记者拒证权研究：价值模式与发展趋向，本文主要内容关键词为：记者论文,模式论文,价值论文,拒证权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
记者拒证权肇始于西方欧美国家，迄今已有百余年历史。作为一项法律权利，记者拒证权(the reporter's privilege)是指在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利，其含义包括四个方面：拒绝公开信息来源身份；拒绝开示可能曝光提供者身份的信息内容；拒绝接受询问；拒绝接受搜查、扣押。①记者的消息来源保密义务和司法上的消息来源拒证特权，是一个问题的两个方面，前者是就记者的职业伦理义务而言的，后者是相对于司法程序上一般证人的作证义务来说的。② 基于公众利益为消息源保密是记者拒证权的核心诉求，故有学者也称之为新闻隐匿权、媒体消息来源隐匿权或新闻来源保密权。它是基于西方古老的“禁止食言原则”，③在记者和消息源之间建立一种信任关系，以此促进信息的自由流通，维护新闻供应路线的通畅，最大程度保障公众知情权。这种尊崇消息来源的请求，保守秘密的能力，形成了“记者职业性的自重”。④但是，在案件审理过程中，知晓案件情况的人被“隐匿”或拒不作证，将可能影响案件公正、及时地审判，进而影响社会正义的实现，故大多数国家规定作证是公民的法律义务，甚至是绝对义务。在这种情况下，究竟应该优先确保何种价值，不同国度不同时代乃至不同法院采取的态度时有不同，这也导致记者拒证权历经百余年仍是一项“发展中的权利”。 综观记者拒证权的典型案例，出于保护消息源的职业良知，很多记者选择拒绝作证而不得不“以身试法”，往往被誉为新闻界的“英雄”。在多重维度的价值冲突中，记者拒证权陷入举步不前的发展困境。目前关于记者拒证权的研究，多是结合具体案例分析记者拒证权所蕴含的价值冲突，而对于造成目前这种困境的深层次原因以及如何打开这个“死结”，却少有深入的分析和论证。其中，有关我国引入记者拒证权的研究，视域也有所滞后，特别是对于最近三年多来社会和法律环境的变化没有予以充分关注。 究其实质，记者拒证权旨在调整记者(包括新闻机构，下同)、公权力与公众(在新闻生产关系层面，大体可分为消息源、报道对象和受众三个层次)之间的关系。在新媒体环境下，记者、公权力与公众之间的关系结构正在发生深刻变化，其中一个重要“变量”，就是伴随“公众”力量的强势崛起，记者与公权力之间有了更多协商与对话的可能，这些综合因素将促使记者拒证权既有的价值模式出现转向，从而为其走出困境打开了一个突破口。基于这种判断，本文拟以美国、英国和德国等西方国家为例，梳理其记者拒证权的发展脉络，进而探讨记者拒证权价值模式出现转向的环境与动因，最后结合最新环境变化因素，对我国法制环境中的记者拒证权问题有所论述。 一、西方国家记者拒证权发展脉络 证人拒绝作证权，又称为“证人特权”或“证人作证豁免权”，是指在诉讼中负有作证义务的证人在被司法机关要求提供证言时，因其特殊的身份或职能，基于法律的规定拒绝作证的权利。⑤ 司法调查的根本目标是获取确定性事实真相，任何与确定事实真相存在合理牵连的事项都推定具有可采性，但是，总存在极少数有限度的例外允许拒绝作证或排除相关证据，这些例外拥有的利益超越了通常占据优势地位的、能利用所有合理方法获取确定性事实真相的原则。因而，出于维护亲情伦理、特定主体间的信任等这些维系社会有序运转的基本关系，很多国家都在立法层面赋予特定群体拒证权。人类较早的拒证权有牧师对忏悔者的犯罪拒不作证、夫妻之间对对方的犯罪可以拒不作证等。随着法治思想的传播以及权利意识的提高，一些新形式的拒证权应运而生，记者拒证权就是其中之一。⑥信任、忠诚和交流的秘密性，被视为记者拒证权存在的“自然正义性基础”。⑦ 目前，英美法系和大陆法系的很多国家都在立法或司法实践层面确立了不同程度的记者拒证权，如美国、英国、德国、法国、瑞典、俄罗斯等。据欧洲记者联合会(EFG)统计，全球近100个国家在其宪法或法律中规定记者拒绝公开秘密消息源的权利，其中至少20多个国家认为这种保护是绝对的。⑧囿于篇幅，本文仅以美国、英国和德国三个典型国家为例，就其记者拒证权的发展脉络略作考辨。 (一)美国的情况 美国最早的、有据可查的记者拒绝披露消息来源身份的事件发生于1848年，当时，《纽约先驱报》的一位记者拒绝向美国参议院透露其新闻报道的消息来源，结果该记者被判处蔑视参议院罪并被监禁。美国上诉法院驳回了该记者要求释放的诉求。在没有出台保护秘密消息源的“盾牌法”之前，美国记者拒绝作证的自辩理由包括“不得自证其罪”“财产丧失”“新闻伦理”等，法院支持或驳回的理由也是多种多样。 19世纪末20世纪初期，美国新闻业成为“进步运动”的重要推动力量，其社会结构地位有了较大提升，许多州顺势在立法层面探索确立记者拒证权。但此后的几十年间，记者保护秘密消息来源的案件并没有频繁出现。根据《加州大学法学评论》发表的一篇文章统计，从1911年至1968年，美国仅有17起涉及记者的秘密消息来源的案件被报道。⑨至20世纪60年代末70年代初，美国频现黑人革命、学生暴动、反战运动、吸毒等有组织犯罪活动，新闻界依靠匿名消息源刊发了大量有影响的报道，结果，“法庭传票如雨点般落在新闻工作人员身上”，记者拒证权的案件随之猛增，如美国哥伦比亚广播公司及国家广播公司在两年半的时间内就收到了121张传票。