2006年刑事诉讼法学研究综述，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、刑事和解制度
刑事和解作为检察机关最先推出的制度创新，最近几年得到了实务部门和学界的高度关注。今年，湖南省人民检察院出台了适用刑事和解制度的规则，将刑事和解制度的适用范围扩展到轻微刑事案件和未成年人刑事案件。在更多的省份得到承认，以及适用范围的扩展，体现了刑事和解制度在实践中具有旺盛的生命力。这种实践中的改革动向，引起了学者的高度关注，刑事和解问题专题研讨会的召开，各主要法学期刊都组织了对刑事和解问题的专题讨论，使得它成为2006年刑事诉讼法学研究中最前沿的问题。
学者们对于刑事和解的研究重点，集中在中国是否应当确立刑事和解制度的争论上，而对刑事和解制度各方面问题的讨论，归根结底也或者是为了确立刑事和解制度提供依据，或者是为了质疑刑事和解制度寻找理由。其中，支持者的声音占据了主导地位。陈光中等认为，刑事和解制度体现了中西和谐文化传统的交汇，被告人和被害人主体地位的回归，罪刑法定原则、罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变。（《中国法学》第5期）甄贞等认为，刑事和解制度有利于改善加害人和被害人之间的关系，促进纠纷的彻底解决，切实保护被害人的利益，提高诉讼效率。（《人民检察》第7期下）周光权认为，刑事和解制度有利于刑法价值的实现，软化刑法的绝对强制性，实现刑法宽容，抑制国家强权蚕食民意。（《华东政法学院学报》第5期）石磊认为，它与刑法基本原则、对犯罪本质的认识、刑事责任的承担方式相一致。（本刊第12期）吴常青认为，恢复性司法在中国的引入具备观念资源、制度资源、实践资源，而刑事和解制度是一种重要的实践基础。（《法学论坛》第3期）
有的学者对刑事和解制度提出了质疑。李洪江认为，刑事和解制度会影响刑罚的预防和惩罚功能，忽视了公共利益，破坏刑法面前人人平等原则。（《中国检察官》第5期）李翔认为，刑事和解对犯罪的概念和刑罚的目的是一种冲击。（《中国刑事法杂志》第5期）
而有的学者转换研究的视角。陈瑞华认为，刑事和解制度的出现，主要是多方利益一致的结果，加害方、被害方、司法机关、社会的利益出现了契合一致的可能性。刑事和解制度使得对抗性司法不再是刑事诉讼中解决争端的唯一模式，带来了以“被害人—被告人”为中心的诉讼模式，模糊了刑事诉讼和民事诉讼的界限。未来，刑事和解制度将成为一种独立的特别程序，并会形成与对抗制诉讼模式对立的私力合作模式。（《中国法学》第5期）
从刑事和解制度的实践和理论研究中，我们可以看出学术研究与实践中的改革在某种程度上形成了互动。对刑事和解这种实践中的制度创新进行讨论，从研究方法上说，意味着学者开始摆脱思辩法学、移植法学的研究思路，将实践中的问题作为自己研究的出发点，学者们的问题意识不断增强，体现了学术研究的进步。
纵观学者对刑事和解问题的研究，主要存在两种分析问题的思路：有些学者认为，刑事和解制度是恢复性司法在中国的表现，将恢复性司法理论作为刑事和解的重要理论依据，并以此解释具体的制度设计；而有的学者则认为，刑事和解制度是各地公、检、法机关进行制度探索的结果；这种探索与其说是在某种理念指引下所作的改革努力，倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。
