检察指导案例与共识性裁判的生成，本文主要内容关键词为：共识论文,裁判论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D916.3 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2015)04-0055-19 一、问题之提出 指导性案例是由司法机关发布的，采用具体案例的方式对司法活动进行规范的制度。由于制定主体的多元化以及权限划分，不同机关发布的指导性案例的规范范围应当是存在区别的，这使得指导性案例制度成为一个具有本土特色的概念。既有研究主要针对指导性案例的性质、①内容、②应用方法③等方面展开，对于指导性案例在共识促进方面的作用研究较少。笔者将以最高人民检察院所发布的指导性案例为样本，研究其对于共识达成的特有作用。 近几年，最高人民检察院(以下简称“最高检”)、公安部和最高人民法院(以下简称“最高院”)相继发布了关于指导性案例的规范性文件。④按照以上三机关的权限，检察院行使立案职能、侦查职能、公诉职能和法律监督职能；公安机关行使立案职能、侦查职能和执行职能；法院行使审判职能以及其他职能。这就意味着最高检发布的指导性案例只能在立案、侦查、公诉和法律监督领域发挥作用。但是笔者注意到最高检目前发布的共计三批指导性案例中，有些案例在结构与内容方面不同于其他案例，表现为检例第6、8、9、10、11号都列明了法院的裁判结果。例如，检例第11号袁某编造虚假恐怖信息案，其“诉讼过程”分为：(1)检察活动部分：“2005年1月28日，袁某因涉嫌敲诈勒索罪被广州市公安局天河区分局刑事拘留。2005年2月案件移交袁某的主要犯罪地上海市公安局徐汇区分局管辖，3月4日袁某被逮捕，4月5日侦查终结移送上海市徐汇区人民检察院审查起诉。2005年4月14日，上海市人民检察院将案件指定上海市人民检察院第二分院管辖，4月18日上海市人民检察院第二分院以被告人袁某涉嫌编造虚假恐怖信息罪向上海市第二中级人民法院提起公诉。”(2)法院裁判结果部分：“2005年6月24日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，认为被告人袁某为勒索钱财故意编造爆炸威胁等虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造虚假恐怖信息罪，且造成严重后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决被告人袁某犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。一审判决后，被告人袁某提出上诉。2005年8月25日，上海市高级人民法院二审终审裁定，驳回上诉，维持原判。” 值得注意的是，该指导性案例不仅列明了检察院如何审查起诉、以何种罪名提起公诉，还表明了法院的裁判结果，而且其“要旨”更是直言不讳地对事实认定和罪名认定做出阐明：“对于编造虚假恐怖信息造成有关部门实施人员疏散，引起公众极度恐慌的，或者致使相关单位无法正常营业，造成重大经济损失的，应当认定为‘造成严重后果’；以编造虚假恐怖信息的方式，实施敲诈勒索等其他犯罪的，应当根据案件事实和证据情况，择一重罪处断。” 直观而言，最高检发布指导性案例的目的在于“充分发挥指导性案例的作用，规范检察机关案例指导工作”和“为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施”，但在案例中写明法院裁判结果似乎已超出检察院的职权范围。虽然《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称《最高检规定》)第18条规定：“最高人民检察院在开展案例指导工作中，应当加强与有关机关的沟通。必要时，可以征求有关机关的意见或者与有关机关共同发布指导性案例”。但是，最高检显然并没有与最高院共同发布包含法院裁判结果的指导性案例，而是独自发布包含法院裁判结果的指导性案例。那么存在于检察指导案例中的法院裁判结果是否具有司法约束力？如果具有约束力，是否意味着检察指导案例存在权力越界的可能？⑤检察指导案例中的法院裁判结果对于司法活动又有何影响呢？下文将围绕这些问题展开分析。 二、由论证性到叙述性：“诉讼过程”的转变 要回答上述问题，我们需要从包含法院裁判结果的检察指导案例所表明的“诉讼过程”部分入手。根据《最高检规定》第10条规定：“撰写案例材料的体例包括标题(主标题和副标题)、要旨、基本案情、主要争议问题、处理理由五个部分，并符合下列制作要求：(一)标题，主标题为案件核心内容的提炼，副标题为案件当事人和案由；(二)要旨，简要概述案件具有指导意义的要点提示；(三)基本案情，准确精练、层次清晰地概括反映案件的基本情况，包括办案经过、有关方面意见以及最终处理结果；(四)主要争议问题，全面介绍案件的争议焦点或者分歧意见；(五)处理理由，在对案件进行分析评议的基础上，充分阐明案件的指导价值。”笔者以此为标准，对不同批次的检察指导案例进行了对比。
通过对比，我们不难发现最高检所发布的第一批指导案例仅仅包括“标题”、“要旨”、“基本案情”、“诉讼过程”等内容，并不像第二批指导案例和第三批指导案例那样包含“关键词”和“相关立法”等内容。 在我国既有的立法经验中，虚词被大量地用来设定义务性规范或针对某种事实的、含有一定价值期待的限定语。⑥《最高检规定》第10条规定，“撰写案例材料的体例包括标题(主标题和副标题)、要旨、基本案情，主要争议问题、处理理由五个部分，并符合下列制作要求……”，此处“包括”虽然没有虚词“应当”或者“可以”进行限定，但是其后“并符合下列制作要求”这一表述中的“符合”一词则表明指导性案例制定机关对规定要素没有选择权，因此第10条所列事项为必要记载事项，且此种记载事项是作为有效性规则存在的，即记载事项对于司法具有效力。 (一)论证性“诉讼过程” 我们注意到，较之于其他指导性案例，第1、2号指导性案例虽然在形式上缺乏“关键词”和“相关立法”，但其“诉讼过程”部分却记载了“主要争议问题”和“处理理由”。以检例第1号为例，其“诉讼过程”记载为：“案发后，石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某等9人和子英村李某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。