⑩ 在越来越多的州立法确立记者拒证权之时，美国联邦法律体系却对此持完全相反的立场。(11)1972年发生的“布兰兹伯格诉哈斯案”(Branzburg v.Hayes)，是美国联邦最高法院首次遇到的记者拒证权案件。1969年，《纽约时报》记者厄尔·考德威尔(Earl Caldwell)根据其在黑豹党内建立的消息来源，发表了一系列有关黑人激进主义的报道，引起了正在调查黑豹党爆炸案的大陪审团的注意，后者继而要求记者交出笔记本、录音笔及有关资料，并指证消息来源。考德威尔拒绝了法庭的两次传票，联邦地区法院判其藐视法庭，考德威尔遂以不应被强制向法庭或其他司法或调查机构披露秘密消息来源为由，向联邦最高法院提起上诉。在审理此案时，9位主审大法官产生了明显分歧，辩论焦点在于：新闻界是否有义务与其他公民一样向大陪审团作证，回答有关刑事犯罪的调查？当时9位法官分持三种意见：新闻界不享有任何特权、有限度豁免和绝对豁免。 大法官布赖恩·怀特持第一种意见，他强调，新闻媒体对普遍适用的法律不享有特别的豁免，新闻媒体也没有侵犯其他人权利和自由的特权。(12)大法官斯图尔特、布伦南和马歇尔持有限豁免的意见，他们认为媒体享有信息来源隐匿权，记者与新闻来源保持秘密联系的宪法权利植根于广泛的社会利益，此种广泛的社会公共利益与有效执法的公共利益两者谁应得到优先保护，需要慎重权衡，但总体原则是第一修正案的权利应受特别的保护。(13)大法官道格拉斯持第三种态度，他明确表示，应给予新闻界不向大陪审团披露信息秘密来源的绝对豁免，除非记者本人卷入犯罪。在他看来，新闻界在美国宪法制度中占有优先地位，这一地位使其能实现公众的知情权，而知情权对人民的统治权与民主至关重要。(14) 最终，联邦法院在一并审理的四个案件中作出判决，以5比4否定了记者享有拒绝作证权利的主张。拟定判决意见的大法官布赖恩·怀特坦言：“纠缠在这个两难局面中的利益对于我们的政府与价值观来说，都是根本性的利益。”一方面，美国宪法《第六修正案》赋予公民拥有证人并强迫相关人为他们作证的权利。显而易见，对于社会和想证明自己是无辜的个人来说，这种权利是有价值的。另一方面，如果政府官员或民事与刑事诉讼人能够强迫新闻记者公布他们选择不公布的信息，那么记者作为信息采集者的有效性便会受到严重破坏。社会最终也可能因为流向公众的信息量减少而受害。因此，对新闻记者而言，“这不是一个容易做出的选择”。(15) 这个案件具有深远历史影响。一方面，在此项判决之后，很多州都制定了盾牌法，承认新闻的消息来源应该保密。1972年，美国只有10到14个州通过制定成文法或发布法庭令确立了保护媒体秘密消息来源的特权制度，布兰兹伯格案后数量增到45个州和哥伦比亚特区。(16)多数州认为，承认记者特权并不是基于宪法第一修正案而来，而是基于一种社会正义原则。(17)另一方面，该案确立了记者拒证权的“三步检验法”，(18)使其在司法实践层面有了可操作性，进一步扩大了记者拒证权的认知度和接受范围。 值得注意的是，布兰兹伯格案后，在美国参众两院举行的有关拒证权的立法听证会上，新闻界内外人士出现了对立态势。新闻界人士大多主张，“若要立法就立‘绝对的庇护法’，否则干脆不要立法”。原因有二：一是他们认为有限制的庇护法可能给他们带来更多的限制；二是担心过弱的联邦庇护法将替代或减弱州立法的既得权利。而其他各界人士大多赞成有限制的庇护法，甚至还有人认为这种立法是“庸人自扰”。(19) 2002年，“布兰兹伯格诉哈斯案”30年之后，发生了另一起“具有里程碑意义”的案例。《华盛顿邮报》战地记者乔纳森·兰德尔因1993年发表的一篇文章而接到前南战犯法庭的传票，要求作证指控波黑塞族前领导人拉多斯拉夫在1992年至1995年的波黑战争中犯有驱逐、虐待、谋杀非塞族人等罪行。兰德尔坚决表示反对，并向前南战犯法庭的上级机构海牙国际法院提出上诉，要求获得出庭豁免权。2002年12月11日，海牙国际法院上诉法庭五名法官一致作出裁决，判定已退休的兰德尔有权拒绝“被迫作证”。判决书指出，除非一名记者的证词将对某案件核心问题提供“直接、重要的证据”，否则法庭不应传唤记者出庭。(20)自此，记者拒证权得到国际法的确认，一些国家也纷纷在国内实践中以法律加以确认。(21) 尽管记者拒证权得到国际法庭和地方法的认可，但由于没有得到联邦最高法院的承认，有关记者拒证权的案件在美国胜诉率仍很低，当事记者的处境有时殊为不易。随着记者拒证权案件的增多，美国国会亦曾大力推动记者拒证权的相关立法。历经上百次的努力，有关记者拒证权的“盾牌法”条款于2009年获得众议院通过。根据美国立法程序，接下来还有待提交参议院表决、总统确认，直至法案变成生效法律。至今，参议院仍然没有能够通过这一法案。(22) (二)英国的情况 由于法律文化传统和价值取向的差异，英国主要是在蔑视法庭法的框架内对记者拒证权予以规定。在英国，公众对法院的信任来自于这样的大众观念：法官是胜任的，并且法官是具有不可动摇的正直品格的人。(23)基于维护法庭尊严和权威，确保公平的审判，蔑视法庭罪在英国被认为是“一个不应当削弱的、最有价值和最重要的权力”。 藐视法庭罪在英国盎格鲁-撒克逊法中的存在，最早可以追溯到公元10世纪。