前一思路试图用外国的现有理论阐释制度创新的正当性，这是一种以外国理论预设为前提的研究思路；从中国的司法实践中寻找制度创新的原因，并分析了新生事物对传统刑事诉讼理论的挑战，这是后一思路的特点。两种研究思路的背后，有一个问题值得我们深入思考：研究者应当如何面对实践中的制度创新？按照前一种思路，学者往往难以发现中国的问题、无法透彻解释中国的问题、难以找到解决问题的有效途径，也会使学术创新的最佳时机从手边偷偷溜走。而后一种研究思路，体现了社会科学研究方法中的一般规律：从经验事实中发现问题；运用现有的理论对该问题进行分析，在无法作出妥当解释的情况下，提出真正的问题，给出有说服力的解释，并上升为一般性的理论。（陈瑞华：《如何研究法律问题（代序言）》，陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版）这种研究思路无疑更有利于推动学术创新，促进中国学者作出自己的独特贡献。
二、死刑复核程序
随着死刑复核权收归最高人民法院进入最后的准备阶段，研究者对于死刑复核程序的讨论日渐深入。
对于死刑复核程序的性质，陈卫东认为是诉讼程序、审判程序，因此应当进行诉讼化改造，将死刑复核程序改造为死刑案件的三审程序。（《环球法律评论》第5期）陈国庆等同样主张死刑复核程序应当是审判程序，并因此认为应当允许检察机关、辩护方介入。（《人民检察》第6期上）谢佑平等认为死刑复核程序是介于审判性和行政性程序之间的混合型程序。（《华东政法学院学报》第2期）赵秉志等“跳出”对死刑复核程序性质的争论，提出程序本身应当实现正当化。（《中国刑事法杂志》第3期）
对于死刑复核程序的审理方式，陈卫东等认为应当以开庭审理为原则，在特定情况下可以采取书面审理方式。（《环球法律评论》第5期）张智辉认为，死刑复核程序应当、但不必都公开进行，应当赋予控辩双方申请开庭审理的权利。（本刊第12期）龙宗智认为，复核审原则上不适用于全面开庭审理，对一般死刑案件实行书面审加提审，对个别有疑问的证据进行核实；对是否适用死刑存在争议的案件，可以在书面审和提审的基础上进行听证审理。（《中国法学》第1期）
对于检察机关是否应当介入死刑复核程序的问题，大多数研究者认为检察机关应当介入。张智辉主张，检察机关应当有权介入死刑复核程序，以保障公诉权和法律监督权的行使，帮助法院全面了解案件事实。（本刊第12期）陈国庆等还讨论了检察机关参与的地位、职责、内容、法律监督的方式等具体问题。（《人民检察》第6期上）还有的研究针对不同的复核模式、案件类型，设计了检察机关参与、监督复核程序的不同方案。（《法学》第9期）
关于死刑复核程序中的辩护问题，杨宇冠主张，应当确立被告人及其辩护人在死刑复核程序中的辩护权。（《比较法研究》第5期）顾永忠主张，应当根据开庭和非开庭两种审理方式，保障被告人委托辩护人，以及获得法律援助律师帮助的权利，实行“强制辩护”和“全程辩护”，并赋予辩护人一系列权利，死刑案件的辩护人应当由律师担任，要加强对辩护律师的培训、规范和指导。（本刊第12期）
关于死刑案件的证明标准，薛剑祥等认为应当是“证明犯罪事实的证据确实、充分，被告人实施犯罪行为达到排除其他可能性的程度”。（《法学》第3期）陈卫东认为，过高的证明标准可能会放纵犯罪，使得普通民众难以接受和认可，因此在死刑案件中应当区分定罪和量刑的证明标准，对于定罪应当坚持排除合理怀疑的标准，而如果控方主张判处被告人死刑，法院应当对量刑适用排除一切怀疑的证明标准。（《环球法律评论》第5期）
2006年，关于死刑复核程序的研究主要取得了以下进展：其一，研究更加深入，所涉及的问题更加具体。这些具体的问题可能决定着这场改革能在多大程度上取得成功。其二，实践中的改革与学者的研究形成了互动。其三，一些改革主张更具现实意义。比如提出将定罪和量刑分离，设置不同的证明标准，这种设想在实践中可能会具有较大的可操作性。