在取得地方党委、人大、政府支持后，工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府，深入两村争议地点现场查看，并与村委会沟通，制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工，从交通安全与保护环境的角度出发，在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道，并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。化解矛盾工作期间，工作小组还耐心、细致地进行释法说理、政策教育、情绪疏导和思想感化等工作，两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。2010年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，并保证遵纪守法。至此，两村纠纷得到妥善解决，矛盾根源得以消除。” 其中，“为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件”以及“抓住化解积怨这一关键”等语句，表明了石狮市人民检察院对于此案争议点的把握和案例价值的凝结。通过对“诉讼过程”的论证，我们可以得出此案“要旨”中有关“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一”的内容，即存在“诉讼过程—要旨”的逻辑推论过程。 (二)叙述性“诉讼过程” 但是，从检例第3号开始，这种情况发生了变化。以检例第3号为例，该案例对案件“诉讼过程”的描述为：“2008年10月28日，吉林省长春市宽城区人民检察院对林某涉嫌徇私舞弊暂予监外执行一案立案侦查。2009年8月4日，长春市宽城区人民检察院以林某涉嫌徇私舞弊暂予监外执行罪向长春市宽城区人民法院提起公诉。2009年10月20日，长春市宽城区人民法院作出(2009)宽刑初字第223号刑事判决，以被告人林某犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑三年。” 较之检例第1号对案件事实结构的详尽分析，检例第3号的“诉讼过程”部分仅仅是对司法流程的描述。以“2009年10月20日，长春市宽城区人民法院作出(2009)宽刑初字第223号刑事判决，以被告人林某犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑三年”一句为例，其中并没有价值判断的词句，其所表达的并非是一种过程性的论证，而是结果式的记叙。这种记述似乎将“诉讼过程”变成了“基本案情”。但是与此同时，检察指导案例“诉讼过程”部分也开始增加有关法院裁判结果的内容，打断了“诉讼过程—要旨”的逻辑推论过程。那么，这种变化究竟意味着什么呢？ 三、从单一到互动：“要旨”的扩展 笔者对最高检发布的指导性案例对应的刑事司法阶段进行了比较，发现有关“诉讼过程”的记载在经历从论证性到叙述性转变的同时，“要旨”也开始从检控职能扩展到定罪标准和处罚原则。
根据上述分析，我们可以发现仅有1例指导性案例处于检察院审查起诉阶段，其他指导性案例的记载均包括法院裁判过程。具体而言，分为三个种类。 (一)检察院办案原则指示 具体表现为检例第1号施某等17人聚众斗殴案，虽然其“诉讼过程”表述为检察院不起诉，但“要旨”却写明“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。”这是一种原则性要求。 (二)检察院需要追诉的具体案件 具体表现为检例第2、3、4、5、7号对于“依法履行刑事审判法律监督职责”和“应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，仍然处于检察院的职能范围。例如，检例第4号崔某环境监管失职案“要旨”写道，“实践中，一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求；对其实施渎职行为构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。” (三)涉及法院裁判 具体表现为检例第6、8、9、10、11号，其“要旨”明确定罪标准和处罚原则。例如，检例第8号“要旨”指出，“本案要旨有两点：一是渎职犯罪因果关系的认定。如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力’的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。二是渎职犯罪同时受贿的处罚原则。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法第三百九十九条有特别规定的外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。” 最终形成于第一审程序和第二审程序的9个指导性案例以及其“要旨”所包括内容的扩展，表明检察指导案例经历了从“论证性诉讼过程+检控性要旨”的结构到“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”的结构的转变。 四、形态转变中关于论证结构的疑问 这种与“诉讼过程”表述方式转变相呼应的“要旨”所包括内容的变化，或许意味着检察指导案例中的法院裁判部分承担起了某种“论证功能”。在“论证性诉讼过程+检控性要旨”这一结构的指导性案例中，我们很容易发现由“诉讼过程”所包含的“主要争议问题”和“处理理由”推导出“要旨”的逻辑结构。例如，检例第1号施某等17人聚众斗殴案对于“主要争议问题”和“处理理由”的表述为：“……为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。……两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。2010年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，并保证遵纪守法。”进而，我们可以得出其“要旨”为：“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。” 但是这种推论结构在“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”这一类型的指导性案例中是不存在的。以检例第9号李某编造、故意传播虚假恐怖信息案的“诉讼过程”为例，其表述为：“2010年8月7日，李某因涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪被北京首都国际机场公安分局刑事拘留，9月7日被逮捕，11月9日侦查终结移送北京市朝阳区人民检察院审查起诉。