法律制度与宪政民主（续），本文主要内容关键词为：宪政论文,法律制度论文,民主论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
二 宪法的概念
宪政理论和民主理论的规范层面导致对宪法本身的概念的探讨。一个系统的分析马上就会面对一系列困难的问题：宪法是什么？一个特定的宪法包括什么？什么是宪法的权威？宪法的目的是什么？一个国家如何有效地维持并且有效地改变这样一种政治制度？
这些问题是互相密切联系的，前两个问题的联系比其他问题更密切。宪法一词的动词形式具有构造、形成秩序或者组成的意思；因此，一个国家的宪法，根据其定义，应该包括这个国家最基本的秩序，但这只是理解宪法的第一步，仅仅是第一步而已。早时亚里士多德在《政治学》中，把宪法定义为“一般说来，是关于一个政体的机构的组织，特别是关于行使主权的机构的组织”，后来他又扩大了这个定义的含义：“一个国家中机构的组织，通过这种组织，固定机构的分配方法，确定主权权威，规定社会和所有社会成员追求的目标的性质”。再晚些时候，他的这个概念又被扩大了，就如贝克勋爵指出的，把一部宪法同“一种生活方式”相连系。
人们很容易就会发现，宪法条文以及不那么硬性规定的“生活方式”经常违反宪政和民主理论的纲领，使“政府根据宪法治理”这个词比许多学者设想的用处要小得多。因此，一个系统的分析将面临一个困难的抉择，即是否（1）确定一个“真正的”宪法的定义，这个定义将要求“宪法”符合某种规范标准，或者（2）运用在某种程度上与亚里士多德的思路一致的经验的标准。第一个选择具有很大的吸引力，因为它剥去统治者专制的外衣，但是它又增加了术语的问题。人们应该如何称呼“宪法”？宪法是否在事实上规范一个权威国家？第二个选择带来的混乱要小一些，并且仍然允许我们以学术上有用的方法为宪法分类。
（1）宪法包括什么？
很早以前，加拿大人就采取了理解宪法的第二个步骤。他们在宪法文件和大宪法之间作了区分。确实，加拿大1982年宪法罗列了一系列其他条文以充实宪法规定，加拿大最高法院已经承认，广义的宪法包括习惯和传统。然而在美国，学者们、法官们和其他公共官员们很少明确地谈论这个问题。经常的情况是，他们所指的“宪法”看起来总是同1787年的宪法和它的修正案相关。但是，同样经常而明确的是，在这些人的观点中，“宪法”超出了宪法文件，包括解释、惯例、传统和“最初的理解”，这是很方便的。如果说这些内容不总是准确的，那么就将其归咎于宪法的缔造者和修改者罢。
在美国所有的大学里，一代一代的新生们把时间主要用在阅读美国宪法条文，研究这样的宪法原则如司法审查、行政特权、或者甚至对于最初的理解的有意义的解释。很可能，这些学生，和其他学生一样，曾经认为宪法的解释者们是很奇怪的，他们忽略诸如第9修正案那样直率的词句，这个修正案的语言使人想起十诫，它禁止官员们解释其条文罗列的权利，认为这些规定的权利是明确而穷尽 了的。
印度的法官创造了这样的宪法原则，即他们可以决定宪法条文修正案的实质合法性。看起来，某些解释和惯例将扣住一个权威的条文，这些解释的某些部分将大幅度影响权力和权利的分配。就象犹太教、基督教和伊斯兰教神圣的雕像一样，一个宪法文件所起的持久的作用很像缰绳。或早或迟，经常是某些部分很快侵蚀条文的其他部分，而另外一些东西则微妙地把自己融入宪法。总而言之，尽管“宪法原则”在定义上可能与“宪法”不同，但至少在有限的时间里，某些宪法原则将溶化在宪法条文之中。
整体上，宪法原则和宪法条文之间的互相关系有助于一种政治文化，使得亚里士多德广义的宪法概念即“一种生活方式”得以生存。结果是，我们看到的是，一个持续的宪法创造过程被掩盖了，即使解释和执行宪法的操作者们对这个创造过程也浑然不觉。至于一个政治理论，不论是宪政理论、民主理论还是其他的理论，都是蕴藏在宪法文件之中的，宪法文件是权威的，它所包含的理论和条文互相作用，也作用于人民和他们的政府。反过来，人民和他们的政府，以及他们的问题又作用于宪法条文，作用于先于条文而存在的理论，作用于对条文的解释和惯例。在复杂的生活中，这些力量不会朝着一个方向运作，当宪政理论和民主理论冲突时，或者当一个文化信仰严肃地、不假思索地肯定人的生命的神圣不可侵犯同一个妇女控制其身体的权利冲突时，这种不同的方向是明显的。