我们也要看到，学者对死刑复核程序的研究，主要围绕着程序展开，但是对于改革来说，仅仅从制度本身进行思考是不够的，我们还要站在制度之外反思这种改革可能遇到的阻碍，反思研究的局限性。以死刑复核程序中的审理范围问题为例，死刑复核程序的审理范围是仅仅包括法律问题，还是对事实问题、法律问题全面审查？现在大多数学者认为，在我国仅仅进行法律审查是不现实的，实践中的情况确实如此。在我国现行的审判体制中，一审的庭审是以案卷笔录为中心的，（《法学研究》第4期）无法彻底解决事实争议，而大多数案件的二审，也是通过阅读笔录的方式进行审理，这种情况下怎么可能让死刑复核程序中仅仅审查法律问题呢？但是如果在死刑复核程序中同时审查事实和法律问题，我们可能要面临同样棘手的难题，最高法院如何审查事实问题？如果仍然是通过阅卷的方式，它比一审、二审法院能高明多少呢？这同最高法院的职能是否一致呢？将这个问题再往前追溯，又涉及公、检、法的关系和上下级法院的关系问题。案件的事实问题，主要是在侦查阶段形成的，根据我国的侦查、公诉、审判的关系，三个阶段是相互独立的，公、检、法是“流水作业线上的工人”，法院无法对公安、检察机关进行限制，这必然带来事实问题的“隐患”。我国上下级法院之间具有比较严重的行政化倾向，下级法院的请示、汇报，上级法院或明或暗地批示、指导，使得上级法院根本无法发挥监督、制约的作用，在这种法院管理体制中，死刑复核程序发挥作用的空间能有多大呢？可见，如果不解决这些审判制度、诉讼体制、司法体制方面的问题，仅仅讨论死刑复核程序的审理范围，不会有太大的意义。
三、刑讯逼供问题
刑讯逼供是一个老问题，但是学者在2006年的研究中取得了一些突破。吴丹红阐释了刑讯逼供行为产生的社会学原因。他提出，讯问者角色的定位导致其心理产生了变化，这为刑讯逼供的发生提供了可能；讯问的时间、封闭的场所等具体“情境”，为刑讯逼供提供了空间，而司法机关对讯问的功利主义态度，使得讯问者产生了刑讯逼供的动力；法律规范、公安机关、检察机关、审判机关、社会公众对刑讯逼供行为在某种程度上的容忍，助长了刑讯逼供的发生。（本刊第9期）
林莉红等学者运用社会学的调查方法，调查社会公众和警察对刑讯逼供行为的认知状况和态度，并验证理论命题是否成立。结果发现，我国公众对刑讯逼供基本上持否定态度，但刑讯逼供的深层逻辑并没有被一般社会观念所否定。警察普遍能够正确掌握关于刑讯逼供的知识，但对刑讯逼供的宽容度仍然较高；警察对已提出的刑讯逼供防治措施，以及对短期内有效遏制刑讯逼供的信心明显不足；警察个人工作、学习等不同背景会对刑讯逼供之认知产生一定的影响。（《法学评论》第4、5期）
张敏从行为人的心理状态入手，通过“成本—收益”的经济学分析，论述了刑讯逼供发生的原因，并从立法、制度建设等方面，提出最大限度地增加实施该行为的成本，同时降低其收益，从而最大程度地遏制刑讯逼供行为的发生。（《华东政法学院学报》第3期）
2006年，一些学者摆脱对策法学和移植法学的传统研究思路，从社会科学的其他部门中寻找理论和研究方法上的灵感，在关于刑讯逼供问题的研究上取得了重要突破，这主要体现在研究方法上：首先，研究重点从以往的重视解决问题转向突出解释问题，即转而寻找刑讯逼供的产生原因。其次，案例、数据、调查报告等实证研究方法被陆续运用，学术研究走向客观和具体。最后，交叉学科的研究方法发挥了越来越大的作用。
当然，学者在研究方法上的转型处于开始阶段，其中存在的问题不容忽视。有的学者虽然在文章中提出了假设，但是它们是否能构成学术研究中的理论命题，是否是在发现了真正问题的基础上，提出的假设命题，还存在很多疑问。实证研究方法的使用，还存在一定的误区。如果学者进行实证研究，只是通过数据验证一个早已为其他学者达成共识的结论，或者提出了一个与日常经验严重背离的命题，甚至只是列举和统计数字，而提不出任何假设，那么这样的实证研究就不会有太大的意义，也无法达到理论创新的目的。另外一个问题是，学者的实证研究没有进行证伪工作。我们运用一般的正面论证方式，只能证明一个假设从特定角度来看是能够成立的，但是无法验证这样的结论能禁得住相反观点、数据的反驳。对假说的证伪和否证，是验证理论之科学性的关键所在。（陈瑞华：《如何研究法律问题（代序言）》，陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版）而现在学者的研究中，缺乏证伪研究的方法和步骤，这制约着学术研究的进一步发展和论证的科学性。