2010年12月3日，朝阳区人民检察院以被告人李某犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪向朝阳区人民法院提起公诉。2010年12月14日，朝阳区人民法院作出一审判决，认为被告人李某法制观念淡薄，为泄私愤，编造虚假恐怖信息并故意向他人传播，严重扰乱社会秩序，已构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪；鉴于被告人李某自愿认罪，可酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一、第六十一条之规定，判决被告人李某犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年。一审判决后，被告人李某在法定期限内未上诉，检察机关也未提出抗诉，一审判决发生法律效力。”其中并未包含有关“主要争议问题”和“处理理由”的表述，因此也就无从推论出“要旨”：“编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名。编造恐怖信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假恐怖信息罪。编造恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。对于实施数个编造、故意传播虚假恐怖信息行为的，不实行数罪并罚，但应当将其作为量刑情节予以考虑。” 这就导致有关“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例逻辑结构的疑问。如果这一逻辑结构并非是推论形式的，那么仅有的解释就是从“要旨”推出“诉讼过程”。但是这样的解释将面临着“主要争议问题”和“处理理由”的存在问题，因为要旨仅仅是规则，而非论证过程，其本身的合理性需要论证来支撑。作为司法方法的指导性案例本身并不具有制定法所经历的相关利益主体讨论并达成共识的立法过程，其仅仅是某一机关所订立的对其他主体存在影响的规则的思维表露，所以论证过程是必要的。 五、完备性学说的隔阂：对于当事人、检察院、法院的分析 笔者认为，采取“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”这一形式的指导性案例具有特别的结构，正是籍由这种结构，其实现了“论证性诉讼过程+检控性要旨”这一形式的指导性案例的论证功能。但是既然“论证性诉讼过程+检控性要旨”型指导性案例存在比较完备的论证结构，那么为何还需要“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例呢？笔者认为，这与我国诉讼各方的实践地位以及实践关系有着重要的联系。 (一)多元社会下诸多完备性学说的隔阂 对于刑事诉讼而言，其要求裁判结果不仅具有合法性，还要具备可接受性以及社会规范作用。因此单纯依据条文作出的判断必须要进行有利于促进共识的论证，而这种论证就不得不触及多元社会中的诸多完备性学说。但各种完备性学说从原始的意义上都具备理性，这就为各种完备性学说之间产生隔阂提供了机会。 从根本上而言，这与后现代主义所带来的社会价值多元化具有联系。后现代主义并非是一个时间概念，而是一种思维方式。现代性的兴起意味着人是自然的解释者，因此自我可以通过自证而达成，从而摆脱了权威的标准。而后现代性更进一步使得价值变得多元，当然这种多元并非是随意的，而是需要自行证明其正当性。因此，当事人、法院、检察院基于各自不同的价值取向，都有可能自行证明自己所持的价值观，从而形成各自的完备性学说。虽然我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对当事人、法院、检察院的权利义务作出了比较明确的规定，但这仅仅是一种理想型的应然规定，并不能等同于实然状态。如果仅仅依靠机械地遵照条文规定，那么就会强化各方的完备性学说，加剧不同主体间的“对抗性”。 (二)多元价值中的当事人、检察院、法院 1.当事人的权利表达 《刑事诉讼法》第2条首次强调“尊重和保障人权”，凸显出《刑事诉讼法》对当事人权利保护的进步意义。在我国，当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告和被告。我们可以根据所代表利益的不同，将其分成“被害人大类”和“被告人大类”，两者所代表的利益显然是存在冲突的，而且参与刑事诉讼的程度也不尽相同。 值得注意的是，在公诉案件中被害人及其法定代理人对于未生效的一审刑事判决没有上诉权，只能够请求检察院抗诉。如果是生效裁判，那么当事人、法定代理人和近亲属认为确有错误，都有权申请法院或者检察院进行审查处理。另外，法院对于申诉人在刑罚执行完毕两年后所提出的申诉，就不再受理，除非是可能对原审被告人宣告无罪、原审被告人在刑罚执行完毕后两年内向法院提出申诉法院未受理的以及疑难、复杂、重大的案件。这种程序真实与实体真实相结合的立法规定，在保障生效裁判的稳定性的同时，也造成了当事人与法院、检察院如何达成“共识”的难题。 当事人一旦无法接受判决结果，或者说其价值判断与法院、检察院产生严重“冲突”时，就会寻找其他救济途径。以当前涉诉信访问题为例，当事人一旦认为从法律程序中无法实现自身目标，就会进行涉诉信访。近年来，到最高人民法院上访的数量逐年上升，2003年，到最高人民法院上访的总量为20636件次，同比增长31.4％；2004年为39763件次，同比增长92.7％；2005年为40151件次，同比增长0.98％；2006年为47142件次，同比增长17.4％；2007年为50258件次，同比增长6.6％；2008年为53945件次，同比增长7.3％；2009年为73496件次，同比增长36.2％；2010年为73500件次，同比增长9.1％。如果将2010年与2003年的上访数量进行对比，上访量已经翻了三番，且不包括最高人民法院向各省市派出的工作组进行就地接访的案件量。⑧造成这种现象的一个重要原因就是“诉访循环”，即从起诉到判决、再进行上访、法院重新裁判、结果不服、重复上访的循环过程，其中不乏非理性的闹访、缠访。这种当事人选择有利于自己的规范进行利益追求，而不是尊重规范的做法，不仅快速消耗宝贵的司法资源，而且是对司法公信力的严重打击。2013年11月公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决，建立涉法涉诉信访依法终结制度”。