（2）宪法具有什么样的权威？
宪法条文、宪法解释、宪法惯例和人民之间的有效的互相作用的一个基本条件是宪法条文具有权威性。很明显，斯大林的宪法文件没有反映“国家的基本秩序”。事实上，尽管大多数宪法条文都明确地或者隐晦地宣布自己是“最高法律”，在得到完全的遵守的意义上，没有几个宪法是真正有权威的。仅以美国为例，国会或者总统从来就没有认真对待过宪法文件的这一要求：“所有公共资金的开支、收据和经常的报告应该随时公布”这种很不善良的忽略经常使再次竞选容易一些，尽管它对民主理论中的责任制提出了严肃的问题。”
（3）宪法的功能是什么？
准确说来，宪法的权威性同宪法的功能这个词只有细微的差别，因为一部宪法在政治舞台上可以同时扮演几个角色。而且没有理由相信只有一个重点，这个重点以同样的效力表现在宪法的每一个部分。压迫公民，扩大一个国家的疆土以传播和平和正义的福音，热爱其他国家的人民和热爱本国的人民，这些宪法功能是不同的。
在这出戏剧中，一个宪法性文件负有重要使命。它可能扮演一个遮羞布的角色，用慷慨的词汇掩盖残酷。在某种程度上，大多数宪法条文，不仅仅是非洲军事独裁者所制定的宪法，都没有美国的黑人和妇女所证明的美国宪法第14条修正案在其产生的头一百年中所发挥的功能。确实，批判法学运动认为，美国整个的法律结构就是一个伪装，掩盖了为了白种男人的利益而对各少数民族的剥削。
一个宪法文件可能象征着这种剥削，但是它肯定不具有权威性。另一方面，一个有权威的宪法文件可能也是一个象征，但是它象征着宪法精神所包含的价值观。这些条文的基本功能是规定官员们和公民们判断政府行为的合法性的标准。如果代表其人民的理想的宪法文件没有充分的权威，它的修辞不足以表达现实，那么它就应该允许人民改变其虚伪性。
也可以把一个宪法文件仅仅看作对政府机关的命令，尽管宪法很少仅仅是对政府机关的命令。如果是这样的话，宪法就会仅仅忠实于自己的条文而不会把任何价值观奉为神明，不管这种价值观是民主的、宪政的、还是其他的。被称为一个宪法文件，使政府机关秩序化是它的基本任务。但是，要做到这一点，必须依赖某些规范的观念，以证明秩序的合理性。
比较容易想象的是一个试图安排政府机关以使其执行某些特殊的规范，可能是民主理论的规范的宪法文件。最典型的例子就是一个这样的宪法文件：（A）根据英国的模式，规定议会选举和再选举的程序，（B）仅仅罗列并且保护那些自由和公开选举所必须的直接和间接的权利。
试图罗列超出政治参与的范畴的一系列的团体和个人权利的宪法文件更接近宪政主义。可能，这样的宪法文件包括与民主理论相同的关于选举的规定，因为宪政主义和民主主义争论的重点在于民主理论放弃去做的事情，而不是民主理论要去做的事情。
很可能，体现宪政理论的宪法和体现民主理论的宪法都会表达一系列的理想。一个有权威的、以人民的名义说话的宪法文件会很好地描绘出这个社会正在或者希望走向的目标，不仅仅是他们的政府结构、程序、基本权利，而且也是他们的目标、理想和判断他们自己社会的标准，并且希望其他人，包括他们的子孙后代也以此标准判断他们的社会。确实，大多数宪政民主制度的基本宪法文件都宣布了这样的目的。
一个激烈争论的问题是，特定国家的宪法条文和一个更大的宪法如何互相配合，共同发挥作用。1987年美国在罗波特·H·伯克被提名为最高法院大法官候选人问题上的争论提出了这样的问题，即在多大程度上，宪法具有实质权利的一个保护者的功能。和大法官威廉·H·伦奎斯特一样，伯克认为，美国宪法——他在使用这个词时并不总是将其局限于宪法条文——更多地包括民主理论的内容和一点宪政理论的内容，所以对参与权有更多的保护，而对自由选举所要求的权利之外的实质性权利只有很少的保护。他强调，美国宪法基本上是一个规定政府权力的宪章。受到公共政策威胁的那些公认的个人权利，必须通过选举新的代表，或者指出以明确的词句保护这些权利的条文而得到保护。政府没有必要逐一向公民证明其权力行使的合理性，而只需要证明它的权利行使遵循宪法条文规定的程序就可以了。伯克的失败标志着美国宪法是广泛的基本权利的保护神这样一个观点有意义的、但远不是最后的胜利。