经过数百年审判经验的沉淀，英国以无数判例规则确立起来的藐视法庭罪的细化程度令人惊叹，并且广为普通法系其他国家和大陆法系国家所接纳。(24)进入20世纪后，尊重表达自由成为世界潮流，人们越来越多地感受到赋予法官根据简易程序即刻审判的惩罚权可能带来的威胁。1980年，发生了具有转折意义的“泰晤士报诉英国”案。英国格兰纳达商业电视广播公司在英国钢铁公司工人罢工期间，火上浇油，发表了钢铁公司的内部秘密文件，使钢铁公司当局处境难堪，亏损更加惨重。钢铁公司提出控告，要求格兰纳达公司供出向他们提供文件者的姓名。上议院同意了原告的请求。事件发生后，新闻界共同反对上议院的判决，一齐呼吁：新闻界有权利保护消息来源。最后，英国上议院想出一个妥协的办法，在蔑视法庭罪中附加一项修正条款：“如某人拒绝透露某出版物中其应负责之某项消息来源时，不得据以认定该人犯有藐视法庭罪，除非该项消息来源之公布法庭认为对国家安全之利益或对防止混乱和罪行确属必要。”(25) “泰晤士报诉英国”案的另一个影响，是直接促使1981年英国《藐视法庭法》(Contempt of Court Act 1981)的出台，这标志着藐视法庭罪从普通法(以判例法为主要渊源)上的犯罪变成了制定法上的犯罪。《藐视法庭法》第10条规定：除非法院确信，进行某项披露是为了正义、国家安全，或为了预防骚乱或犯罪所必需的，否则法院不可要求披露其负责的出版物中所包含的信息的来源，任何拒绝此类披露的人也不会因其拒绝行为而犯有蔑视法庭罪。这正式确立了藐视法庭罪的严格责任规则，尤其是在处罚媒体或新闻记者时，这一规定设置了更高的入罪门槛，以防止藐视法庭罪成为“一道限制言论自由的命令”。(26)在此背景下，有学者研究发现，1987-1996年，针对司法“误判”案，《泰晤士报》《星期日时报》等媒体发表了《司法体系正受到审判》《被告席上的法官》等大量言辞激烈、直指司法权威的批评文章，咄咄逼人的媒体舆论构建了英国的司法“危机”，并推进了司法改革进程。(27) 藐视法庭罪的严格责任规则在一定程度上释放了英国言论自由的空间，但记者拒证权要真正得到法官认同却并非易事。例如，在审理“检察总长诉马尔霍兰案”和“检察总长诉福斯特案”中，二战后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家丹宁勋爵就认为，法庭要求记者透露消息来源乃是履行公共职责；法庭应有权向记者提问消息的来源，法庭询问消息来源是符合公众利益的；记者在庭审时拒绝回答法官提出的问题，属于藐视法庭。(28)由于推崇法官的至上权威，在英国，不仅记者不能保守消息来源的秘密，其他任何职业的人士，包括医师、律师、教士，原则上也不能在法庭上拒绝答复法官认为关系重大的问题。如果拒绝答复，都可能会被判处蔑视法庭而被处罚金、监禁或两者并行。(29) 2000年10月，《欧洲人权公约》在英国全面生效。该条约第10条规定“人人享有表达自由的权利”。表达自由被视为一项基本人权，是一种公共善。“个人的自由表达权不是为了保护个人，而是为了保护一种公共善，即尊重自由表达权带给生活于该社会里的所有人的那种利益，即使那些在自由表达上没有利益的那种人。”(30)为了顺应国际公约，英国更加注意平衡蔑视法庭罪与媒体报道的关系，但由于受法律文化传统和现实政治因素的影响，记者拒证权仍难以抗衡蔑视法庭罪的“威力”。 (三)德国的情况 在德国，被告人在审判或者审讯中保持沉默的权利被称之为“拒绝证言权”。与此同时，根据《德国刑事诉讼法》规定，证人作为公民在国家强制的状况下有说出事实真相的义务。1926年的魏玛共和时代，《德国刑事诉讼法》第53条已承认一项极端限制的媒体拒绝证言权，该规定于1953年放宽，但仍与医师等专业人士的拒绝证言权相去甚远。 《德国刑事诉讼法》第53条及383条分别规定：报社、杂志的编辑人员，可以如同律师、医师及神职人员等，拥有“拒绝提供资讯来源”的拒绝作证权，以及不得扣押涉及上述资讯来源的文件之权利。这两条被认为是保障新闻信息来源秘密的“守护神条款”。同时，该法第53条第2项作出了“例外”规定：有助于法院查清重罪，或者在轻罪中无法以其他方法查清犯罪事实的，对于媒体从业人员自行调查的笔记或出于职业敏感所观察到的现象，不得享有拒绝证言权。德国《新闻业准则》第5条在规定记者的消息来源保密义务的同时，也作了“例外”规定：当涉及的信息与犯罪活动的预谋有关时，方可打破保密的许诺，此时新闻工作者有义务向官方报告。显然，在这种颇具象征意义的规定下，记者拒证权基本是形同虚设。1964年及1966年间，各邦制定新闻法，明文规定新闻工作者享有拒绝证言权及禁止没收特权，后因联邦宪法法院判决各邦并无制定拒绝证言权的立法权限后，此类权利即从特别的传播法规改为一般的刑事诉讼法。(31)记者拒证权的法律空间进一步收缩。 但是，必须考虑一个特殊情况，由于经历了纳粹独裁统治，新闻自由更为现在的德国民众所珍视，当司法和媒体发生冲突时，德国政府表现得格外敏感和谨慎。在涉及记者拒证特权这个问题上，至今发生了两起标志性事件。(32) 第一件是发生于1962年的“明镜周刊事件”。当年10月，《明镜周刊》在一篇文章中引用了德国国防部的内部文件，得出结论“北约和联邦德国不可能经受得住苏联的进攻”，并直指国防部长施特劳斯须为此负责。