四、刑事证据问题
在证据问题上，学者对证据学与证据法学的分离、证据法学的体系和功能、非法证据排除规则、证明责任、证明标准、推定、证人作证、自白补强规则、测谎问题、证据展示、沉默权等问题，展开了深入的讨论。
陈瑞华认为，在从“证据学”走向“证据法学”的基础上，应当重塑刑事证据法的体系，将有关证据能力的规则和司法证明的规则视为刑事证据法的组成部分。应当赋予刑事证据法应有的功能：规范法庭审判过程，进而控制侦查和审查起诉活动；限制裁判者的自由裁量权；维护程序正义；防止可能产生的错误裁判；避免诉讼拖延。（本刊第8期）吴丹红通过比较考察和对中国学术研究历程的回顾，论述了证据学和证据法学分野的必要性，从多角度阐述了证据法学未来的发展方向和空间。（《政法论坛》第2期）
陈瑞华从非法证据的定位等几个方面，对非法证据排除规则进行了理论反思。（《法律适用》第2期）陈卫东等从法律文化、政治法律体制、犯罪形势等方面，分析了建立非法证据排除规则可能遇到的障碍，并提出了解决建议。（《法律适用》第2期）汪建成从我国实践出发，从非法证据排除规则的适用范围、排除程度、“二元式”的裁判结构、排除模式、证明责任的分配等角度，论述了中国需要什么样的非法证据排除规则。（《环球法律评论》第5期）
证据研究中还有一些有突破的文章。左卫民等从刑事政策的角度研究证明标准，对经验性证明标准与刑事政策的关系，中国刑事司法实践中的问题等，进行了全新的解读。（《比较法研究》第2期）易延友从《窦娥冤》中的证明责任问题谈起，认为产生冤狱固然与科技水平不发达有关，但是更深层次的原因在于无罪推定原则的缺失，以及相应的权力约束机制的缺席。（《政法论坛》第4期）吴丹红通过对法院证人出庭作证进行实证分析，认为证人不出庭作证的深层次原因，在于诉讼体制和司法组织结构的羁绊，法院可以通过更公正合理的程序规则，维护被告人和证人的基本权利，实现证人作证的良性循环。（本刊第11期）
学者对证据问题的研究同样有一些“亮点”。首先，越来越多的学者认为，应当从“证据学”走向“证据法学”。如果能够实现这种转变，证据法学会有自己明确的外延，这为学科的健康发展提供了坚实的基础，还能够使证据法学研究摆脱认识论的束缚。其次，学者的研究思路更为开阔，研究视野大大拓展。多角度、交叉学科的研究，使得学者的论证更加具有“立体感”，观点也更加令人信服。最后，学者研究方法的进步也是有目共睹的。实证研究方法、经济分析方法、社会学研究方法、比较研究方法、系统分析方法等在法学研究中的运用，对于问题的揭示、理论的创新、学科的发展，无疑具有积极意义。
当然，学者的研究中还有不少需要反思的地方。以证据学与证据法学的分野为例，有的学者认为，可以将现在的证据研究分为证据学和证据法学两部分；而有的学者认为，可以分为证据学、证据法学和其他的证据相关学科等三部分。这种观点的差别意味着，证据学和证据法学要真正分离，对有关问题要达成共识，还需要学者更加细致的论证。而证据法学和证据学分离之后，还有一系列问题需要学者继续深入研究，比如如何从证据法学的视角研究证据问题，如何摆脱认识论的束缚，如何确定证据法学的理论基础等。
五、刑事诉讼法再修改问题
随着刑事诉讼法的修改再一次进入立法者的视野，学者中再一次形成了针对刑事诉讼法修改进行研究的热潮。刑事诉讼法的修改成为今年诉讼法研究会年会的讨论主题。
陈光中等起草的刑事诉讼法再修改专家建议稿在今年出版，该建议稿坚持了民主、科学、创新、务实的诉讼理念，将中国的实际和外国的经验相结合，在刑事诉讼法各个制度和程序中，专门设计了一些规则，重点解决实践中的问题。（《人民检察》第11期上）