三 构造一个宪法
虽然许多学者和公共官员对于成文宪法和不成文宪法之间的差别可能有些误解，决定制定成文宪法或者决定不制定成文宪法对政体是有重大后果的。人类学家们讲的一个故事可能说明了这个问题。一所新成立的大学的校长在审查校园的设计，看到在楼群之间没有路。她问建筑系的系主任这是为什么，系主任回答说“因为只有校长才可以决定这个问题”。校长接下来的问题是：“为什么一定要我作决定？”系主任解释说，“在这个问题上有一个很有道理的哲学观点。我们有些人希望按照最有效率的方式设计道路，而其他一些人希望在铺路之前看一看学生们选择哪条道路”。
（1）为什么要有一个宪法文件？
人们可能期待在第一批问题中，宪法的缔造者们要解决的问题是是否在宪法文件中规定严格的道路。对于这个努力，至少有三个有力的反对理由。第一，传统和现存的法律及政治制度可能已经提供了实现和维护一个如果不是完全的宪政民主制度，至少也是人民希望或者现在正在维护的制度的充分的规范。所以，新西兰人可以遵循英国人的模式；足够数量的公民可以同意英国的议会制度和普通法，这使得殖民者有可能避免制定一个宪法文件。许多严格遵守教规的犹太人提出了以色列不制定成文宪法的类似理由；千年以来，犹太教规为犹太人提供了他们的基本法。
不制定成文宪法的第二个理由与第一个完全不同。这个理由认为，在宪法的形式和内容上，没有足够的同意意见以达到一致。不那么严格遵守教规的犹太人宣称，以色列就是这种状态：具有不同国籍、文化和语言背景的“犹太人”表达着不同的宗教观点，包括无神论，并且对一个“犹太国家”的政治含义具有完全不同的看法，移居国外的犹太人与和阿拉伯人共同生活的土生土长的犹太人，不仅在政治上和宗教上互相区别，而且他们自己也有很多差别。
尽管有一些表面上的类似，1787年的美国则处于一个完全不同的状况。我们必须小心，不要把20世纪美国的种族、宗教和文化的多元图景强加给18世纪种族比较单一的殖民地。虽然在批准宪法问题上的争论表明美国人中间存在着尖锐的不同意见，主张分裂的那些人很少强调文化遗产和基本的政治理论，而更多地强调新的宪法条文应该表现人们共同的民族精神素质，当然，这种民族精神素质不是很容易定义的。联邦主义者对于一个权利法案的迅速同意，反联邦主义者接受“时代的新秩序”支持了这一解释。麦迪逊曾说过，当时分裂美国的真正问题是奴隶制。眼看着这样一个困境：一个有奴隶制的国家，或者这个国家分为两个，一个有奴隶制，一个没有奴隶制，宪法的缔造者和批准者们都不会让宗教、人性、或者道德阻碍政治妥协。
反对建构一个成文宪法的第三个有力的理由是，领袖和公民可能不具有充分的经历以使他们有能力或者自己感觉自己有能力来构造一个合适的文件。他们可能需要，或者相信他们需要从自己的经验中学习如何在一个宪政民主制度中生活，然后再对履行基本法作出承诺。因为出于良好的愿望制定的基本法，在社会没有准备好的情况下，结果可能是严重的错误。
这一考虑是可以理解的。构造一个新的宪法文件是最令人望而生畏的政治任务之一。朦胧的过去、混乱的现实、以不同的声音所允诺的未来的成功和灾难会在任何理性的男人和女人们的心中产生恐惧。
而且，一切聪明的、善于思考的人们都理解，他们对于现实的看法和他们对于现实的缺陷的补救一样，受到个人的渴望、希望和价值观的影响，这些渴望、希望和价值观有可能是变态的，甚至是潜意识的。宪法的构造者们并不是在罗尔斯的“无知之幕”之后运作的。他们了解自己的社会和经济地位，而且可以合理地猜测特定的宪法制度将如何直接地影响他们的命运。野心、贪婪、个人之间的敌意、政党之间的对立以及其他动机“对一个正确的宪法问题的支持者和反对者同样在起作用”。[①]
对于为自己创造一个宪法文件和为自己的同代人创造一个宪法文件的重大责任的意识，不可避免地要导出这个极度傲慢的问题：我们有什么权利用我们对于社会目标的特定的信念和我们对于如何才能最好地实现这些目标的晦涩的理论去约束未来的人们？
