涉加班工资争议的法律适用问题，本文主要内容关键词为：工资论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
加班的构成要件 司法实践中，存在加班事实是劳动者主张加班工资的必要条件，而认定劳动者存在加班则主要考虑以下三个方面的因素，或可称为加班的构成要件：其一，劳动者的工作时间超出法定工作时间；其二，超出法定工作时间是为用人单位提供劳动；其三，劳动者的该行为系由用人单位安排或经用人单位批准。 大多数劳动者执行的是标准工时制度，“超过法定工作时间”较容易判断。但特殊工时制度下的加班则有特殊之处。“综合计算工时工作制”计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为加班。“不定时工作制”则不同，其是因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。实行不定时工作制的劳动者，不存在用人单位支付加班工资的问题。需要注意的是，这两种特殊工时制度均适用于某些特殊从业人员，且均需要由企业申请并经劳动行政部门审批（企业中的高级管理人员实行不定时工作制不需办理审批手续），否则不具有法律效力。 要构成加班，劳动者还必须在“超过法定工作时间”之外“向用人单位提供劳动”。在实践中，确实存在着一类并不鲜见的情况，即劳动者早于上班时间到达工作地点或者下班后主动在单位停留，且并非应用人单位的要求而为之，在此时间内也未从事与工作有关的事宜，而是出于其他个人原因，如利用企业设备干私活、避免上下班堵车等。在上述情形下，即便考勤记录显示其上下班的时间超出标准工作时间，也不能认定存在加班的行为。 劳动者在超过法定工作时间之外向用人单位提供劳动，还必须经用人单位安排或批准。大多数情形下，劳动者的加班都是被动的，系应用人单位的要求不得已而为之，用人单位应支付相应的加班工资。在某些情形下，用人单位并未安排员工加班，企业规章制度亦明确规定员工如主动加班应获得相关部门的事先批准。在此情形下，如劳动者未履行相应的报批手续，即便其客观上存在着“加班行为”，其主张加班工资的诉讼请求也可能得不到法院支持。需要强调的是，用人单位应否向劳动者支付加班工资的问题还应结合劳动者的具体工资构成来进行考量：如劳动者的工资主要部分为提成工资，而劳动者延长工作时间的劳动成果在提成工资中已有相应的体现，则其再主张加班工资也可能得不到支持。 加班事实争议的举证责任分配 当前实践中，围绕加班事实的举证责任分配问题主要存在两种较具代表性的观点。第一，劳动者主张存在加班事实的，应按照“谁主张谁举证”的原则，由劳动者提供证据证明其所称的加班事实是否成立，而不应要求用人单位举证证明劳动者不存在加班事实，不能随意加大用人单位的举证责任。第二，加班事实是否存在，考勤表是关键的证据。考勤表属于用人单位应具备并应较长时间保存的材料，若用人单位否认劳动者存在加班，应提供劳动者工作期间的考勤表，通过考勤表来认定劳动者是否存在加班事实。若用人单位不提供考勤表，则推定存在劳动者所述加班事实。 应该说，上述观点均有合理之处，亦均存在一定的不足。一方面，劳动关系存续期间，用人单位相对劳动者处于强势地位，劳动者加班的证据一般会较多地保存在用人单位，如果简单机械地套用“谁主张谁举证”的原则，会置劳动者于不利地位。另一方面，机械地通过考勤表来判断是否存在加班事实亦有不合理之处：其一，法律法规并没有强制规定用人单位必须建立考勤记录制度；其二，我国企业整体管理水平较低、用工形式千差万别，不能强求每个用人单位对每个劳动者都进行考勤记录；其三，考勤记录由用人单位单方记录并保存，容易被篡改；其四，考勤记录只能反映出劳动者在用人单位停留的大概时间，并不能反映劳动者的准确工作时间。 因此笔者认为，首先应当以“谁主张，谁举证”为基本原则。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因此，加班事实举证责任分配的基本原则就是：劳动者应就其主张的加班事实提供相应证据加以证明，如果劳动者没有证据或者证据不足以证明其所主张的加班事实，由劳动者承担不利后果。实践中，劳动者虽然存在举证能力较弱的客观困难，但仍应提供必要的证据，如员工手册、考勤制度、考勤记录（包括复印件）、加班通知、工资发放凭证、工作资料、工作成果、工作记录、短信记录、录音、视频等。