要实现这一目标，我们就不得不正视裁判结果司法公信力缺失的问题，而裁判结果司法公信力的缺失，与各方通过裁判结果的论证过程不能达成“共识”有关。这就要求裁判结果不再是司法机关根据法律条文作出的“独断判断”，而需要在裁判的形成过程中注入更多的反映有关当事人观点的内容。这不仅仅是对司法公信力的保证，更是对人权的尊重。 2.检察院公诉和检察监督的双重身份 一方面，检察院是作为公诉机关存在的，对于公诉案件，检察院有权审查起诉并作出是否提起公诉的决定，且依法出庭支持公诉；另一方面，检察院是作为法律监督机关存在的，肩负着法律监督的职能，即对于立案、侦查、审判和执行活动进行监督。实际上，作为现代检察制度之缘起和基本职能的公诉，是控诉功能和监督功能的有机统一。检察机关通过对犯罪的控诉，实现对警察侦查权和法官审判权的双重监督，因此法律监督是检察机关与生俱来的固有属性。当前对检察院公诉和检察监督双重身份的质疑主要在于，一是公诉职能与监督职能可能产生冲突；二是检察院职能过大，影响到法院的审判职能。以抗诉为例，由于法律并没有对再审抗诉做出期限限制，使得再审抗诉成为法院生效裁判的“威胁”。这种“威胁”并非是绝对的，因为法院可以通过论证消除此种威胁。但是如果仅仅是从“制衡”的角度出发，双方仅仅根据权力结构与法条依据开展工作，那么检察院与法院就有可能出现紧张关系。 3.法院的审判职能与裁判结果的“可质疑性” 《刑事诉讼法》第12条的规定表明人民法院是唯一有权判断被告人是否有罪的机构，第10条表明经过两审所得出的裁判结果为生效结果，但是这并不意味着法院裁判结果是无可质疑的，因为刑事审判监督制度的存在就意味着，法院裁判结果有可能被“质疑”。这种“可质疑性”并不否定人民法院作为唯一有权判断被告人是否有罪的机构的地位，而只是对法院裁判论证的“质疑”。 这种从“质疑”到“论证”的过程，反映出对后现代社会某种“破碎感”的弥合。实际上后现代更多地强调否定性、非中心性、不确定性，因此社会实际上是多元价值或者理性的集合，存在着相互无法融通的完备性价值理念。这种对于多元价值的认可在为人权保障与发展打开空间的同时，也留给我们如何形成共识的问题。 六、共识的达成：作为法律监督者认可的法院裁判 从上述分析我们可以发现，当事人、检察院、法院三方各自形成了自己的完备性学说，并且互相存在不能融通的可能性。因此，如果要实现裁判的合法性和可接受性，各方就不能固执己见，而要达成共识。这就凸显了“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”指导性案例优越于传统的采用问答式结构的案例的价值。笔者将以传统问答式结构的案例与作为重叠共识达成平台的“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”指导性案例的对比来进行论述。 (一)传统问答式结构的指导性案例 以“(2013)淄刑再终字单某拒不执行判决、裁定罪再审刑事裁定书”⑨为例，淄博市淄川区人民法院第一审判决认为被告人单某对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为构成拒不执行判决罪。依照《刑法》第313条等规定，以拒不执行判决罪判处单某有期徒刑一年。案例的具体表述为：“淄博市淄川区人民法院一审查明，高某诉被告人单某买卖合同纠纷一案，本院于2002年10月11日作出(2002)川法民初字第1178号民事判决，判决被告人单某某(单某)支付高某货款本金262496.80元，并承担案件受理费6000元、财产保全费1541元及其他诉讼费300元。判决生效并进入执行程序后，本院执行部门向单某送达了执行通知书和执行传票，单某有执行能力，但以拒不到庭、躲避执行等方式长期拒不履行法院判决。至案件移送侦查之日止，案件执行标的达520909.80元。在案件审理阶段，单某亦未履行法院判决确定的还款义务。另查明，被告人单某于2001年1月16日移交给高某作抵押的丰田轿车一辆，鉴定价值为98180元。上述事实，有淄川区人民法院民事判决书、执行标的汇兑明细说明、询问笔录、搜查令、拘留决定书等，证实案件民事审理和执行相关事实；单某银行往来明细账、贷款申请材料、欠条、扣押清单、车辆查询信息、证人冷某、昝某证言、执行记事材料、单某的供述等，证实单某有执行能力而躲避或拒绝执行法院判决；收条、淄博市工商局淄工商检处字(2001)第168号处罚决定书、证人费某、李某、王某、高某证言，证实单某移交给高某丰田轿车一辆及该车无法实际执行的事实；价值鉴定书，证实丰田轿车的鉴定价值；移送公安机关侦查函、发破案说明等，证实案件的发破案情况；户籍证明，证实案发时单某已达完全刑事责任年龄。” 这代表了法院的思维方式，但是此时其所做出的一审裁判具有法定的“可质疑性”，即根据《刑事诉讼法》的规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人可以向上一级人民法院上诉，检察院有权提出抗诉。 1.怀疑的提出 无论是检察院的抗诉还是当事人的上诉或申诉，都是对通过法院这一司法平台所达成共识的“怀疑”。随着我国社会结构也出现了由“礼俗社群”到“法理社会”的转变，⑩社会在价值观和共同义务方面缺乏共识，导致冲突的增加，所以不得不依靠正式规范来进行调控。在司法领域，这就表现为当事人对法院裁判认可度的降低，并以法律条文为依据提出上诉或申诉。因此，被告人单某以“不构成拒不执行判决罪”等为由提出上诉：要求改判无罪。 2.怀疑的消除 由于这种法律意义上的“怀疑”构成了对既有共识的严重挑战，法院进行再次审判就是努力用法律上认可的证据进行论证来消除此种“怀疑”。此时法院需要做的并非是以独断的态度做出裁判，而是充当各方达成共识的组织者与协调者。 法院审判权的行使除了受到法治状况和证据裁判主义的制约外，还受到现实的制约。按照“嵌入性”理论的观点，司法模式是作为一种制度“嵌入”到社会关系与社会文化中的，由此司法模式的设计与建构需要考量社会关系与社会文化因素。简言之，如果司法不能与各方保持适度的“嵌入关系”，那么其效力与权威都难以得到保障。正是因为如此，检察院、法院和当事人需要基于共同司法平台的沟通，实现司法对于个别化思维的统一。当事人或检察官认定“证据”并得出的论证，并不具有当然效力，而要经过法院所提供的司法平台的检验。司法平台在为法院、检察院、当事人提供共同语境的同时，也需要各方遵守同样的规则。这就排除了法院的“独断性”，彰显了裁判结果的“共识性”。这种“共识性”为国家和社会创造了一个公共空间，也为法院提出自己的论证来回应当事人的质疑提供了可能。 针对这种“质疑”，淄博市中级人民法院以二审法院的身份提出自己的论证过程：“经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院二审认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定：驳回上诉，维持原判。” 