美国的经验可能又一次误导。1787年的那一代人有很多是政治条约的缔造者，这些政治条约通过各州间的单个殖民地的宪章和宪法可以一直追溯到1620年的五月花契约。更为重要的是，各殖民地在实行这些条约方面都有不同程度的成就。1787年在美国生活的大部分白种男人在他们生命的大部分时间都在这样的一种制度中生活，这个制度有缺点，但是一直努力把对于个人权利的尊重同民主政府的一个重要手段结合起来。集中在费城的立宪者们大都是这样的制度中的政治老手。在应该出席制宪大会的55名代表中，20人曾参加过州宪法的制定，42人根据邦联的条款曾经或者正在国会中任职，30人曾经或者仍然是州的立法机关的成员，7人曾经是他们所在的州的州长。
东部和中部欧洲前苏联卫星国的情况则完全不同。因此，在1990年，当这些国家的新政府开始制定宪法的时候，65岁以下的公民中，几乎没有在非权威制度下作为一个公民或者作为一个官员的亲身经历。幸运的是，聪明的人们可以从其他人的经验中学习。然而，运用科学的政治科学或者法律起草是一回事，转变人们对政府、国家、社会和他们作为公民的关系的态度，则是另外一回事。在这种关系中，公民不仅仅享有权利，而且要对他们自己的状况负责。社会主义民主制中的大多数公民，作为个人，他们习惯于服从官僚而不是对他们提出要求。“把坏蛋选掉”同上法院挑战政府行为的违宪性一样，是不现实的。在这些国家中，直到旧政权的最后一天，最通常的对立形式还是由民众通过政治示威、群众抗议、或者动乱进行的——所有这些都被看作是革命的威胁。这种驯服服从的遗产或者公开的反抗都不会容易地转变为谈判和妥协的民主程序。
而且，国家不仅一直扮演着父母的角色，为公民提供物品和服务如水、电力、垃圾回收，而且决定谁将在哪里工作，工资是多少，将工作多久，儿童将在哪里和受到什么样的教育，成年人将在哪里生活，将提供什么样的衣食——提供多少，以什么样的价格提供，什么是新闻，随着提供给公民的什么样的娱乐节目让公民通过合法的新闻媒介接受多少新闻。对于长期生活在这样的制度之下的人们来说，理解宪政民主是很困难的。创造一个成功的宪政民主要求自己公民有自立意识，即要求公民的巨大努力，也要求有更有经验的政治领导人。针对众多的学者和官员的评论，一位前民主德国的市长写道：
我们正处在从一个控制的社会向一个以个人主动性为基础的自由社会的转折过程中。很多人发现，这种转折是很困难的。不仅仅是失业，而且像竞争性经济、不同的选择、作出选择的必要性这样的概念在这里是很新鲜的。[②]
接受自治的利益的同时接受责任，几乎没有人可以从他人的经验中学会，而必须从自己的经验中学会。
起草一个宪法文件的主要理由之一是希望以此减少冲突。说出来的话很快就消失了。几年之后，实践和历史都溶化在传说和宣言之中，实践的内容和传统的含义变得含糊。形成反差的是，写在纸上的语言传递一个履行的印象。不论是现在还是未来，所有的竞选者都可以阅读。当这种契约涉及到这样的基本问题如政府的权力和个人的权利，把这些内容写下来的理由是很有力的，大陆法系和普通法系把协议写在纸上的倾向为其实施提供了另外的保证。
但是，从事圣经和文学研究的学者们可能警告说，写在纸上的语言缺乏明确性和准确性，也缺乏起草者希望的那种遵守。特别是条文，在解决旧的问题的同时也造成新的问题，而新的问题可能和旧的问题一样严重。多少世纪以来，犹太人就犹太教义的含义争论不休，穆斯林对古兰经的正确解释世代结仇，导致了多次的屠杀，基督徒们在谁为有宣布一个慈善的上帝的真正的意旨的特权而流血的问题上也从未示弱。
美国宪法的缔造者们承认这里的困难。当人们祝贺1787年宪法条文的优秀时，莫里斯回答说，这个文件的价值“在于怎么样解释它”。麦迪逊解释这个问题时更为直率，他这样回答为什么这个宪法条文需要解释：
不存在为每一个复杂的思想提供词汇和句子的如此丰富的语言……当上帝自己用自己的语言，带着优越感解决人类的问题时，他的明智的含义在通过媒介的传递之后变得含糊不清和令人生疑。[③]
