论按揭的法律定位，本文主要内容关键词为：按揭论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文研究的是按揭，将从整体上对与按揭相关的一些问题作一个初步的分析。这些问题大致是：1.什么是按揭？中国大陆的按揭与英美法上的按揭(mortgage)（注：以下为叙述方便，英美法上的按揭(mortgage)简称为英美法按揭(mortgage)，而“按揭”则指中国大陆在实践中发展的新的物权形式。）有何不同？2.为什么说按揭是一种独立的物权形式，它与抵押（注：非有特别说明，本文所指的抵押，均为不动产抵押。）、质押、让与担保有何不同？3.按揭的法律定位是什么？也就是本文的最后结论。
在开始论述之前，有必要对本文的论述范围作大致的界定，本文主要讨论的不是英美法的按揭(mortgage)，而是在中国大陆实践中逐步成长起来的按揭（注：虽然在实践中，按揭的称呼很多，如预集商品房抵押、期房抵押住房借款、现房抵押住房借款等，但这并不妨碍我们采纳约定俗成的名称：按揭，来讨论这种新生的物权形式。）按揭牵扯的法律关系非常复杂，涉及银行、购房者、房地产公司甚至保险公司，而在实务中各个银行的操作也不尽一致，最重要的一点是：中国大陆已经对按揭作了相当程度的改造，使之与英美法的规定不尽相同，当学者从传统英美法的角度审视中国大陆的按揭时，不免将英美法的制度与中国大陆的按揭混同，而实务工作者则从现行规章制度特别是地方法规和银行的有关规定出发，将其认定为是抵押。笔者认为，以上观点都有可取之处，但按揭不同于抵押和质押，也不同于让与担保，应该是一种独立的物权形式。
一、英美法上的按揭(mortgage)与中国大陆的按揭
按揭是借鉴自英美法的制度，从其名称上看，按揭是由英语mortgage一词翻译而来，在英语中，mortgage是由词根mort和后缀gage组成，mort源于古拉丁语mortum，其意义为“永久、永远、死”，gage在英语中原意为“质押、保存”，两者合为一体，就有了“死担保、永久质”的意思（注：参见许明月：《英国法上的按揭(Mortgage)》，见《民商法论丛》第11卷，法律出版社，第279页。）。而我国古代就有“质、押、典、当、按”等担保形式，“按”主要在广东等南方省区使用，一般介于当、押之间，类似于“质”（注：参见曲彦斌主编：《中国典当手册》，辽宁人民出版社1998年版，第1121页。）。从字面意思上看，“按”与“押”都有压住不动的意思，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”这一意义主要在客家人中使用（注：参见戴炎辉：《吾国近世抵押权论》，见郑玉波主编《民法物权论文选辑》第527-528页，转引自许明月：《英国法上的按揭(Mortgage)》，见《民商法论丛》第11卷，法律出版社，第277页。），而“揭”则是mort-gage一词后半部分的粤语音译。
一般而言，英美法按揭(mortgage)是指以土地或动产(chattel)为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让渡，按揭(mortgage)的基本意思是：此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定（注：参见许明月：《英国法上的按揭(Mortgage)》，见《民商法论丛》第11卷，法律出版社，第280页。）。也就是说，按揭(mortgage)本意是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与(conveyance)或其他处分。在这种担保方式中，债务人为担保债务之履行而将一定财产之权利转移给债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的所有权。就其法律构成而言，英美法按揭(mortgage)应该同时具备以下三个要素（注：参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第101-102页。）：第一、特定财产的权利转移；第二、在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三、债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交换财产的义务。而且，英美法上的按揭可分为普通法上的按揭和衡平法上的按揭，这两种按揭都是在英国复杂的土地制度基础上产生的（注：在英国，基于西欧封建制的历史渊源，土地制度非常复杂，土地所有权属于英王，其他人只能享有土地的他物权，这些权利大致可分为两种：一是完全保有地产(freehold)，二是非完全保有地产(estates less than freeho-ld)。前者又按照是否可以继承分为可继承的完全保有地产(freehold of inheritance)和不可继承的完全保有地产(freehold not of inher-itance)，而非完全保有地产主要指土地的租赁权，通常称为年期租权(a term of years)，而在每一个类别之下，还可以再细分为若干新的物权种类。），一般来说，普通法上的按揭要求普通法意义上的权源(title)的转移，而衡平法上的按揭则是在按揭物上设定财产负担(cha-