此时，裁判结果依据法律已生效。但是，结果的生效并不意味着其是不可质疑的，因为审判监督程序的存在使得生效裁判并非是最终结果。该案中，“原审上诉人单某申诉，认为其行为不构成拒不执行判决罪。主要理由是：(1)其将价值30万元的丰田轿车抵押给高某，足以保证高某的债权实现，其主观上没有拒不执行判决的犯罪故意。(2)(2002)川法民初字第1178号民事案件进入执行程序之后，原审法院长时间没有将抵押的丰田轿车依法拍卖，本身程序违法，且一审刑事判决将淄工商检处字(2001)第168号处罚决定书作为证明该丰田轿车无法执行的主要证据，但该处罚决定书系伪造，故一审判决错误。(3)高某于2001年取得抵押的丰田轿车，公安机关2009年委托鉴定该车价值时，却将鉴定的基准日定为2002年11月，导致鉴定价值过低，且鉴定程序违法。单某辩护人的辩护意见与申诉理由相同，并当庭提交山东省工商局告知书一份，证实淄博市工商局未作出淄工商检处字(2001)第168号处罚决定书。告知书盖有‘山东省工商行政管理局人民来信来访专用章’。” 再审法院对此“特别质疑”的论证是：“本院再审认为，本案的焦点是，原审上诉人单某主观上是否具有拒不执行判决的故意。现综合全案证据，针对单某及其辩护人的申诉理由、辩护意见，分析如下：(1)关于原审上诉人单某所持其认为已用估计价值为30万元的丰田轿车予以抵销货款，主观上无拒不执行判决故意的申诉理由。经查，该申诉理由单某曾在(2002)川法民初字第1178号民事案件中主张过，高某当庭对单某所提交由张店方日物资经销处出具的以丰田车抵销剩余货款的证明不予认可，且上述民事判决已认定该民事案件系单某、高某之间的权利义务关系，对单某的该主张未予采信，从而判决单某有支付货款的义务，而判决后单某并未提出上诉。该民事判决生效后，单某未履行判决义务，亦未到法院说明情况或主动提出以车抵债的执行方案，而是拒不到庭，躲避执行，足以说明其主观上有拒不执行法院判决的故意。故该申诉理由不能成立。(2)关于原审上诉人单某所持对丰田轿车鉴定价值过低、鉴定程序不合法的申诉理由。经查，根据淄川价鉴字(2009)231号鉴定结论书及车辆信息，鉴定丰田轿车的初次登记日期为1993年5月15日，鉴定人员经过市场调查和对现场车辆进行勘查，采用重置成本法，确定基准日2002年11月的综合成新率为35％，基准价格为280500元，从而确定鉴定价值，鉴定程序合法，鉴定结论真实有效；(2002)川法民初字第1178号民事案件于2003年1月进入执行程序，鉴定结论将基准日定于2002年11月对单某有利。故该申诉理由亦不能成立。(3)关于原审上诉人单某所持原审法院未及时拍卖丰田轿车，程序违法，且原审使用假证据判决错误的申诉理由。经查，根据证人高某证言、单某供述以及车辆查询信息，(2002)川法民初字第1178号民事案件进入执行程序后，高某因与单某有还款协议在先，不同意执行该丰田轿车；单某作为被执行人，非该丰田轿车的登记车主，且单某始终拒不到庭说明其对该车所享有的权利，客观上造成执行人员无法确定该丰田轿车是否属于单某所有，从而无法执行该车。关于淄工商检处字(2001)第168号处罚决定书，现经核实虽系假证，本院再审不予采信，但该份证据的缺失是否足以影响单某拒不执行判决罪的构成，应结合全案其他证据综合分析。根据鉴定结论，2002年11月该丰田轿车价值98175元，即使(2002)川法民初字第1178号民事案件进入执行程序后，该车能够被拍卖，且不考虑迟延履行债务利息，单某拒不执行的金额仍为172162.80元(270337.80元-98175元)，亦达到拒不执行法院判决罪情节严重的定罪标准。故该申诉理由不能成立。” 笔者将法院这种“反质疑”的方式称作是“问答式”，其表现为一问一答的形式，即在质疑不断被解答的过程中，实现了共识的达成。但是其经验并不能被有效地积累，即缺乏一种抽象的概括的智慧凝结。而且不可否认的是，这种“问答式”论证过程不能有效地构建一个稳固的共识生成平台，毕竟判决书并不具有法律上当然的经验继承效力。 3.“共识”的达成 不难想象，真正最终的裁判是法院、检察院、当事人在司法平台上，以证据为基础的论证交互所得出的，是一个不断提出怀疑，又不断消除怀疑，最终弥合差异形成共识的过程。这种裁判在某种意义上代表了三方交互所达成的共同认可的论证与结果，从而缓解了“符合论”(11)、“融贯论”(12)以及“实用论”(13)等观点给刑事司法带来的困扰。 当然，检察监督的存在，使得生效裁判的稳定性仍然受制于检察院是否提起再审抗诉。这并不意味着检察院绝对主宰了法院裁判的命运，司法裁判的真正有效性取决于以法律为框架、以证据为基础的论证，试想即使检察院认为法院裁判确有错误，但由于审判权的专属性，其最终效力还是需要由法院确认。 通过分析上述传统的问答式结构，我们不难发现，一方面检察院的检察监督极有可能动摇法院生效裁判的效力；另一方面，这种“质疑(问)—反质疑(答)”的案例结构意味着各方处于“对抗”状态，而“对抗”所带来的有可能是更大的分歧。 (二)作为重叠共识达成平台的“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”指导性案例 正是由于问答式裁判结构所存在的不完善之处，最高人民检察院指导性案例有关法院裁判结果部分为此提供了一个“共识达成”平台。这种独特的包含结构在表征方面通过检察监督职能的运用在一定程度上保障了司法裁判的稳定性；在实质方面通过对法院裁判的认可，有效地整合了检察院、法院和当事人的“共识”，并形成规范效力。 笔者认为包含法院裁判结果的“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导案例为多元价值提供了一个共识达成平台的形成机制，非常类似于罗尔斯所言的“重叠共识”的形成过程。首先，无论是检察院、法院还是当事人，其所秉持的价值理念都不一定能够与他方理念相融通。其次，通过对各方核心理念的分析，剔除基于非理性而形成的价值理念，寻找出依托于完备性学说的价值理念。最后，如何将各种价值进行融通就成为我们需要关心的问题。笔者将通过一个具备“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”结构的指导性案例(检例第10号卫某编造虚假恐怖信息案)对此问题进行说明。 相对于“问答式”指导性案例，“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例的共识平台存在两个部分。首先是基本案情部分：“被告人卫某，男，辽宁省人，1987年出生，原系大连金色假期旅行社导游。