这种混乱的根源，按照麦迪逊的解释，是政治关系的复杂化，人类对这些问题的定义的“不完美”，和人们在创造规则时自我利益所带来的腐败。他可能还会增加其他的原因：（1）宪法条文的制定者们在不同的利益、价值观和理想之间妥协的必要性；（2）这些制定者们未能通过这些政治问题进行思考，然后把他们要促进的价值观认真排队。
但是，一个宪法条文，甚至一个设计得非常好的宪法条文，未能提供一个治百病的良方，并不意味着一个宪法条文是没有用处的。几千年以后，犹太人可能仍然争论旧约的含义，基督徒们争论新约的含义，穆斯林争论古兰经的含义，但是这些条文仍然界定着犹太教、基督教和伊斯兰教。没有这些文件——或者类似的文件——这些宗教的世代延续几乎是不可能的。在世俗世界，尽管美国宪法在1861年有着灾难性的失败，在此之前和之后都有一些虽然没有1861年那么严重，但是也是很大的失败，但是它认同了作为一个政体的美国，这是没有争议的。确实，宪法是美国特性的核心部分。汉斯.科恩宣称，美国宪法条文“与这个国家的存在紧密地联系在一起，二者成为不可分离的”。
而且，不论一个宪法条文的制定者如何鲁莽，这个角色可能是必要的，至少像一个交响乐队一样，因为时间几乎不影响顺应时事的吸引力。以一个临时措施开始的东西很可能成为永久的，就像联邦德国基本法那样。更为根本的是，通过理性而不是偶然性建构一个国家的政治是明智的。宪法的缔造者们必须面对汉密尔顿在《联邦党人文集》的开头所提出的问题：社会中的人们是否真正有能力通过思考和选择建立一个好政府，或者是否注定永远使他们的政治章程依赖于偶然性的强力。
起草宪法文件的过程可能也是使公民和官员了解宪政民主制度对他们自己和他们的后代含义的过程。这个过程可能也同样是学习如何运作这个制度的过程。这两者是有同样价值的。公开地、有意识地面对这样的重大问题如用现在的语言和原则约束未来是什么含义，对参与者本身就是教育。尽管在宪法起草的初期可能是一小部分精英的垄断，但是，如果这些人具有集体的智慧，他们会把握使社会的大部分人参与的必要性。因为如果一个宪法真正把人们组织成为一个宪政民主制度中的公民，则他们对于这个法规的同意是最基本的。在一个新的政体中构造原则的公众参与可能不是获得这种同意的唯一途径，如战后德国和日本的宪法制定所表明的那样，但确定是与民主理论最为一致的方式。
（2）起草宪法条文
如果宪法的缔造者们决定起草一个宪法条文，与决定让政体在一代人或者几代人的时间沿着不管什么样的“自然”轨道发展相比，他们要承担更多的责任。这些假定的责任使宪法的缔造者们面对一系列互相结合的问题。
A.新的政治文化
由于对于个人自由的承诺，一个宪政民主制度可能比任何一个成功的政治制度都不容忍强制，它要求人们具有远远超出在选举日投票之外的一整套的态度和行为习惯。简言之，宪政民主只能在一个特定的政治文化中生存。它的人民必须不再仅仅是居民而成为公民。所以，一个宪法条文的目标一定不能只是建构一个政府，而是建设一个政治制度，这个政治制度可以导致一个更大的宪法的形成，即有助于宪政民主制度的“一种生活方式”。如果宪政民主制度要发展，它的理想必须超出正式的政府制度之外，并且，尽管没有必要以相同的方式或者在相同的程度，它必须影响人民生活的重要方面。
所以，对于一个新的宪政民主社会来说，一个宪法条文不仅仅规定政府行为的规则，而且至少表达重新组织其人民的某些原则、价值观和希望，是有益的。正如麦迪逊在对把一个权利法案作为美国宪法的一部分所作的预言那样：“以神圣的方式所宣布的政治真理来自自由政府的基本准则的性质，当它们与这个民族的感情结合在一起的时候，又反作用于感情和利益的动机”。[④]
B.使权力合法化
任何重要的政府政策的明智性都是有争议的，政府权威作出的一个它所选择的具体政策的愿望也经常是有争议的。宪法条文在传播法律和政治的普遍原则的明智性方面可以大有作为，但是对于应付日常的问题的具体选择则不是很有效率。另一方面，如果一个宪法条文是有权威的，它的一个主要职能就是通过自己的语言或者通过其与更为广泛的宪法性法律的关系，来划清政府权力之间的界限。