施特劳斯随即下令搜查编辑部、逮捕总编和几名编辑，并以“叛国罪”进行调查和起诉。联邦刑警进驻明镜周刊编辑部搜查证据达数周之久。这一事件挑起了人们对纳粹恐怖时期的回忆，西德全国各地纷纷举行吁求法治及新闻自由的示威抗议及群众集会。1963年2月7日，身陷囹圄103天的记者奥格斯泰获释。1965年5月，联邦最高法院终审判决认定，《明镜周刊》的报道内容并未涉及泄露国家机密。这一事件成为冷战阴影下的一大丑闻，被誉为德国版的“五角大楼文件案”。 第二起事件发生在2015年。当年2月，独立互联网媒体“网络政治”的记者迈斯特尔在一篇文章中，引用了联邦宪法保卫局内部文件的内容，提醒公众，当局计划大规模分析利用网络内容。这篇文章使德国宪法保卫局局长马森极为恼火，继而以涉及“国家机密”对提供文件者、文章作者和“网络政治”的创办者兼总编辑贝肯达尔提出“叛国罪”的犯罪指控，联邦总检察署随后展开调查。8月2日下午，柏林市民走上街头支援新闻自由；8月3日，德国总理默克尔的发言人表示，一旦涉及到新闻自由，官方机构必须进行特别审慎的考量，对于叛国罪的指控持怀疑态度。8月4日，联邦司法部宣布解除联邦总检察署总检察长朗格的职务；8月10日，总检察署作出决定，停止对“网络政治”记者的调查。在舆论和政治力量的干预下，记者获得了“道义力量”的绝对支持，很快化险为夷。 二、记者拒证权的价值模式转向 记者拒证权是新闻媒体在不断提升自身合法性地位的过程中萌生的职业特权。它的产生发展既与一个国家的立法精神和法律体系有关，更与记者职业的社会结构地位直接相关，其背后凸显的是西方民主和新闻自由的话语和制度框架。1994年，欧洲理事会在捷克布拉格召开大众媒介政策欧洲部长级会议，会议通过的第二项决议中强调，“保护记者的秘密消息源”能促使新闻业致力于维护和发展真正的民主，这是对西方国家记者拒证权价值目标的一种理念昭示。 然而，历经百余年的记者拒证权总体处境仍显“尴尬”：一方面，作为一项广义而抽象的权利，记者拒证权的意义和价值已得到基本认同，而另一方面，记者的拒证特权还不足以真正抗衡公权力，有时甚至脆弱得不堪一击。由于藐视法庭罪大多可根据简易程序即刻审判，一旦法官认为隐匿消息源不利于案件审判，或者法官认为自己的权威受到挑战，记者主张的拒证特权即可被剥夺。 记者拒证权主要关涉公权力与记者的较量，体现为公正审判与新闻自由之间的价值冲突。从上述案例可以看出，其总体是遵循一种“工具理性”的价值模式，即过于彰显单一价值，以至走向二元对立：要么过于强调以“第四权力”相标榜的新闻自由，要么过于强调司法权威的不可挑战性，一切以有利于案件审判为圭臬，而与此相关的“公众”利益(知情权、社会秩序)和“当事人”(包括证人和被告)的个人权利却被遮蔽，或没有被真正重视。 作为普通法系的发源地，英国的法律文化是在强调王权至上和司法权威的基础上发展起来的，作为英国曾经的殖民地，美国虽同为普通法系重要国家，但两国法律的价值取向在一些方面仍有根本性差异。有学者认为，从两国的历史与实际情况来看，英国没有成文宪法，长期以来新闻自由并未上升到最高法的保护层面，相较美国第一修正案旗帜鲜明地把新闻自由列为重要的宪法性权利而言，英国法律对新闻自由的倾斜度偏弱，对媒体的规制强度也更大一些。(33)与此相比较，美国法律通常将言论自由与公正审判置于一种独特的平衡之上，其理念是公正审判不能同保障言论自由的宪法原则相抗衡。英国的法制理念则强调，公正审判以及公众对于法庭的信赖相较于不受拘束的媒体自由而言更为重要，媒体对于不受阻碍且公正的司法带来的是“一种威胁”，因而更偏向于限制信息的自由传播，以保障被指控方获得公正审判的权利，并护卫公众对于公正司法的信赖。(34) 在这种价值模式下，记者的拒证特权或者在新闻自由的幻影下难以找到“落点”，或者作为司法审判之“阻碍”因素而被屏蔽，这也正是英国在《蔑视法庭法》框架内以“例外”形式象征性确立记者拒证权的重要原因之一。德国的情况更为明显，由于经历过纳粹恐怖统治，新闻自由在如今的德国被附加了太多的功利性和非理性因素。自二战后特别是东西德统一之后，与美英两国形成鲜明对比的是，在德国公权力部门与媒体围绕拒证权的历次较量中，媒体往往是依赖于舆论支持和政治人物的干预，才峰回路转地取得压倒性胜利，新闻自由成为了一种被嵌入的政治符号，“明镜周刊事件”和“网络政治”事件均是如此，这无疑是另一种“工具理性”价值模式的体现。 刑事司法活动的实质结果是以强制力分配和生成特定利益关系的损益，它表现为两种基本关系形态：枯荣与共的同向损益和二律背反的逆向损益。一个最佳的诉讼模式，必然是在特定条件下，尽可能充分全面地保护了多种利益的模式，应当尽可能避免用损害一种正当利益的方式保障另一种利益。(35)大体说来，诉讼制度可概括为三种较为典型的价值模式。其一，补偿模式。以补偿被害人为归宿，是“私诉讼观”的制度反映。其二，犯罪控制模式。以最大限度地控制犯罪作为根本目标和主导观念，具体体现在三个方面：1.以效率即高度的司法效能为直接目的和诉讼标准。2.以相信有罪为贯彻整个诉讼过程的基本观念。3.以信任侦查官员，减少对他们的限制为保障条件。其三，“正当程序”模式。该模式并不否认控制犯罪的意义，但同时又认为“最大效率意味着最多的司法失当”，珍视个人的法律安全以及免受国家权力干预的利益，强调限制政府警察权的运用。