2010年6月13日14时46分，被告人卫某带领四川来大连的旅游团用完午餐后，对四川导游李忠键说自己可以让飞机停留半小时，遂用手机拨打大连周水子国际机场问询处电话，询问3U8814航班起飞时间后，告诉接电话的机场工作人员说‘飞机上有两名恐怖分子，注意安全’。大连周水子国际机场接到电话后，立即启动防恐预案，将飞机安排到隔离机位，组织公安、安检对飞机客、货舱清仓，对每位出港旅客资料核对确认排查，查看安检现场录像，确认没有可疑问题后，当日19时33分，3U8814航班飞机起飞，晚点33分钟。” 这个部分展现的是当事人、法院、检察院三方对于事实的认识。在证据裁判主义的时代，一切共识论证的基础必须是同样的事实。如果在事实认定上出现分歧，那么就丧失了最基本的共识达成条件。而且更为重要的是，如果事实认定无法达成一致，那么指导性案例的规范示范作用也没办法发挥。因为无论是三方试图进一步达成共识还是指导性案例的示范，都需要案例指导制度所特有的“语境”，否则进一步的“行动”将无法展开。 维特根斯坦在其哲学研究生涯的后期发现对许多字词意义的理解必须在一定的语境中才能获得，即使是对用于指称性表达的名词的理解，在不同的用法中也是不同的。所以意义不在于指称什么，而是基于不同的场景的使用。(14)因此，“基本案情”将营造三方所能接受的“语境”。这种“语境”实际上成为限制“要旨”词句含义的存在，即“关于编造虚假恐怖信息造成‘严重扰乱社会秩序’的认定，应当结合行为对正常的工作、生产、生活、经营、教学、科研等秩序的影响程度、对公众造成的恐慌程度以及处置情况等因素进行综合分析判断。对于编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航安全，引起公众恐慌，或者致使航班无法正常起降的，应当认定为‘严重扰乱社会秩序’。” “要旨”中的词句是一种高度抽象的语言，看似与法律条文以及司法解释的表述毫无区别，但法律条文以及司法解释的表述相当于一种“理想语言”，其试图通过尽可能“投射”现实事物的方法来实现超乎于“日常语言”的统摄能力。正如维特根斯坦后期认识到的一样，“理想语言”将会形成复杂并且严密的逻辑结构，从而决定了“理想语言”的用法是唯一的、确定的。“日常语言”就不具有严密的逻辑特征，但是却获得了“活力”。这就意味着语言的使用和表达实际上是动态和多样的，因此我们无法制定一种完美的可以适用于所有情况的“理想语言”。在实际生活中，即使是同一个词或者一个语言学意义上的表达在不同语境下都具有不同的意思。而正是“基本案情”的存在，使得指导性案例中的“要旨”较之法律条文以及司法解释的表述有了更多相对确定的含义。“基本案情”通过构建“要旨”的“语境”来实现“要旨”与实际的联系，从而使得其具有相对具体的含义。 其次是诉讼过程部分：“2010年6月13日，卫某因涉嫌编造虚假恐怖信息罪被大连市公安局机场分局刑事拘留，6月25日被逮捕，8月12日侦查终结移送大连市甘井子区人民检察院审查起诉。2010年9月20日，甘井子区人民检察院以被告人卫某涉嫌编造虚假恐怖信息罪向甘井子区人民法院提起公诉。”在这个阶段，人民检察院所行使的是检察监督与公诉职能，但检察监督权并未与审判权产生紧张关系。这种论证结构通过“基本案情”所描述的事实来确定检察院起诉的罪名，但这仅仅是公诉权的表达，需要得到法院的认可。 诉讼过程后的部分即是法院的“认可”：“2010年10月11日，甘井子区人民法院作出一审判决，认为被告人卫某故意编造虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造虚假恐怖信息罪；鉴于被告人卫某自愿认罪，可酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一之规定，判决被告人卫某犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年零六个月。一审判决后，被告人卫某在法定期限内未上诉，检察机关也未提出抗诉，一审判决发生法律效力。”其中，最关键的就是“被告人卫某在法定期限内未上诉，检察机关也未提出抗诉”，这既是检察监督权的使用，也是检察机关对法院和当事人的完备性学说的一个让步。不同于“问答式”结构的指导案例，这种案例所展示的是检察院通过检察监督权所表达出来的希望达成共识的意愿，并且这种意愿是在既有的法律授权范围内展开的。具体而言，这种共识达成包含以下几个阶段。 1.法律共识形成阶段 在刑事诉讼过程中，各方如果依然坚持完备性学说，无疑不仅无法达成各自目的，而且会增加对抗性。为了避免这种尴尬，各方就需要作某些暂时性的让步。我们可以把这些让步看做是某种“尝试”，各方通过这些让步来换取合作可能的增加。但是这种合作需要在一个平台上进行，即各方都认同的一个架构；这个架构表现出相当的中立性，但是并不否定其具有促进合作的性质。笔者认为这就是最高检所发布的包含法院裁判结果的“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例。这种案例运用检察监督权对法院裁判进行确认，而检察院又采取上下级领导制，因此这种确认实际上使用了可以遍及全国的检察监督权。此时，具有发动抗诉和再审功能的检察监督权，已不再是“问答式”案例中与审判权存在紧张关系的角色，而是通过在“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例中包含法院裁判结果和当事人意见的方式，对裁判结果进行确认和稳固。例如，在检例第10号卫某编造虚假恐怖信息案中，一方面“被告人卫某在法定期限内未上诉”的表述说明检察监督权对当事人权利的确认，另一方面“检察机关也未提出抗诉”的表述则说明检察监督权对法院审判权的认可。 当然，这种检察院通过检察监督权与当事人、法院达成共识的方式，表面上看来似乎显示出检察监督权的“独断”。但是，如果我们仔细观察就会发现，在最高检所发布的包含法院裁判结果的“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例中，检察监督权确认裁判结果采用的是结束监督的方式，即对当事人的既有选择以及法院既有生效裁判进行认可，从而结束了检察监督权对当事人既有选择以及法院既有生效裁判的“威胁”。 如果说“问答式”结构的案例通过审判权与检察监督权之间“质疑—论证”这一带有对抗色彩的结构来获得共识的话，那么“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例则是通过“现象消除自我威胁”的合作方式来促成共识，并进而达成对这种共识的继承规范作用。