因此，一个宪法条文是合法性的渊源和手段。但是，要赋予合法性，权力自身必须合法化。谁可以赋予合法性，在不同的文化中和在同一文化的不同时期可以完全不同。每个社会都有自己的特殊的理念、传统、习惯和价值观。
宪法的制定者们必须意识到，他们是在一个有限的选择的状态下运作。他们试图改变人们，同时也在试图改变一个抽象的社会的政治制度。宪法的制定者们所宣布的理想和价值观很可能违反大众文化当前很珍视的那些东西，并且超出其他的社会纲领之外，因为制定一部宪法，在根本上，是一个根本的变化。然而，可能的是，新秩序能够说服人们拒绝的旧的信念和习惯是有限的，对于人们共同深信不疑的为数不多的一些信念和习惯，宪法的制定者们可以说服人们放弃。
为了使建构一个宪法条文的成功的机会最大化，宪法的制定者们必须考虑他们自己的过去。创造新宪法的人们不能强加给社会非自然的东西，也不能成为一个代理人。不管一个宪法条文在其母国有多么成功，简单地把一个国家的宪法条文调换到另一个国家是不可能的。一个民族有其自己的历史，有一套对于自己的历史模糊的、不准确的和互相冲突的记忆。宪法的制定者们不能从人们的头脑中抹去这些神话或者取代它们。很可能的是，如果一个民族接受一部宪法，接受其合法性，这部宪法必须反映他们的某些历史，甚至需要保留某些熟悉的制度、程序和大致的目标。
如果宪法的制定者们的目的是重新建构这个政体，事情就更为复杂了，在这样的情况下，宪法条文就不能仅仅反映这个民族的历史。宪法的制定者们必须破坏并且取代某些现存的制度和程序。在这样做的时候，他们可能会发现，用其他国家的制度和程序来取代是有用的。然而，宪法的制定者们应该首先接受这些借来的制度，把它们本土化，并将其改造成为人们熟悉的形式。
与此类似的是，宪法的制定者们在把理想制度化的时候，这个民族的历史可能认为这些理想是非正统的。他们很可能必须破坏某些普遍接受的习惯，甚至这些习惯中隐含的价值观，为了把创伤减到最小，制定者们所使用的修辞或者修改价值观和理想的语言必须表现出对于这个社会传统上珍视的东西的尊重。如果宪法的制定者们能够证明宪政民主的理想在这个民族的传统中有某些基础，也是有帮助的。尽管历史是模糊的，但是这些理想必须明确。总而言之，宪法条文必须使得人们能够遵循宪政民主的道路。宪法条文不能够感情用事，也不能模糊这样的事实，即这是一条崭新的道路，它要求不同的价值观、态度和行为。
C.妥协的必要性
现实的考虑将迫使宪法的制定者们必须根据他们的同代人的希望来设计他们的重新建构的政体的观念。他们还必须记住，“人民”，或者“人民”中具有政治力量的团体，有着自己不同的观念，这些观念很可能没有内在的一致性，互相间也可能不完全一致。一部宪法的制定者可能会羡慕独裁者，就像卢梭的立法者一样，能够把宪政民主变成现实。
但是，在现实生活中，不仅仅一个社会的大文化和它的法律制度，二者互相地感染，甚至其他人的短视和顽固，都会限制宪法制定者们的选择，其他的一系列因素，如气候、经济、人口、教育、地理和科技也会限制他们的选择。在发达国家推动宪政民主的政治、经济和社会制度在第三世界可能会导致灾难。而且，外国的权力和利益也都会有其影响。事实上，这些可能是起决定作用的。在18世纪中叶和末叶，既不是西班牙，也不是法国，也不是英国，威胁着美国宪政民主制度的建立。另一方面，从第二次世界大战结束到俄国没有能力维持一个帝国或者一个冷战之前，在中欧和东欧的国家中，几乎没有宪政民主的任何机会。
宪法的制定者们得到支持的一个潜在的力量是前政权对人民的压迫，尽管人民开始只有很少的宪政民主知识，但是这可能鼓励人民把宪政民主的原则看作是自己的原则。第二次世界大战后的德国和意大利是如此，70年代的西班牙和葡萄牙是如此，80年代的阿根廷、巴西、智利和乌拉圭也是如此。
一个民族灾难，例如在战争中血淋淋地惨败，可能给宪法的制定者们一个更大的改革机会。当一个国家解体，它的旧制度和价值观也随之解体，其人民可能更为成熟，以接受激进的政治、经济和社会变革。1945年的德国和日本可能是最直接的例子；但是，在这两个变革的例子中，激进的变革都是建筑在与过去决裂的基础之上的。