rge)，并不要求转让其他法定地产所有权的契约，但要求转让按揭物上的衡平权益。而且，普通法上的按揭通常要求转移担保物的占有，而衡平法上的按揭中，权利人不能要求转移担保物的占有；此外，两种按揭都赋予按揭人以赎回权，不同的是衡平法上的按揭债权人必须通过提起赎回权之诉才能实现取消债务人赎回权的目的，而普通法上的按揭则无需提起诉讼就可行使权利。
香港法的按揭制度与英国法的mortgage制度大致相同，只是香港的按揭存在广义和狭义的区别，就广义而言，按揭包括任何形式的质押或抵押，因此按揭受益人（担保权人）也相应的包括接受质押或抵押的贷款人，而狭义上的按揭则不包括抵押。抵押与按揭的区别主要体现在不动产担保方面。两者的区别在于：按揭受益人取得“产业”（不动产所有权）作为保障，抵押权受益人则取得“权益”（抵押权）作为保障。也就是说，按揭是将物业转移到贷款人名下，贷款人在借款人还款后将物业转移到贷款人名下。而抵押则是在不转移物业产权与贷款人的前提下，由借款人赋予抵押受益人一系列的权益作为还款的保证（注：参见李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆（香港）1998年版，第155-161页。）。
从以上的分析可以看出，英美法按揭(mortgage)的核心是通过强调对特定财产（按揭物）权利的转移来保障债权的实现（注：需要指出的是，在现代英美法中，charge和mortgage在实践中已没有太大的区别，人们并不注重权利的转移，强调转移权利是按揭的基本特征也主要在学术讨论中有意义。），同时赋予按揭人以赎回权，以兼顾债权人和债务人双方的权利，成为一种在英美法系国家普遍适用的担保形式。
按揭在大陆的流行是在二十世纪九十年代，随着我国住房改革的不断深化，加上港资房地产企业大举进入内地，按揭特别是楼花按揭开始在大陆流行。但我国恪守物权法定主义，在《担保法》等法律中没有按揭这种物权形式，其它法律、行政法规、地方规章或有言者，但仍视之为抵押权（注：如建设部在1997年4月颁布的《城市房地产抵押管理办法》中对预售商品房的抵押做了规定，该办法第3条规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第27条规定：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第34条规定：以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”。其他类似规定可以参见《北京市房地产抵押管理办法》第5条，《中国工商银行个人住房信贷管理办法》第19条。）。实际上，各个部门的规定不尽一致，操作流程上也有差异，但一般来说，按揭是指置业者以所购楼宇物业作为担保向银行取得贷款，分期还本付息，并由相关房地产开发商承担还款担保责任的融资购楼方式。在实践中，按揭按照担保内容的不同可以分为三类：楼花按揭和现楼按揭和在建工程按揭。
楼花按揭是指在房地产开发过程中，由房地产开发商与购房者先行签订商品房预售合同，并首付占购房款一定比例的价金，余款则由购房者向金融部门申请贷款，并将所购房屋设定担保或由房地产开发商担当保证人，在银行实务中常将此类业务称为甲类按揭贷款。
现楼按揭是指在商品房建成以后，购房者与开发商签订买卖房屋的合同，同时支付占购房款一定比例的价金，不足部分则向银行申请贷款，并将所购房产的有关权属证明提交银行作为贷款抵押的购房方式。在实务中又将其称为乙类按揭贷款。关于现楼按揭，国内管理很混乱，有的银行规定：办理现楼按揭的，必须将其产权证明移交至银行，并办理抵押物登记；而有的银行则规定只须办理抵押物登记即可。
与香港法对建筑物抵押(building mortgage)的有关规定相对应，我国也有类似规定，但将其称为“在建工程抵押”。建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产。以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。第11条规定：以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
这种抵押方式也可视为是一种按揭，其原因在于作为权利标的的是在建工程，不具有现实性，这与传统大陆法抵押制度的规定相左；而且在登记手续上也与抵押不同，《城市房地产抵押管理办法》第34条规定：以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这与香港《地产转让与物业条例》第46条规定相类似，即要求在公义式产业转为法定式产业时，公义式按揭自动转化为法定式按揭。只是《城市房地产抵押管理办法》要求当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记，而非自动转化为房地产抵押（注：参见王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第132页。）。