《最高检规定》第18条规定的“最高人民检察院在开展案例指导工作中，应当加强与有关机关的沟通”，则更突出强调了检察院在共识达成方面的主动性。 2.重叠共识形成阶段 法律共识形成并不代表共识的最终形成，其仅仅意味着各方在共同认可的程序层面达成了一致。一旦各方从法律共识中获得了在对抗制环境中完备性学说所不能获得的目的，那么这种法律共识就会得到各方的信任，从而形成重叠共识。虽然这种重叠共识是通过不同程序所获得的一致性结果，但这种结果的一致性联系着各个完备性学说，是完备性学说的“延伸”。因此，各个完备性学说就形成了与其自身相联系，并与其它完备性学说相重叠的“公共部分”，即各方共识。 3.法律共识—重叠共识的交叉互检 法律共识—重叠共识的结构对指导性案例制度的演化产生了深刻影响。一方面，如果最高检仅仅通过检察监督权来与其他各方达成法律共识但并未达成重叠共识的话，那就意味着各方完备性学说并不存在真正的“公共部分”，因为这仅仅是既有制度意义上的一种共识；另一方面，如果重叠共识的形成是超脱法律框架和授权结构的，那么其有可能就是对法律的破坏，从而导致更大范围的对不正当利益的竞逐。因此，指导性案例不仅需要在法律框架中实现其功能，而且还应当获得各方基于回避原则和宽容原则的信任。一旦这种互检之中形成的正义观念正好处于完备性学说的“重叠共识”之中，那么其就将成为多元价值沟通的桥梁。(15) (三)当事人如何参与共识达成 值得注意的是，人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，如果认为其符合社会广泛关注、法律规定比较原则、具有典型性、疑难复杂或者新类型等特征，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。如果社会各界人士推荐的是最高人民法院各审判业务单位所做出的生效裁判案例，那么就可以向最高人民法院各审判业务单位推荐。一旦最高人民法院各审判业务单位认可这种推荐，其就可以直接向最高人民法院案例指导工作办公室推荐，即进入过滤环节较少的申报程序。如果社会各界人士推荐的是各高级人民法院、解放军军事法院的生效裁判案例，高级人民法院、解放军军事法院接受推荐后，还要经过本院审判委员会讨论决定，才能向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。如果社会各界人士推荐的是中级人民法院、基层人民法院的生效裁判案例，中级人民法院、基层人民法院接受推荐后，也要经过本院审判委员会讨论决定，才能层报高级人民法院，并由其建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。 但是，根据《最高检规定》第7条规定，人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士对于无论哪一级检察院所办结的案件，都可以直接向最高人民检察院案例指导工作委员会推荐，而无需再通过检察院进行申报。 1.法院系统的当事人参与 当事人在法院系统推荐指导性案例的时候，由于上下级法院之间是监督与被监督的关系，因此当事人所申报的案件需要经过层层审核，而这种审核就是一种共识达成平台。例如，某甲认为A中级法院作出了令自己满意的生效裁判而加以推荐，中级人民法院接受推荐后，还要经过院审判委员会讨论决定，才能层报高级人民法院，并由其建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。这种审核层报的活动相当于当事人与法院进行意见交流：首先，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条和第5条的规定使得当事人与法院可以在该规定第2条的框架下进行共识达成活动，这相当于建立了一个共识得以达成的平台。其次，在这种互动之中，法院无论审批或者不审批推荐的指导性案例，都会得到信息反馈。这种信息反馈表明法院所做的决定并非是“独断”的，而是需要考虑裁判“合法性”与“可接受性”之间的平衡。 2.检察院系统的当事人参与 我们要明确的是，上下级检察院之间领导与被领导的关系意味着上级检察院的意见具有权威性。因此，当事人与检察院的互动，与其与法院的互动有区别。检察院是公诉机关和检察监督机关，因此当事人与检察院的互动所期望的意图可分为“类被害人”群体与“类被告人”群体，其分别代表打击犯罪和保护被告人合法权利两个不同向度。 另外，当事人与检察院的互动体现于最高检所发布的指导性案例之中的时候，其表述为“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行”，并且“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”，由于上下级检察院存在领导与被领导的关系，因此这种“应当参照”的根源来自于领导权，并且不适用需要书面说明理由的方式将会使得这种参照具有某种推定适用的性质。 七、对于共识达成的实证分析 针对本文的研究主题，笔者对东部3省市、中部1省以及西部1省的当事人、法院、检察院三方进行了问卷调查，共计发放问卷3000份，有效回收1266份。其中有效回收当事人问卷306份，有效回收法院问卷414份，有效回收检察院问卷546份。 在当事人问卷的部分，笔者先对指导性案例进行介绍：“老李认为黑龙江省高级人民法院作出的‘对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑’的判决有利于化解社会矛盾，老李和同事们认为这个判决很好，希望各级人民法院审判类似案例时应当参照。因此按照相关程序将此案例申报，经过最高人民法院审判委员会讨论决定成为‘指导性案例’，公布后各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在这一前提下，当在问及“如果您认为具有您认为合理的判决，是否会像老李一样进行申报？”这一问题时，有193人选择“是”，有113人选择“否”。在选择“是”的人群之中，有107人在包括“其他理由”这一选项的前提下认为其会申报指导性案例的理由是“像老李一样希望好的裁判结论可以适用于更多的人”，39人选择“希望自己参与更多的规范制定”，其他人则选择了“其他理由”。而在对这一问题选择“否”的113人中，81人主要原因为“对于案件裁判的过程与结果内容不了解”。从问卷结果来看，占微弱优势的多数人在了解指导性案例的内容之后，会基于良善的结果而选择申报。虽然选择“希望自己参与更多的规范制定”的人数不多，但是其对裁判结果吸纳反馈民意表达的意愿还是非常强烈的。 在法院问卷的部分，在被问及“您是否了解指导性案例与最高人民法院公报中案例的区别？”