麦克阿瑟将军和他的工作人员试图改变并且改变了日本政府和社会，但是他们精明地把这种改变建筑在现存的制度之上。天皇失去了他的神威，但没有失去他的皇位。幕府时代的首领进了明治时代创建的议会，并且使其对全国的选举人负责。行政和司法官僚基本没有受到触动。现存的法律制度，作为大陆法系的分支，也基本没有受到触动。占领者发现，有足够的反对军事政权的日本政治家来重新建构政府机构。
在西部德国，英国人、法国人和美国人为新的宪法条文提供了一个大纲而不是一个蓝图。同盟国能够使自己同宪法的制定者之间保持一定的距离，因为德国的立宪者们多是纳粹主义的囚犯和宪政民主的信徒。同盟国的最高统帅经常介入程序，但是，他的建议经常不是主要的。
新的宪法条文保留了旧宪法的很多内容，尽管第三帝国独特的内容不多。基本法吸收了康德的思想而不是希特勒的思想，重新建构了联邦制度，这个制度的血缘可以追溯到神圣罗马帝国时代，从魏玛时代开始就保留着比例代表制的形式，这个制度中的总理在魏玛时代和凯撒时代就存在。建筑在过去之上的最重要的事实是，它的序言看到了这个国家从分裂走向统一：“全体德国人民仍应通过自由的自决来实现德国的统一和自由”。
四 大陆法制度与宪法制定
绕了这么远的弯子，现在我们可以回到我们提出的任务上来了，这就是：思考大陆法制度与建构一个宪政民主制度的关系。我们顽固的宪政主义的批评家的观点是：（A）大陆法系对于法理学的系统的和僵化原则的态度鼓励一种思维的定型化，这种定型化思维过分恪守原则，因此不能创造出严格可以运作的宪法；（B）即使出现一个奇迹，同样的僵化也注定大陆法系国家宪政民主制度短命的和不愉快的命运。
我希望现在我们可以更为准确地评价大陆法制度对于宪法制定的潜在的贡献。首先，无疑的是，某些改革是可能的，这种改革应该试图使政治和法律制度更为和谐，也应该使政治和法律制度与宪政民主制度更为和谐，但是对于建构者有限的选择的讨论表明，它们不可能有全面取代大陆法制度的条件，至少在他们试图建构一个新的政体的时候，他们不可能同时有这样的条件。
从一个宪政主义者的角度，在这里，一个首要的选择可能是普通法制度中的人身保护令。没有必要再次颂扬在实施人身保护令的过程中独立的法官约束专横权力的潜力。在智利，在皮诺切克将军执政期间，由政治保守派奥克西历·B·圣地亚哥领导的民权组织团结协会以被秘密逮捕的人的名义提出了几百件起诉，要求类推适用保护令状。这些诉讼并没有保证这些犯人的自由，但是，它们常常迫使政府承认，它关押这些犯人，是为了阻止他们赢得将军的特殊嘉奖——跨越太平洋的单程旅行。
司法审查，第二个明显的宪政改革，在大陆法制度中的宪政民主中已经很普遍。奥地利、比利时、智利、联邦德国、希腊、匈牙利、意大利、葡萄牙、西班牙、土耳其，在一定的程度上还有瑞士，都是以不同形式接受汉斯·凯尔逊的一个宪法法院计划的大陆法系国家。阿根廷在历史上就以美国模式建构了它的最高法院，而法国则有它自己独特的宪法审查制度。
不管修补大陆法系制度的需要是什么，这个问题依然存在，即这个制度是否阻碍建构一个宪政民主制度的宪法。尽管有前面提到的所有的方法论上的理由，要对这个问题给予一个明确的答案仍然是不可能的。一个大陆法系的批评家以字母顺序夸张地罗列出了大陆法系制度对于宪政民主制度的主要危险。一个大陆法系的辩护士也可以通过指出大陆法系制度给予宪法的制定者和解释者的有利条件作出部分回应。
最为直接和明显的是大陆法系对于私有财产具有的历史性和温和。宪政民主制度并未预先假定一个资本主义的经济。宪政民主制度开始于美国，那个时候美国还不知道资本主义为何物，它既生存于西方工业化国家的混合的经济制度之中，也生存于印度和日本完全不同的经济制度之中。宪政民主制度所要求的是对于公民获得高度的经济自治手段的现实的和有力的法律保护。没有一个对于私有财产的广泛权利，它们就不可能作为对于国家的防范而存在，正如，中欧和东欧以及苏联的历史充分证明的那样。