大陆的按揭深受英美法特别是香港法的影响，虽然在现行立法中尚未出现“按揭”的字眼，但实际上却在某种程度上承认了按揭的存在，由于按揭业务目前主要是在银行开展，而一些行政法规、部门规章、政府规章等大都是借鉴银行的规定，因此本文将先从银行的规定入手，分析中国大陆的按揭。
各大银行基于经营的需要，自觉地借鉴英美法系国家尤其是我国香港地区的经验，出台了专门规制按揭的规章制度，而且将其作为开展个人住房信贷业务的重点。但需要指出的是，银行在自觉的借鉴英美法系国家尤其是我国香港地区的经验时，并没有全盘接受，而是基于大陆的制度性因素而对按揭加以改造，使之成为一种与英美法按揭(mortgage)不尽相同，但又有别与大陆法上抵押制度的新型物权形式。
与英美法上的按揭(mortgage)相比，中国大陆的按揭有以下几个特征：
1.设立按揭时，并不要求一定有特定财产权利特别是所有权的转移。银行要求的是将权利证书交给贷款人保管，权利证书包括：生效的预购房屋合同、首期付款发票或收据、抵押登记证明文件、保险单正本，现房的所有权凭证、和房屋他项权利证及保险单正本，并在保险单中约定银行为保单的第一受益人（注：参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第18、19、20条，《中国工商银行个人住房贷款操作流程》第三部分第一条；《城市房地产抵押管理办法》27、28条，中国建行深圳分行《楼宇按揭贷款合同》第10条，中国银行北京分行《楼宇按揭担保借款合同》第4条。）。有学者主张这种权利证书的转移证明了权利的转移（注：王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第131页。），但这种证书的转移并不意味着所有权的转移，因为房屋所有权凭证与提单、证券等有价证券不同，它只是一种证书，是在权利人取得房屋所有权后，到房产管理部门登记后取得的证明自己对房屋享有所有权的证明，一般来说只有证明作用，单纯的转让房地产证并不能当然的发生房屋产权转移的法律效力，在现行法下，还需经过登记公示才能使该转让行为发生法律效力，受让人取得所有权。而银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人偿还债务后所有权返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，从而保障担保债权的实现。
2.在英美法按揭(mortgage)中，债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得标的物的所有权，但在中国大陆，按揭的实现与英美法按揭(mortgage)不同，银行并不要求取得标的物的所有权，而且，由于中国法律严格禁止流质契约，按揭房屋所有权也不会当然转移到银行手中。在实践中，如果按揭人不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由售房人将按揭标的回购（回购价格一般是房屋原价的70%左右），并将回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买（注：参见李希：《试论按揭的法律属性》，见《政治与法律》1998年第三期。）。如果上述行为还不能保障银行债权的实现，银行可以限期要求借款人纠正违约行为，中止借款人提取贷款，收回部分或全部贷款，按规定处以罚息，从借款人账户中扣款，偿还贷款本息；按照合同约定提前处分担保物，清偿贷款本息，并可以按照合同约定提前追索保证人的连带责任，依法追偿贷款本息（注：参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第39条。）。
3.在英美法按揭(mortgage)中，通过赋予债务人（按揭人）以赎回权保障债务人的利益，而债权人（按揭权人）负有交还财产的义务。在按揭的法律关系中，按揭人也负有分期付款还清债务的义务，但这不是赎回权。由于按揭权人对按揭物并没有所有权，因此按揭人的行为只是债务的履行行为，而不是赎回按揭房屋所有权的行为，同时，如果按揭人不承担约定义务，按揭权人也不能取得房屋所有权，而是通过类似于抵押权实现方式的方法来保障债权的最终实现。而英美法按揭(mortgage)中，按揭权人则要提起赎回权之诉才能实现取消按揭人赎回权的目的，扫除行使按揭房屋权利的障碍。
4.在大陆，由于城市土地属于国家所有，因此，按揭标的限于城市房屋，而不包括土地所有权。而按揭(mortgage)范围则广的多，不仅包括房屋，还包括对土地的权利。
所以，在中国大陆，已对按揭(mortgage)做了很大的改造，改变了按揭(mortgage)须转移标的物权利这一基本特征，成为一种不同于英美法按揭(mortgage)的物权形式。
二、按揭与相关物权形式之比较