这一问题时，有301人回答“是”，113人回答“否”。在选择“是”的人群中，277人选择“两者都会关注”；在被问及原因时，有213人选择“可以协调两机关在处理案件时的不一致”。因此，我们可以发现，在接受问卷调查的法院中，法官对于指导性案例的共识达成作用具有相当的认识。 在检察院问卷的部分，在被问及“您是否了解指导性案例与最高人民检察院公报中案例的区别？”这一问题时，有511人回答“是”，35人回答“否”。在回答“是”的人群中，有497人表示“两者都会关注”；在被问及原因时，有413人选择“可以协调两机关在处理案件时的不一致”。而在这部分人当中，有多达402人在被问及“您认为最高检发布的某些包含法院裁判结果的指导性案例是否有助于协调两机关在处理案件时的不一致？”时会选择“是”；再继续问及“您认为检察院的检察监督权是否在最高检发布的某些包含法院裁判结果的指导性案例中有助于协调两机关在处理案件时的不一致？”的时候，372人会选择“是”。通过这一问卷调查，我们可以发现，在接受问卷调查的检察院，检察官不仅对于指导性案例的共识达成作用具有相当的认识，并且对于最高检发布的某些包含法院裁判结果的指导性案例的共识达成促进作用有较高的认同。 通过问卷调查，我们可以发现，民众(包括当事人)、法院、检察院对于指导性案例的共识达成功能都有不同程度的了解。毫无疑问，这凸显出检察院的监督职能，即其在指导性案例有关“诉讼过程”部分所列明的法院裁判结果表明这种结果为检察院所认可，在一定程度上保证了法院裁判的稳定性，即此法院裁判至少不会被检察院提起抗诉。而最高检发布的指导性案例大多与公诉有关，因此检察院在此情境下代表的是国家、社会以及当事人的利益，这种认可实现了检察院、法院和当事人的互动。因此，“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例的出现及其表述逻辑是检察院法律监督职能的体现。 指导性案例作为对立法缺陷进行补充的重要制度，能够有效应对新情况、新问题。这来源于各方互动所产生的共识，即只有被相关各方均认可的论证过程及结果才是真正有效的，这种有效性既存在于己身，也存在于关系之中。从规范角度而言，如果规则所规范的机关或个人没有参与规则制定或者对规则发表意见，那么这种规则的有效性就值得怀疑。不同于制定法的订立过程，指导性案例的有效性来自于司法过程之中互动而形成的共识，即检察院、法院和当事人在同一司法平台上以证据论证为基础所得出的交互性结论。这种共识的最终达成，并非是一蹴而就的，而是一个不断“怀疑”又不断消除“怀疑”的过程。检察院的法律监督职能长期以来被认为是导致司法裁判不稳定的原因之一，但在“叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨”型指导性案例中，法律监督职能通过对法院裁判的认同反而强化了司法裁判的稳定性，并且实现了检察院、法院、当事人三方共识的达成。 *本文获第九届中国法学青年论坛一等奖。 注释： ①张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。 ②黄京平：《刑事指导性案例中的公共议题刍议》，《国家检察官学院学报》2012年第1期；陈兴良：《正当防卫：指导性案例以及研析》，《东方法学》2012年第2期。 ③四川省高级人民法院课题组等：《指导性案例的应用障碍及克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析》，《法律适用》2012年第2期；孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，《南京大学学报》2012年第3期。 ④2010年7月29日，最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》；2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。2010年12月31日，最高人民检察院发布了第一批3个指导性案例；2012年11月15日发布了第二批5个指导性案例。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例；2012年4月14日发布了第二批4个指导性案例；2012年9月18日发布了第三批4个指导性案例，其中民事、刑事案例各2个；2013年1月31日发布了第四批指导性案例。2013年5月27日，最高人民检察院发布了第三批3个指导性案例。 ⑤根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，全国人大赋予司法机关以司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。实践中，存在最高检对既与检察工作又与审判工作相关的问题进行独家解释的情况。 ⑥周赟：《论作为立法用虚词的“必须”——主要以“应当”为参照》，《苏州大学学报》(社会科学版)2013年第1期。 ⑦相关案例资料截至2013年10月8日。 ⑧宋心然：《涉诉信访中“诉访循环”的形成及其治理》，《行政管理改革》2012年第6期。 ⑨《单某拒不执行判决、裁定罪再审刑事裁定书》，载中国裁判文书网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdszbszjrmfy/xs/201401/t20140117_239737.htm，最后访问日期：2014年8月10日。 ⑩Ferdinand
,Community and Civil Society,Cambridge University Press,2001,PP.3～266. (11)符合论的真理观认为，观念或陈述的真假在于它是否与事实相符合，只有当它们与事实相符合时才能被称为是真的。 (12)融贯论的真理观认为，陈述是否为真，在于它是否与我们既已接受的信念系统相融贯。如果一个陈述与我们已形成的、并被我们所信服的知识体系相一致，那么它就是真的，反之就是假的。 (13)詹姆斯为代表的实用主义者认为“有用即是真理”。他们认为真的观念就是那些可以被证实和检验的、具有引导性的、有用的观念。 (14)Ludwig Wittgenstein,Philosophical Investigations,Wiley-Blackwell,2009,pp.112-509. (15)John Rawls,Political diberalism,Columbia lleiversity press,1993,p.10.
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