在此基础上，还有学者提出建立诉讼制度的“灰色模型”：由不同利益的合理协调而建立的诉讼模式，它不是极端的、单一的黑色或白色，而是由多色调合成的“灰色模型”。(36) 总体来看，记者拒证权的诉讼案件处于二律背反逆向损益之中，即以轻视乃至损害一种正当利益的方式保障另一种利益，这也是导致其走入困境的重要原因。北美司法界传统将注意力集中在了言论自由同公正审判的冲突上，但它往往低估了不公正的媒体报道对犯罪嫌疑人个人生活所可能造成的影响。相反，大陆法的律师，则相对不那么关心公正审判的问题，而将注意力集中在了个人隐私、个人尊严的保护以及诉讼参与人的无罪推定不受媒体干涉上。拒证权研究同样如此：英国大部分相关著作仅关注了普通法的司法系统，而大陆法的经验几乎没有被纳入考量范围。(37) 法律只有最广泛地调节、兼顾各方利益，才能更好地维护和促进社会的发展。从长远来看，对于任何一个追求或践行法治的国家而言，诉讼制度从控制犯罪模式向正当程序模式或“灰色模型”转型，已成不可逆转的趋势。在这种多元开放的视野下，我们才能深刻认识到拒证权所应兼顾的多方面价值。例如，有学者认为，赋予证人拒绝作证权是保障人权的需要。在刑事诉讼中，惩罚犯罪和保护人权应当同等重视。过分强调对社会整体利益的保护，不择手段和不考虑任何代价的追求“惩罚”，追求实体真实，而忽视个人的价值和利益，可能会造成更大程度上的社会不稳定；与其强迫具有特定身份的人提供达不到证明要求的证据，反倒不如设置证人特权制度允许其保密以兼顾整体社会关系的和谐；证人拒证权的价值体现在对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，任何人都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系。(38) 随着一个国家政治、经济形势以及其他社会条件尤其是治安形势的变化，刑事司法的价值取向必然发生变化，而这种变化往往呈现出“钟摆式”特征。即某一时期注意某一方面，当发展到一个限度时，价值取向又产生“回荡”，反映出“否定之否定”规律。(39)对于记者拒证权而言，其价值模式的“钟摆”，正在从“工具理性”转向“价值理性”，从“单一价值观”走向“整体利益观”。其中的一个主要推动力量，就是“公众利益”(以知情权为核心诉求)与“人权”(特别是“证人”作为个体免受公权力侵害的基本权利)已成为记者拒证权日益重要的价值考量因素，而非简单的新闻自由与公正审判之间的较量。“尽管证人证言对于发现案件真实往往至关重要，但在法治日益昌明的今天，证人不应被完全视为国家机关发现实体真实的工具和手段，应该有维护自己权益的权利。”(40)宪法第一修正案保障的新闻自由，和宪法保障的其他权利一样，均无绝对性。“事实上，没有任何一种保障的权利是绝对的，因为在权利与权利之间，必然有许多相互重叠或竞争之处，立法和司法者只有依实际情况，在事理和方法上，作某种程度的协调，才不致为保护一种权利，而使另一种权利招致重大的牺牲。”(41)由是观之，随着时代的发展，记者拒证权只有同时兼顾多种利益，不断挪移和调整其价值内核，以稳定地保持一种动态的平衡，才能更好地发挥调节社会关系的作用。 三、我国法制环境中的记者拒证权问题 首先需要明确的是，我国现行的立法和司法解释(42)都没有关于记者拒证权的规定，当然更没有任何司法的实践。因此，我国法制环境中的记者拒证权问题目前仅呈现于学理探讨的层面，是“应该如何”的应然问题而非实然问题。 对于我国应否引入记者拒证权这一问题，目前国内学界主要有三种主张：现在就应考虑确认记者拒证权、待将来若干条件具备后方能设定记者拒证权和中国不可能建立记者拒证权制度。 主张现在就应考虑确认记者拒证权的持论者认为，在司法实践中，有关新闻记者拒绝作证权的案件目前虽不多见，记者为消息来源保密与司法公正的冲突也并不突出，但预期在不久的将来，这种冲突将会加剧，为了尽量减少法律的“被动性”，在立法上应适当“超前”确立记者拒证权。(43)有的是基于利弊权衡的角度考虑，如于海涌认为，面对司法利益和新闻自由之间的冲突，两害相权取其轻，应当赋予新闻记者隐匿信息提供者身份的拒证特权，以弥补我国立法中的这个盲点。(44)中国人民大学法学院教授汤维建在2004年起草的《中华人民共和国民事证据法》(专家意见稿第四稿)中也建议赋予“记者”与医师、药剂师、律师、公证员并列的拒证特权，他认为：“拒绝作证反映了一种防止公共权利对个人权利过度侵害的理念，充分维护了个人的尊严，保障了人的价值。它是一项更加人性化的规定。”(45) 主张待将来若干条件具备后再行设定记者拒证权的持论者则提出，在国内公众对一些国外早已确立几十年、几百年的拒证权形式尚缺乏理解的前提下，确立一项全世界都对此怀有疑虑的新形式拒证权是不明智的。但我们可以采取循序渐进的方式确立记者拒证权，具体的方案为：首先确立其他形式的拒证权(如律师拒证权)，以达到阐释并传播拒证权理论的目的；其次通过司法解释扩大拒证权的适用范围，将新闻记者拒绝公开信息来源身份秘密的内容包含其中；然后再通过人大立法正式确认新闻记者有权拒绝公开信息来源身份秘密，并扩大到新闻记者有权拒绝开示未发表信息，同时规定新闻记者不得行使拒证权的内容，即对信息来源的利益不构成生成性损害的信息新闻记者无权拒绝开示。