关于按揭，人们的关注点主要集中在对按揭的法律属性的讨论上，由于物权法的起草在紧锣密鼓进行中，对按揭的不同的定性也会影响到立法的不同选择。但由于按揭本身是英美法的制度，形式灵活，而我国大陆又将物权法定主义奉为圭臬，但在现行立法中确实又找不到与“按揭”相对应的恰当的物权形式。这使得学者对按揭的法律属性争论很大。摘其要者，主要有以下观点：有学者认为按揭是不动产抵押，其理由在与按揭的设定目的和法律效力都与抵押基本相同，而且现行法规也是比照抵押的规定对按揭进行法律规制（注：参见程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，见马原编：《房地产案件新案件与判解研究》，人民法院出版社，第15-16页。）。也有学者主张按揭属于权利质押，其原因在于在楼花按揭中购房人对担保标的不享有物权而仅仅享有债权请求权和期待权，其设定和法律效力更符合权利质押的特征。（注：参见刘恶：《楼花按揭的理论与法律调整》，见马原编：《房地产案件新案件与判解研究》，人民法院出版社第6页。）还有学者认为按揭实际上是让与担保，原因在于按揭一般要求权利的转移和让渡，但又不转移物的占有，符合让与担保的特征。（注：参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第131-132页。）
笔者认为，按揭是传统的抵押和质押学说所无法容纳的，而经过大陆的改造后，又使其成为与让与担保不同的一种新的物权形式。按揭不同与抵押，虽然两者都不需要移转对标的物的占有，而且都是为了担保主债权而设立的担保物权，但两者的差异也是显著的，主要有以下几点：
1.从两者涉及的法律关系看，按揭要比抵押复杂的多，抵押是为了担保主债权而设立的，具有从属性，一般涉及到债权人、债务人和抵押人三方当事人。如果债务人是以自己所能支配的财产进行抵押，那么抵押法律关系则主要存在于债权人和债务人之间。按揭的法律关系要比抵押复杂得多。所涉及法律关系中的主体虽然基本上局限在按揭人（债务人）、按揭权人（债权人）、保证人三方的范围内。但按揭所涉及的法律关系一般有四到六个。第一个法律关系是按揭人因购房和房产商产生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按约偿还贷款本息的保证所产生的按揭关系，第四个法律关系是房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险关系，第六个法律关系是若按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价的70%回购所产生的房屋回购（买卖）关系。（注：参见李希：《试论按揭的法律属性》，见《政治与法律》，1998年第3期。）由于各地规定不同，上述的六个法律关系并不是都能涉及到，但一般按揭都会涉及前四个法律关系。当然，其中最核心的是购房人和银行之间的按揭贷款关系。
2.两者标的物不同。
按揭和抵押权的标的虽然都可以是房屋，但抵押权标的原则上应为有体物。虽然传统民法上也可以对权利设定抵押权，如以土地使用权等他物权设定抵押，我国《担保法》也规定了可以将国有土地使用权设定抵押，（注：参见：《担保法》第34条。）但抵押物必须直接的指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为设定抵押的可能。而按揭中，按揭标的物不仅包括现房，还有在建工程和楼花，后两者用来设定担保的是尚未建成的建筑物，这与传统大陆法设定担保的标的物必须是有体物、现实存在物的观点相冲突。而且在楼花按揭中，用作设定担保的是一种期待权，即在按揭人取得房屋所有权之前，把将来取得的房屋所有权的期待权作为还款的担保，依照物权法定原则，期待权不能作为抵押权的标的。（注：虽然最高人民法院在对《担保法》的司法解释第47条中规定：以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。但该规定不能理解为是承认期待权可以成为抵押的他物权，期待权只是一种债权，该规定理解为是对楼花按揭的承认更为合理。）
3.就权利的实现而言，两者也有很大的区别。抵押权作为一种他物权，权利的实现有两种：债权人和债务人协议实行或由债权人申请法院强制执行（注：参见《担保法》53条：当事人可以协商决定折价或拍卖、变卖抵押物；协议不成的，抵押权人可依据法律提起诉讼。）。而在按揭中，如果购房者不能清偿到期贷款，则由售房人（房地产开发商）将按揭标的回购，或者由担保人（房地产开发商或住房担保机构）承担担保责任（多为连带保证责任）。此间银行要实现其权利必须依赖于开发商的履行行为。
4.就权利的生效而言，两者生效条件不同。在以不动产作为抵押标的时，抵押须经法定登记机关登记后才能生效，但不需要转移权利证书，特别是所有权凭证。而按揭虽然也要求登记，但按揭物如果是现房，则须将房屋的产权证交付给按揭权人保管，若按揭物是期房的，则须将《商品房预售合同》交付给按揭权人保管。
按揭与质押有相似之处，特别是楼花按揭和质押，由于楼花按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际是一种债权，容易被误解为是一种债权质。但按揭不同与质押，具体来说，有以下区别：
1.权利标的范围不同。质押在我国法律中只有动产质和权利质，不包括不动产质，而按揭则可以不动产为标的设立。而且质权人实现质权的前提条件是债务履行期间届至而债务人不能履行债务，换言之，质权人须在债务履行期届至时方可能收取入质债权，而在债务履行期内质权人并不享有入质债权。而楼花按揭则与之不同。银行在向购房人贷款前就要求购房者将其在房屋预售合同中的权利转归它享有，而在购房人清偿贷款本息后，再将此权利交回购房人。由此可见，楼花按揭中银行做为债权人在债务履行期间，即已享有购房人转让的期待权，而不像债权质那样在债务履行期届满时方可以取得入质债权。因此，将楼花按揭定性为债权质不妥（注：参见曹燕、余慧华：《试论楼花按揭的法律属性》，载《政法论丛》2000年第4期。）。