更多的学者从宏观或者微观的角度，对刑事诉讼法的修改进行了专题讨论。陈光中等通过考察《联合国反腐败公约》，认为我国在修改刑事诉讼法时应当加强对腐败犯罪的打击力度，保障正当程序的底线。（《政法论坛》第1期）樊崇义等认为，我国应当进行司法体制改革，建立以法院、法官为中心的刑事司法外部、内部体制，建立审判为中心、审判中立、控审分离、控辩平等的诉讼构造，对诉讼程序进行诉讼化改造。（《环球法律评论》第5期）徐静村对二审中的诉讼关系、行政处罚与刑事追究的衔接、行政机关司法化、司法机关行政化，以及审判委员会的改造等问题，提出了自己的见解。（《环球法律评论》第5期）汪建成分析了刑事诉讼再修订过程面临的几个选择：当事人主义与职权主义的诉讼模式，法治理想主义与现实主义，刑事诉讼现代化与维护现行宪法体制，犯罪控制与人权保障，正当程序与司法资源优化配置。（《中国法学》第6期）卞建林等认为理想的诉审关系，要做到控审分离、控辩平等、审判中立，对诉审关系异化倾向实行程序性抑制，并对我国的诉审关系进行了反思和重塑。（《环球法律评论》第5期）孙长永认为我国应当建立针对侦查行为的司法审查制度，调整侦查权与审判权之间的关系，建立健全宪法权利的程序保障机制。（《环球法律评论》第5期）
还有一些学者针对具体的制度，提出了修改刑事诉讼法的建议。陈瑞华从增列权利还是加强救济的角度，论述了我国审前程序辩护中的真正问题，认为辩护制度改革的根本出路是确立基本的权利救济机制。（本刊2007年第1期）对于证人出庭作证难的问题，胡云腾提出从诉讼制度的保障，改变理念、文化等方面综合考虑解决该问题。（《环球法律评论》第5期）熊秋红从纠正错判的角度论述了再审制度的改革，主张引进禁止双重危险原则，改造审判监督程序。（《环球法律评论》第5期）陈国庆认为认罪协商制度是平衡解决积案和维护司法公正的产物，因此设立认罪协商制度需要完善的程序设计。（《环球法律评论》第5期）
2006年关于刑事诉讼法再修改问题的讨论，推动了对刑事诉讼法修改中一些问题的研究，学者们不仅在一些问题上达成了一致意见，而且还出现了一些让人耳目一新的观点。同时，理论研究同实践中的改革也在一定程度上实现了互动，学者的研究视野更为开阔，研究方法有一定的推进。
但是我们也要认识到，研究中还存在一些问题。首先，针对刑事诉讼法修改所进行的研究，主要的研究思路是“提出问题—解决问题”，提出对策往往是研究的落脚点。但是与此形成鲜明对比的是，提出对策往往并非学者的强项。法学家对实践情况的了解远不如公安机关、检察机关和法院设置的“调研人员”，他们也不如立法官员更善于协调不同部门的利益。那么，学者提出的解决对策能够抓住真正的问题吗？他们提出的对策能有多大的可行性呢？其次，学者针对刑事诉讼法修改所进行的研究，应当具有更为开阔的思路，在提出主张时应当充分考虑司法体制方面的障碍。以司法审查制度的构建为例，学者中多数意见倾向于建立司法审查制度，但是我们需要反问，司法审查制度真的能在中国建立吗？在我国流水作业式的诉讼构造中，我国的公、检、法之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，在这种背景下建立司法审查制度，能够发挥控制侦查权的功能吗？从另外一个角度来说，在我国的司法体制和权力结构中，公安机关具有强势的地位，检察机关拥有法律监督者的地位，而法院的地位比较低，在这种格局中，即使真的给法官司法审查的权力，他有能力和权威行使吗？可见，司法审查制度要在我国建立，会面临诸多司法体制方面的问题，抛开这些问题谈司法审查制度的建立是不现实的。最后，学者们还需要继续改进研究方法。目前学界的研究现状是，对策法学和移植法学非常盛行，学者的问题意识相对薄弱，交叉学科的研究方法没有得到狠好地应用，实证研究方法的使用刚刚起步。研究方法对于学术研究来说，就像厨师的手艺与做菜，即使有很好的原料，如果厨师的手艺不佳，如何烹饪出好菜呢？！
感谢北京大学法学院陈瑞华教授对本文的指导和审阅！
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