(46) 认为中国不可能建立记者拒证权制度的持论者主要着眼于新闻体制的差异，如有学者认为，媒体与公权力之间关系的不同，是中西新闻制度根本差别之一，在美国和西方，新闻媒体是独立于三权的第四势力，其推行的新闻自由制度是整个国家政治和法律制度的一部分，不是孤立存在的。中国的制度与之完全不同。中国新闻媒体直接或间接隶属于各级党政机关，并非独立于公权力之外。中国并没有关于媒体对上级保密、对组织保密、对党保密的制度安排和权利设计，不可能实行像西方那样对抗公权力的保密拒证权。如果硬要把记者拒证权搬到中国，非但不可能限制公权，反而会发生挤压或削减私权的问题。(47) 值得注意的一点是，阐释上述前两种主张的文论既没有提供我国记者在履行作证义务中披露秘密消息来源的具体实例和讼案，更没有提供此类作证义务的履行妨碍新闻舆论监督功能的发挥、危及秘密消息提供者权益的实证描述。事实上，到目前为止，国内仍少见法院要求媒体出庭作证交代秘密消息来源的讼案，更罕见媒体因自身承担这一义务而有所异议或明确提出“拒证”的要求和主张。大体而言，只有在某种利益易受侵害或者与其他利益常有冲突的情况下，相应的赋权和维权要求才会具有稳定的现实驱动力。诸如知情权、隐私权、著作权等公民权利的引入，无不以本土业已实际存在的相关利益侵扰、冲突和各方当事人的维权诉求为促因。反观主张在国内确认记者拒证权的文论，多止于旁观性质的抽象理念构想而少内生例证的支撑与利益相关方的诉愿考察。 同样不应忽略的是，在不同程度认可记者拒证权的多数西方国家，保守国家秘密的义务承担者主要是公务员和政府、军队的雇员以及同政府签有保密协议的承包商，公众包括新闻记者对于国家秘密的保护通常只负有较低的注意义务，像美国著名的“五角大楼文件泄密案”，法院只能追究窃密者艾尔斯伯格(同政府签有保密协议的兰德公司雇员)的责任而无法起诉披露文件的《纽约时报》记者——最多只能要求其作为证人交代泄密者，此外诸如“水门事件”“伊朗门事件”等亦莫不如此；而我国法律则强调包括新闻记者在内的全体公民都有保守国家秘密的义务，因此，在某些公诉案件中尤其是在涉及泄露国家秘密的诉讼中，西方国家的涉案记者多以证人的身份出庭，由此产生能否拒证的利益考量，而我国的记者如果因报道涉密被诉，只能以被告人而非证人的身份出庭受审，不存在可否拒证的问题。 出现这种情况与我国的法制环境密切相关。我国早在春秋时期，便出现了容隐制度的萌芽和相关的法律思想。新中国成立后，出于维护国内稳定的急迫需要，司法权威得到强化，作证成了每个公民的绝对义务，有关亲属相隐的制度随之被废弃。拒证权不存，遑论记者拒证权了，这也是一些学者反对或不看好我国引入记者拒证权的一个主要原因。我国在法律体系中虽没有确立记者拒证权，但保护消息源的有关规定早在新中国成立初期就见诸中共中央文件。1950年，中共中央《关于在报纸刊物上展开批评和自我批评的决定》指出：“读者来信中的有益的批评，凡报纸刊物能判断其为真实者，应当加以发表。投书者应将真实姓名住地告知报社，但报社得依投书者的要求代守秘密。”2009年11月修订的《中国新闻工作者职业道德准则》规定：“维护采访报道对象的合法权益，尊重采访报道对象的正当要求。” 由于政治、经济、文化、历史传统以及社会价值观念的差异，各国司法价值取向亦不相同。但是，价值模式的非极端化，应当说是当今刑事司法的一种趋势。拒证权的一般理念及基于亲属关系的拒证特权重新得到我国刑事诉讼法的确认，就是顺应这一趋势的体现。2012年修改的刑事诉讼法第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。为了保护重大恶性案件中证人的安全，第六十二条特别要求人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施，其中首要一条就是“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息。”最高人民检察院司法改革办公室主任张智辉对此解释说，犯罪控制与人权保障的平衡，是动态渐进发展的。刑诉法发展完善的过程，反映出国家对犯罪控制的程序规制越来越理性，对人权保障越来越重视。(48) 除了基于亲属关系的拒证特权，这次刑事诉讼法修改还拓展到基于职务关系的拒证特权，即在第四十六条新增了辩护律师的保密特权——“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这一条款的设定标志着律师保密特权制度在我国刑事诉讼领域的正式确立，它也昭示了任何理由都不能阻挡现代刑事诉讼程序向对抗制和保护人权方向发展的步伐。(49)刑事诉讼法增设的被告人配偶和亲属的拒证权利以及律师保密特权，都是对国内刑事诉讼和律师执业中实际生发的利益诉求的关照和考量，这些拒证权在我国司法实践中的实际行使和不断完善，也将为记者拒证权提供可资借鉴的经验积累和实证参考。 从目前来看，尽管记者拒证权在我国还只是一种徘徊在理念认知和职业伦理倡导层面的“他山之石”，但其理念背后彰显的是对新闻舆论监督重要性的确信、对媒体和记者职业特性的尊重与认同。