2.两者权利实现方式不同。质押的出质人不按规定清偿，那么可由质权人与出质上协议将其折价清偿，如协议不成，质权人可直接依法拍卖质物（注：参见《担保法》第71条。）。按揭的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。
按揭与不动产让与担保也容易混淆，所谓让与担保，是指债务人将不动产所有权转移与债权人作为债务担保，当债务正常履行后，标的物所有权再返还给债务人的担保形式。让与担保的设定是以双方当事人达成书面担保协议并经过登记为前提。两者都可以采用分期付款的形式，都要履行登记手续。有学者主张，按揭制度可以为不动产让与担保制度所容纳，两者并无二致，其原因在于，按揭中，由于按揭人要转移按揭物权利证书给按揭权利人，因此担保物之财产权已经发生转移；而且，按揭人享有通过偿还债务而赎回房屋的赎回权，而按揭的设定也需要公示（注：参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第448-449页。）。但正如上文分析的，这种权利证书的转移并不意味着所有权的转移，因为房屋所有权凭证与有价证券不同，它只是一种证书，是在权利人取得房屋所有权后，到房产管理部门登记后取得的证明自己对房屋享有所有权的凭据，一般来说只有证明作用，单纯转让房地产证的行为并不能当然的发生房屋产权转移的法律效力，在现行法下，还需经过登记公示才能使该转让行为有效，受让人取得所有权。而银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人偿还债务后将所有权返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，从而保障担保债权的实现。
至于按揭人分期付款的行为也只是按照约定偿还债务的行为，只是约定的偿还债务的方式而非行使赎回权，因为从开始就没有发生权利转移，何谈赎回权利。
在将按揭与抵押、质押、让与担保做比较后，我们不难得出结论：按揭是不同于抵押、质押、让与担保的新的物权形式，也是我国传统物权形式所无法容纳的，在物权法定的背景下，按揭应该为我国法律特别是物权法所承认。
三、按揭在我国法律中的定位
上文的分析已经得出结论：按揭是我国实践中在吸收英美法的制度的基础上逐步成长起来的一种新的物权形式。但我国深受大陆法系影响，恪守物权法定主义，而现行法律并没有正式承担按揭，这就造成了现实和法律的冲突，这种冲突已为学者发现并试图弥补，在由梁慧星教授主持起草的《物权法草案》中，专门提到了按揭，其原因在于：“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生的纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有必要在物权法上规定。如果物权法不做规定，将造成法律与实践的脱节，且实践得不到法律的规范引导，也与维护经济秩序的法律秩序不利。（注：参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。）”
但在该草案中，却将按揭规定在让与担保一章，笔者认为这样规定并不妥当。正如本文分析的，按揭不同于让与担保，而且这种在我国实践中发展出来的物权形式要优越于让与担保。其原因在于：一方面，由于事先没有转移所有权，银行并不享有对标的物的所有权，因此其不能随便处分担保的标的物，即房屋，例如他不能将该标的物作为其他债务的担保，也不能将之转让给别人，即使发生贷款人延迟付款的情况，银行也不能立即处分该标的物，从而可以避免很多纠纷。另一方面，由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权证，或者在办理产权证之后将该证书质押在银行处，待到购房人全部偿还贷款之后才将证书交付给购房人，这样就在银行、购房人以及开发商之间形成了一个非常均衡的相互制约与互动关系。这既能对购房人本身形成一种有效的制约，督促其按时还款，同时也能有效的防止银行、开发商随意处分房屋，危害购房人的利益（注：王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，首届两岸民商法研讨会发言稿。）。
也许，法学工作者的目的在于发现法律，而非单纯的创设法律，按揭已经成为人们耳熟能详的概念，为了规范这一新生的物权形式，才有必要在《物权法》规定。笔者认为有两种思路，第一种思路是将按揭视为约定担保物权的一种，将其规定在担保物权一章中约定担保物权一节，成为与抵押、质押相对应的一种物权形式。
第二种思路是如果《物权法》承认了让与担保制度，那么可以将按揭规定为与让与担保相并列的一种非典型担保，共同规定在非典型担保一章中。
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