中西伦理合璧与法治模式的中国特色，本文主要内容关键词为：中国论文,中西论文,法治论文,伦理论文,特色论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
任何民族的法制或法律秩序，都是“形”“魂”统一体。“形”即典章制度、相关设施及其运作；“魂”即观念、伦理形式的法或法伦理，（注：“法伦理”指以伦理、正义、公道等形式存于人们心目中的行为规则，是人定法背后的伦理形式的法则或信条。它是观念形式的法律，不是文本或其他有形形式的法律。因其实质仍是伦理，故名为“法伦理”。）它是一个民族共奉的“自然法”、“神圣法”、“天理天则”等。它常常可能是一个民族现实法律秩序在人们观念中的反映，但却是批判、升华了的反映。这种法伦理，是一个民族的主导伦理，（注：一个民族同时存在多套伦理，但占主导、统率地位的只有一套，此即法伦理。）它决定着一个民族法律秩序的内容、风格、模式。亲属法伦理对于中华民族的法律秩序，宗教法伦理对于印度和阿拉伯民族的法律秩序，市民法伦理对于欧美民族的法律秩序，都是如此。因此，要认识一种法律秩序，不能不先领悟其法伦理；要建成一种新型法律秩序，不能不致力于改造旧的法伦理并培养成一套新的法伦理。
法治是人类文明史以来最高层次的法律秩序，建设法治国当然不仅仅是制订和执行各种各样成龙配套的法律，而且也包括更新或重建我们民族的法伦理。这种更新或重建，决不能仅靠移植外来伦理，必须吸收传统法伦理的精华方可完成。或者说，只有融合新型市民法伦理与传统的新属法伦理二者的精华，才能建成作为中国社会主义法治的社会土壤或民族心理基础的新型法伦理。这正是有中国特色的法伦理。若不致力于建成这样有新时代中国特色的新型法伦理，中国的法治可能如移植大树于干旱的沙漠之中。这种新型法伦理是中国法治的灵魂，本文拟为这一灵魂的铸成提出一点粗略的思路。
二、中西两种法伦理的优长与偏误
（一）西方的市民法伦理
西方的法律秩序，从古希腊罗马到近现代，虽代有变革，但基本上可以视为商业性、市场性法律秩序。其法律秩序背后的法伦理，是市民伦理。这种法伦理的主要内容是：任何人生来都应有基本的权利，人们应当平等，人格应当自由，义务应与权利相应，市民应当自治，竞争应当公平，人际关系应当互利，交易应当自主、自由、等价有偿，公共规则应来自多数人的合意，公共规则的权威至上……，等等。这些伦理体现于法律，即是西方那极为严密丰富的以保障“人权”、“平等”、“自由”、“自治”、“公平交易与竞争”、“权力服从法律”、“罪刑相适应”、“罪刑法定”、“契约自由”、“契约神圣”、“所有权神圣”等为目的的法律规范或制度。西方法制，人们喜欢称之为市民社会法，因此我们可以把其法制背后的伦理称为市民法伦理。这套伦理的实质是把一切人际关系统统视为市民关系，视为商品的生产、分配、交换、消费者们之间的相互关系。推而极之，国家是“社会契约”的产物，家庭是“婚姻契约”的产物。任何人，一旦被认为具有完全行为能力，则应与一切人（包括与至亲至戚）立于可以互立契约、独立处理自己权利义务、互相有偿给受利益的对等地位，不应有差别，不应有特权或歧视待遇。
这种法伦理重视个体自由、平等和个性解放，反对封建依附式的人身和心理束缚，为人类社会的群性生活秩序（和平共处，和平竞争，平等互利）提供了较好的规划和解释，为人类的竞争力、创造力的解放提供了动力。在它尚未夸谬到将灵魂、肉体统统变成契约标的物的限度以内，在尚未夸谬到把人的一切主张需求统统简化为物欲的限度以内，在尚未夸谬到将至爱亲朋间的一切往来都视为交易行为的限度以内，这种法伦理显然是合理的、优越的，合乎人性的。一旦超出了这个限度，过分忽视家庭、亲属之爱、情感、精神、人格尊严的意义和价值，就必然走向谬误或偏暗，就可能导致人性的沦丧或人的异化。现代西方所谓“工业社会病态”、“后现代综合症”，（注：“工业社会病态”、“后现代综合症”所指面甚广，但主要指人际关系的冷漠、亲情消淡、个人的极端孤独空虚，人的机械化等。）都说明了这一点。
（二）中国的亲属法伦理
中国传统法律秩序背后的法伦理，是“亲亲尊尊”、“孝悌忠信”、“三纲五常十义”等。其具体的规则信条甚多，其中心意旨是把一切人际关系视为家人（有时包括仆婢）或亲属之间的关系，要求对待社会上的各类不同身份的人分别如对待家内尊卑亲疏关系不同的各种亲属（家人）一样。如对待国君、师傅、宗教长老等如父母，对待官吏、师兄如兄长，对待朋友如兄弟，对待妇女如婶姨姐妹，对待下属如子弟仆婢，等等。无需为家以外的人际关系另设伦理规则，一切移用亲属伦理就够了。此即“移孝作忠”、“移悌作敬”等。