从这个意义上讲，了解和探讨国外记者拒证权的内在理据、制度设计和司法实践，对于我国的媒介法制建设不无拓展眼界的参考价值，并进一步丰富我国记者职业权利及媒介法治化的学理视野和研究议题。我们在关注西方国家记者拒证权的发展趋向及其理论研究动态的同时，也应密切跟踪我国司法实践中已经出现或将可能出现的相关需求、诉愿和实际例证，分析、判断这种需求、诉愿以及实际发生的各种隐含了拒证权益冲突的案例所带来的社会影响，进而科学地阐释和论证记者拒证权之于我国本土环境的必要或可能。 四、余论 应该说，对于我国应否引入记者拒证权，以上三种持论都各有道理，但又有失之偏颇乃至绝对化的地方。记者拒证权肇始于西方，发展于西方，毕竟有其特殊的生存土壤，我们对此既不能过于激进，需要清醒地认识到其预设的价值立场，切忌落入西方话语框架，同时，我们又要抱持一种开放而理性的眼光，切实把握这项权利的精神实质和积极意义。 记者拒证权根植于以“第四权力”为表征的西方新闻自由，这可视为其价值原点，一些学者也据此认为记者拒证权根本不适合中国。随着时代的发展，我们对此应予以辩证看待。记者发挥的是中介作用和权利抗衡作用。随着媒体数量(类型)的增多和作用的增强，“第四权力”(作为一种西方媒介政治制度设计——笔者注)的权力抗衡作用有所衰弱，要避开对其的幻想。需要谨记的是，“失去公众的信任，记者就不可能自由，最终记者也就失去了其合法性唯一的现实基础”。(50)任何一部宪法都明言保障公民的言论自由，但这并不等于新闻界的自由，更不等于私人所拥有的已经成为跨国财团的媒体机构的自由。当下流行的“新闻自由”言说有意无意混淆了两个相关但并不一致的自由主体：是公民的言论自由，还是作为特定社会组织机构的新闻媒体的自由？(51)这是我们审视记者拒证权及其发展趋向所不能忽视的重要时代背景。 在“人人都有麦克风”的互联网时代，随着公众力量和公民知情权的日益彰显，传播与政治的互动很大程度上突破了民族国家的藩篱，获得了趋于共性的动力与压力。从世界范围来看，由于各国对公共利益的界定更加清晰和严格，政府利益逐渐让位于对公民知情权的保护，现在媒体在涉及隐匿权的案件中胜诉率，总体呈上升趋势。(52)只有更好地兼顾国家利益、公众利益和个人权利，记者拒证权才能随着时代进步而不断发展，成为一项具有普遍价值认同的法律权利。 注释： ①高一飞、陈小利：《论记者拒证权》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009年3月，第182页。 ②李立景：《论记者拒证特权与消息来源保密义务》，《行政与法》2007年第7期，第112页。 ③禁止食言原则是一项古老的英美法原则，它旨在防止当某人不信守承诺——承诺本身不构成强制性合同，但他人信任该承诺——时可能出现的不公平。在司法实践中，要以该原则打赢一场官司，原告必须证明被告做出了清楚而明确的承诺；原告确实因信任该承诺而给自己造成了损失；被告所做的承诺必须由法庭执行。现实中，这类诉讼有时见诸媒体，但原告要赢得这类官司异常之难，一些司法管辖区甚至不承认这种诉讼理由。参见[美]唐·R.彭伯：《大众传媒法》(第十三版)，张金玺、赵刚译，北京：中国人民大学出版社，2005年，第358-359页。 ④Fred S.Siebert：《新闻记者与业务秘密》，张宗栋译，《新闻法律问题》，台北：学生书局，1975年，第169页。 ⑤杨恪：《证人拒绝作证权的价值与立法建议》，《理论导刊》2008年第8期，第92页。 ⑥高一飞、陈小利：《论记者拒证权》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009年第3期，第182页。 ⑦简海燕：《媒体消息隐匿权初探》，《比较法研究》2008年第6期，第2页。 ⑧[美]唐·R.彭伯：《大众传媒法》(第十三版)，张金玺、赵刚译，北京：中国人民大学出版社，2005年，第353页。 ⑨[美]唐·R.彭伯：《大众传媒法》(第十三版)，张金玺、赵刚译，北京：中国人民大学出版社，2005年，第353-356页。 ⑩黎明光：《美国新闻界的“庇护法”立法运动》，《新闻法律问题》，台北：学生书局，1975年，179页。 (11)高一飞：《美国法上的记者拒证权》，《国际新闻界》2010年第2期。 (12)简海燕：《媒体消息隐匿权初探》，《比较法研究》2008年第6期，第4页。 (13)[美]唐纳德·M.吉尔等：《美国大众传播法：判例评析6(第六版)》，梁宁等译，北京：清华大学出版社，第313页。 (14)许兰：《法律保护下的新闻自由—美国宪法修正案保护新闻自由的历史回顾》，《青年记者》2006年第1期，第69页。 (15)[美]唐·R.彭伯：《大众传媒法》(第十三版)，张金玺、赵刚译，北京：中国人民大学出版社，2005年，第353页。 (16)[美]T.巴顿·卡特等：《大众传播法概要》，黄列译，北京：中国社会科学出版社，1997年，第173-182页。 (17)马萨诸塞州最高法院在1991年时曾持这个观点：新闻记者并不比其他公民多拥有一个具有宪法基础的证据特权，而基于普通法的原则，否认大陪审团发给新闻记者传票是符合正义的。因此在平衡司法判决需有完整证据与新闻自由的利益冲突中，法官不必侵犯记者的普通法特权。参见[美]T.巴顿·卡特等：《大众传播法概要》，黄列译，北京：中国社会科学出版社，1997年，第173-182页。 (18)“三步检验法”：一是有相当理由确信记者所掌握的信息与被诉事实与行为有明显关联性；二是其所寻求的信息不能通过其他对第一修正案损害较小的渠道获得；三是该信息中包含迫切需求和压倒性的利益。只要不符合其中任何一条，记者就不能主张拒证特权。参见罗斌、宋素红：《记者拒证权适用范围研究——以两大法系代表性国家为对象的比较法考察》，《新闻与传播研究》2011年第3期，第79页。 (19)黎明光：《美国新闻界的“庇护法”立法运动》，《新闻法律问题》，台北：学生书局，1975年，第180-181页。 (20)陈俊侠：《记者“特权”战胜法庭传票》，2002年12月12日，http://www.ycwb.com/gb/content/2002-12/12/content_465981.htm，2015年11月30日。 (21)简海燕：《媒体消息隐匿权初探》，《比较法研究》2008年第6期，第3页。 (22)高一飞：《美国法上的记者拒证权》，《国际新闻界》2010年第2期，第90页。 (23)刘风景、卢军：《英国蔑视法庭法的启示》，《山东审判》2006年第5期，第119页。 (24)马永平：《英国蔑视法庭罪及其借鉴》，《人民法院报》2015年9月11日，第8版。 (25)廖晓英：《浅谈西方对新闻来源的保护》，《新闻记者》1987年第10期，第44页。 (26)马永平：《英国蔑视法庭罪及其借鉴》，《人民法院报》2015年9月11日，第8版。 (27)马长山：《藐视法庭罪的历史嬗变与当代司法的民主化走向》，《社会科学研究》2013年第1期，第67页。 (28)刘风景、卢军：《英国蔑视法庭法的启示》，《山东审判》2006年第5期，第118页。 (29)尤英夫：《新闻法论(上)》，台北：生活杂志社，1989年，第275页。 (30)[英]约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友主译，南京：江苏人民出版社，2013年，第172页。 (31)张永明：《新闻传播之自由与界限》，台北：台北永然文化出版股份有限公司，2001年，第226-227页。 (32)柏婉妆：《记者就是职业知密人》，2015年10月，http://www.aiweibang.com/m/detail/58375590.html，2015年12月2日。 (33)简海燕：《英美法律文化的混合与变异——以蔑视法庭罪为分析路径》，《浙江社会科学》2008年第3期，第60页。 (34)[意]Giorgio Resta：《媒体的疑难案件：一种比较法的视角》，刘金晶译，《浙江社会科学》2010年第3期。 (35)龙宗智：《刑事诉讼价值模式论析》，《现代法学》1993年第2期。 (36)龙宗智：《刑事诉讼价值模式论析》，《现代法学》1993年第2期。 (37)[意]Giorgio Resta：《媒体的疑难案件：一种比较法的视角》，刘金晶译，《浙江社会科学》2010年第3期，第31页。 (38)杨恪：《证人拒绝作证权的价值与立法建议》，《理论导刊》2008年第8期，第93页。 (39)龙宗智：《刑事诉讼价值模式论析》，《现代法学》1993年第2期，第46页。 (40)杨恪：《证人拒绝作证权的价值与立法建议》，《理论导刊》2008年第8期，第93页。 (41)潘乃江：《美国新闻自由和公正审判之争》，《新闻法律问题》，台北：学生书局，1975年，第120-121页。 (42)这里指中国内地，不包括港澳和台湾地区。 (43)蒋菱枫：《新闻记者拒证特权刍议》，《法制与社会》2009年第4期(下)，第109页。 (44)于海涌：《论新闻记者的拒证特权》，《中国社会科学院研究生院学报》2003年第3期，第99页。 (45)孙展、唐建光：《有权拒绝作证？》，2004年10月1日，http://news.sina.com.cn/c/2004-10-01/19534478883.shtml，2016年1月15日；纸质版文章参阅：中国《新闻周刊》2003年第8期。 (46)高一飞、陈小利：《论记者拒证权》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009年第3期。 (47)魏永征：《“记者拒证权”能否照搬到中国》，2015年4月，http://opinion.caixin.com/2015-04-23/100802802.html，2015年11月28日。 (48)李娜：《“尊重和保障人权”写入刑诉法凸显对宪法原则捍卫》，2012年4月1日，http://www.china.com.cn/guoqing/2012-04/01/content_25046473.htm，2015年11月22日。 (49)熊理思：《论我国刑辩律师保密特权制度的完善——我国刑辩律师保密特权制度的完善》，《人民法院报》2013年10月16日，第6版。 (50)[法]多米尼克·吴尔敦：《信息不等于传播》，宋嘉宁译，北京：中国传媒大学出版社，2012年，第70页。 (51)赵月枝：《被劫持的“新闻自由”与文化领导权》，《经济导刊》2014年第7期，第46页。 (52)陈力丹、曹文星：《论新闻隐匿权》，《新闻前哨》2012年第1期，第25页。