更为基本的，宪政主义批评家的观点的核心可能是错误的。批评家所指责的大陆法系的主要缺陷——它坚持完备性，它不仅仅依赖于逻辑顺序的原则和规则来排列一系列特定的法规，也以这种原则和规则建构整个的制度——可能是一个国家在重新建构一个宪政民主制度的过程中的巨大优点。确实，受大陆法系影响的在学术上僵化的学者们可以把这个批评家的指责作文字上的理解，但是，根据定义，谨慎的人们既不是盲从的，也不是机械地把一套公式套用于僵化的空想家。确实，“大陆法系的思维”的特点可以推动宪法的制定者，以及后来的解释者考虑他们正在建构的东西的含义。对于原则的明确陈述并不妨碍它们对于不可预见的问题的接受。相反，对于原则的明确阐明可以通过把价值和目标有序排列，安排推动这些目标的程序来促进对于变化了的环境的接受。
程序和实质并不是可以截然分开的；它们不可避免地要互相影响。这个关系对于人们来说可能是常识，但是，普通法制度中的很有能力的学者和法官有时候竟然意识不到这个常识。大陆法制度虽然不一定把宪法的制定者和解释者与智慧锻造在一起，但是那个制度对于秩序和排列原则与价值的热切的关心将把这样的观点摆在这些官员们面前，即实体和程序、原则和规则，就象权利与义务一样，是互相联系的，忽略这个关系将加强那个古老的敌人的力量，这个敌人就是无序。
美国人已经听惯了这样的说法，即他们的国父的成功就在于天才地确定了广泛的原则，使得他们的后人能够将其适用于人类事物的各种危机。但是，对于它的建构者战略的成功作出贡献的还有他们的好运气，那就是他们在一个具有共同目标的社会中运作，而且，在普遍的水平上，人们赞同他们的方法。美国宪政民主制度的缔造者所实践的普通法的灵活性和对于原则的漫不经心，可能正是一个已经把很多宪政民主制度的价值内在化的社会所需要的。
但是，对于象中欧和东欧的那些缺乏这样的传统，但是不希望在获得“有秩序的自由降临”之前作几代人的等待的国家应该怎么办？自觉地、小心地确定并且排列目标，把原则组织成为一个整体的逻辑结构，使程序适合实体，可能是教育不熟悉宪政民主制度的公民和公共官员的最好的方法。在一个文化中，越是缺乏宪政民主制度的根基，宪法的根本文件就越必须作为“共和国学校的校长”，明确地表达这个政体建立其上并且为之服务的原则、秩序、内在的连贯性和明确性——批评者和辩护者都认为这些是大陆法制度的巨大力量。
在这一点上，要忽略美国和联邦德国的反差是很困难的。美国的独立宣言宣布了美国政治体制的基本原则，但是它被包括在一个与宪法条文分开的文件之中。美国的大多数法官拒绝把独立宣言作为宪法解释的根据。另一方面，在德国，基本法明确地规定了政治体制的基本原则：第1条写道：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。第20条罗列了其他的原则：（1）德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家。（2）全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力。（3）立法权应服从宪法秩序，行政和司法权受法律和正义的制约。第79条禁止改变第1条和第20条或者取消联邦制度的宪法修正案。
一个国家是否需要这样明确地表述原则？当然，这个问题的回答一定“要根据情况而定”。1787年的美国对于这个问题的回答可能是否定的，尽管这不是一个最终答案。虽然美国已经生存了两个多世纪，如果国父们曾经试图解决奴隶制的问题而不是安抚奴隶主，美国可能就会避免一场血淋淋的内战。对于第二次世界大战后的德国和东欧以及中欧来说，它们对于这个问题的回答则可能是肯定的。（全文完）
注释：
[①] 《联邦党人文集》第1卷（A·汉密尔顿）。
[②] 《纽约时报》1991年3月10日。
[③] 《联邦党人文集》第37卷（J·麦迪逊）。
[④] 《致托马斯·杰佛逊的信》（M·迈尔斯编辑，1973年版）。
标签：美国政治论文; 公民权利论文; 民主制度论文; 日本宪法论文; 制度理论论文; 政治论文; 宪法修改论文; 美国社会论文; 人民民主论文; 理想社会论文;