与此同时，对劳动者所举证据的形式不应过于苛求，在书证、物证、视听资料等证据有所欠缺的情况下，可以提供证人证言予以补强（仅能提供证人证言的，往往很难得到支持）。 同时，也要以减轻劳动者举证责任为补充。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条还规定：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”此项规定适当减轻了劳动者的举证责任。用人单位若否认劳动者存在加班事实，应对劳动者的举证进行反驳，否则亦可能承担不利后果。 从实践的角度进行举例，可以帮助我们更形象地理解上述解释：（1）如劳动者主张记载其加班事实的证据（考勤记录、工作记录等）保存在用人单位，用人单位亦认可其保存了劳动者所陈述的考勤记录、工作记录等，但经要求拒不向法庭提供，则应由用人单位承担不利后果，可推定劳动者所述加班事实存在。（2）如劳动者提供的视听资料（包括手机短信记录、电子邮件等）显示用人单位的管理人员明确承认涉及劳动者存在加班事实的证据保存在该单位的，但用人单位经要求而未向法庭提供的，应承担不利后果。（3）劳动者提供考勤记录（包括复印件）中有加班事实存在，且复印件有其他充分证据予以佐证的，应视为劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。用人单位若拒不提供考勤记录原件的，应承担不利后果。（4）用人单位提供的证据中显示其掌握劳动者加班事实存在的证据，如其提供的工资支付记录显示劳动者有加班工资一项，且认可工资支付记录系由考勤记录统计而来，但却拒不提供考勤记录的，应承担不利后果。（5）用人单位实行加班审批制度，而劳动者有证据证明其已将加班申请交给用人单位的，可视为劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。 加班工资的计算标准问题 在确认加班事实的基础上，加班工资的计算则成为技术性的问题，但仍有若干问题需要明晰。 标准工时制度下的加班工资计算比较明确。如果用人单位安排劳动者在休息日加班，可以优先补休（或调休），并非一律需要支付加班工资，如此既能切实保障劳动者的休息权，亦能灵活机动地节省用工成本。 对于综合计算工时工作制下加班工资的计算标准，各省、自治区、直辖市有各自的规定，但大体相同。以北京市为例，按照《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》的规定，在综合计算周期内的总实际工作时间如超过总法定标准工作时间，超过部分应视为加班，并按照正常工资150%的标准支付加班工资；但其中在法定节假日安排职工加班的，则应按照正常工资300%的标准支付加班工资。 加班工资计算基数的确定存在一定难度。加班工资的计算均以“正常工资”为基数。但实践中，因为劳动者工资构成非常复杂（如包含基本工资、岗位工资、绩效工资、提成工资、工龄工资等多种名目），如何确定“正常工资”又成为一个疑难问题。此问题在实践中亦存在一定的地域差异性。就北京市而言，按照《北京市工资支付规定》规定，“正常工资”应按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定（提成性质的工资不宜计算在内），但无论如何均不得低于本市规定的最低工资标准。 按照现行法律规定，用人单位应当制定合理的计件定额任务，对于劳动者完成定额任务之外的工作，用人单位应当分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%的标准支付加班工资。如果用人单位没有制定定额任务，且双方在劳动合同中对工资数额又无明确约定的情况下，则应当根据具体情况判定出劳动者在标准工时内可以完成的工作量以及应当获得的工资数额，但不得低于最低工资。 在计算加班工资的时候，应当以劳动者在标准工时内可已获得的工资额为计算基数。用人单位根据经营效益的变化向劳动者发放的奖金、津贴、补贴等费用，不应计入加班工资的计算基数。当然，如果双方当事人对加班工资计算标准另有约定，且不违反法律规定，则以双方约定为准。