经注律，将儒家思想渗透到法律解释之中，从而使法律在实施中体现儒家思想。汉代的“春秋决狱”开启了儒法融合、以礼入法的序幕，通过直接引用儒家经义来审判案件，确定一系列儒家化的司法原则，中国古代法便冠以礼教之容貌。
继汉代之后，礼教入法持之未断，魏晋南北朝时期，世族门阀特权法律化，“八议”入律更是“刑不上大夫”的礼治原则在刑法适用上的具体体现，曹魏《新律》首次正式将“八议”写入律典之中；“官当”也是礼制等级特权原则在法律中的具体体现；《晋律》首立“准五服以治罪”，服制作为亲属相犯时定罪量刑之标准，更体现了儒家“礼法”下的亲亲之义及纲常礼教，也是“同罪异罚”原则在家族范围内的呈现；北齐概括出“重罪十条”以维护王朝专制和伦理道德、家族制度以及社会秩序。隋唐更是将“重罪十条”发展成为“十恶”入律，在《唐律》中阐述“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，而隋唐之后，法律方面《唐律》“承用不废”，大多“一准于唐”、“一准于礼”，延续中国固有法系“礼教中心”之容貌。
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中国固有法系从西周“出礼入刑”的发端，初成于汉朝“德主刑辅”，后至宋明“明刑弼教”，在此延续过程中，若以法学为研究立场，“礼教”这一特征，可视为“礼制”成文法化的过程，且法系的“礼化”更助于中国古代法律实践的通畅，故整体看来中国固有法系以“礼教”为最显著呈现。
3.礼之仁、恕具象
“仁”探其起源，其基本精神是“爱人”，由于爱之主体与客体之异，“爱人”又分为两方面：一是血缘群体的亲人之爱，即“孝悌”；二是超血缘群体的对等之爱，即“忠恕”。 血缘与超血缘之“仁”博爱整个社会群体而成为儒家的思想精髓，见之于“礼教”，也就融之于中国固有法系。
自西周始，血缘亲属基础上形成伦理主义精神，仁道首先行之于此，“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德伦理所共同维的社会制度和价值观念”。亲亲得相首匿在汉代作为刑法原则得以确立“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，此为典型的一家之内以血缘为系的仁道宽恕，至唐朝时将相隐的范围扩展到四代以内的亲属、部曲和奴婢“诸同居，若大功以上亲及祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论。”北魏“存留养亲”制度“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流”也体现“亲亲”原则和孝道之仁。由血缘之人向外延展至超血缘群体之仁道，更为中国固有法系附其光辉，“司刺，掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。以此三法者，求民情，断民中，而施上服下服之罪，然后刑杀”，年幼、年老、痴傻之赦实乃仁道之恕，汉代之恤刑制度“其著令：年八十以上，八岁一下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞫系者，颂系之。”也是慎罚宽惠的仁道。宽恕之仁除老幼妇弱之外，还有忠义功勋之仁衍生的官僚贵族特权之制。“以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”由礼之等级中“尊尊”、“贵贵”原则汉代实行上请制度“令郎中有罪耐以上，请之”，三国两晋南北朝时期，曹魏《新律》首次将“八议”制度正式定入律典，亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾上报皇帝进行议决，为宽宥处理留有余地，且继曹魏之后两晋出现以官职抵罪和折抵劳役刑的规定，南朝律典系统规定了“官当”制度“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作。其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎。若公坐过误，罚金。其二岁刑，有官者，赎论。一岁刑，无官亦赎论”，隋唐时期减免原则更为系统包括议、请、减、赎、官当等。“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今仁政之要务， 而即修订之宗旨也”，纵观历代，立于仁道由重改轻之刑最为显著者当属中国固有法系之刑罚核心“五刑”，《尚书·吕刑》载五刑为墨、劓、剕、宫、大辟，秦朝主要 使用笞、墨、劓、斩趾、宫数种肉刑以及多种生命刑，汉代文景废肉刑，逐步转为劳役刑和笞刑，为封建五刑的形成奠定了基础，西魏北齐下令应宫刑者改为没入官府为奴，至隋朝《开皇律》规定刑罚由笞、杖、徒、流、死组成，确立了封建五刑制度，这一体系经唐朝改进一直沿用至清末。刑罚与仁道，在中国固有法系中，可谓先治其罪后治其心，为政之道不舍刑也不舍仁，礼法并用延续王道之治。在历代统治阶级看来，法律刑政虽然不可废止，但治理国家不能单靠法律刑政，故礼之“仁道”为中国固有法系慎刑恤狱精神之支柱。
恕之道，“子曰：‘其恕乎！己所不欲，勿施于人’”，推己及人乃为儒家修身正心之道，《礼记·大学篇》阐述“所谓平天下在治其国者：上老老而民兴孝，上长长而民兴弟，上恤孤而民不倍，是以君子有絜矩之道也。所恶于上，毋以使下；所恶于下，毋以事上；所恶于前，毋以先后；所恶于后，毋以从前；所恶于右，毋以交于左；所恶于左，毋以交于右。此之谓絜矩之道。《诗》云：‘乐只君子，民之父母。’民之所好好之，民之所恶恶之，此之谓民之父母。《诗》云：‘节彼南山，维石岩岩。赫赫师尹，民具尔瞻。’有国者不可以不慎，辟则为天下戮矣。《诗》云：‘殷之未丧师，克配上帝。仪监于殷，峻命不易。’道得众则得国，失众则失国。”其絜矩之道就是恕道，且通过老老、长长、恤孤以及民之好恶将“恕道”从个人的修身正心升化至治国平天下。恕道于己于人之善源于礼教下的内心道德约束，每个人都追求完善的人格和价值，爱君子慕圣贤，故恕道对于治国，在历代司法中以观其内心再定宽宥为重要表现。西周“三宥之法”宽恕不识、过失、遗忘，以现代犯罪构成要件观之即不能正确认识犯罪客体、不能恰当遇见行为后果以及缺乏主观故意等，汉代“春秋决狱”提出“原心定罪”，“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。“名例凡八条37诸犯罪未發而自首者，原其罪。正贓猶徵如法。「疏」议曰：过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。若有文牒言告，官司判令三審，牒雖未入曹局，即是其事已彰，雖欲自新，不得成首。”犯罪自首知错悔悟，以恕道行之教化，修百姓之身正民众之心，礼法共治，王道得以治国平天下，故礼之“恕道”为中国固有法系教本狱末精神之表达。
4.结语
中国固有法系植根于中华文化土壤，源远流长且富有特色，千年传承过程中，又极具感染力和渗透力，凝结成包容多民族、多地域的中华法系。周公制礼，奠定了中国为礼仪之邦的基本格局，礼为规范，法亦为规范，二者在血缘宗法的社会结构之内共同维系着中国古代社会秩序。陈顾远先生认为中国固有法系之容貌以礼教为中心，即以法为本，礼教为形，立于法学之域得此结论。若立于“礼学”之域，则可视为礼教为本，视法为形，在此并非做礼、法孰本之争，而意在表达中国固有文化中礼法不可分，中国固有法系有礼教之容，中国固有“礼系”有律法之貌。
参考文献
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作者简介：周格子（1993.11-），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律史法学专业，硕士研究生。
论文作者:周格子
论文发表刊物:《知识-力量》2019年7月中
论文发表时间:2019/4/22
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