这种亲属法伦理并非完全是糟粕谬误。它重视亲情、重视家庭、重视和谐，强调亲属之爱的崇高性、正当性，反对以物欲害亲情，主张国家政治应像家庭生活一样有人情昧，主张给人们更多的保护亲属的权利，主张责人们以更多的敬、爱亲属的义务。甚至认为在国家利益和亲属利益发生矛盾冲突时，适当承认“舍国为家”的正当性。这种法伦理为人类最基本的人际关系和最基本的爱提供了很好的策划和解释，为人类社会生活的温情化、感情化提供了动力，为人类社会生活的和谐作出了贡献。它的“四海之内皆兄弟”、“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（注：《论语·颜渊》，《孟子·梁惠王上》。孟子云：“故推恩足以保四海，不推恩无以保妻子”。孟子认为“推恩”是政治基本伦理准则。此即“为民父母行政”。）的“推恩”或“亲情推展”或伦理主张，具有永恒的意义。显然，这种亲属法伦理，在尚未夸谬到把国家一切政治都简单视为家人或亲属间事务并主张“君为臣纲”的限度以内，在尚未夸谬到主张为亲人利益而故意加害“疏人”的限度以内，在尚未夸谬到“父为子纲”、“夫为妻纲”、过分扬尊抑卑乃至“以理杀人”的限度以内，在尚未夸谬到为礼教而蔑视个人人格价值即“礼教吃人”的限度以内，它是合理的、优越的。
（三）不同的侧重点及对今日中国法治的意义（二者结合的必要性）
真理推向极端都会走向荒谬，中国的亲属法伦理和西方的市民法伦理过去都曾被推向极端。我们决不能以推向极端后出现的谬误来从根本上否定这两种传统伦理本身。二者的优长或精华，我们不能不认真总结吸收，以期中西合壁，重铸中华法治之魂。
人之所以为人，主要在于二者。一是有家庭和亲属关系之法则，不像动物界无亲伦无禁忌。用荀子的话说，就是有“伪”、有“别”，（注：《旬子·性恶》，《旬子·仲尼》。“伪”是指人为的伦理法则，“别”是指伦理法则设定的人际差别、等级义务。）亦即在亲属和非亲属之间，有不同的原则；对于不同的亲属关系有不同的守则，不可完全无差异。二是在亲属圈以外的社会生活里，有社会法则；不像动物界基本上靠肌肉爪牙之力决定一切秩序和利益归属。设定与动物不同的和平的共处、竞争、互利规则或权利义务，这也是合乎人之本性的。总之，二者都是“人之异于禽兽者”。（注：《孟子·离娄下》。“人之异于禽兽者几希，庶民去之，君子存之。”孟子所注意到的人之异于禽兽者，可能主要是人的亲属伦理属性及个人自我伦理约束之属性，不是社会属性。）对人之异于禽兽者善加保护、弘扬、利用，应是一切伦理甚至整个精神文明的出发点。同时，从功利主义角度上讲，我们也不能不重视此二者。不重视社会法则，则互处竞争无序，自相残害，社会即无和平和秩序可言。不重视亲情法则，则社会的和平和秩序并无真正扎实的根基。人不爱亲属、不礼让于家，则不大可能爱他人并礼让于社会。爱亲属而礼让于家者对国家秩序的破坏欲和对他人加害之可能性，远远小于“无父无亲”者。（注：孔子言：“其为人也孝悌而好乱上者鲜矣”（《论语·学而》），孟子言：“人人亲其亲，长其长，而天下平”（《孟子·离娄上》），均揭示了这一道理。这一道理，若排除“孝悌”的极端意义，对西方也适用。）中西先贤先哲都清楚地看到了此二者，中西精神文明、制度文明都注意到了此二者。不过，中西双方都不是对二者并重。西方人站在后者的立场上附带地注意到前者；中国人站在前者的立场上附带地注意到后者。双方一开始即有立场偏差。久而久之，中国过分强调前者，西方过分强调后者，甚至夸谬到前述有害境地。
中国社会主义法治，应该是比西方资产阶级法治更完善、更真实的法治。这种法治，当更尊重、顺应和完善人性。我们必须既重视人的亲情，又重视人的社会性，这两者必须并重，不可偏废。中国传统伦理对人类的社会性或社会生活规则不重视，我们当然不可简单沿袭；西方传统伦理对人类的爱家爱亲属性不太重视，也不利于人们之间的和谐亲近。我们当然也不能简单移植。为了铸成中国社会主义法治的灵魂，我们一方面必须全面灌输确立市民法伦理，以与社会主义市场经济和市民生活秩序的建设相呼应，以矫中国传统法伦理的前述偏误。另一方面，在此前提下，我们也应适当地保存和弘扬中国传统亲属法伦理的精华，以矫市民法伦理之偏，以防止西方出现过的弊病在中国再现。二者应相互融合，互矫弊病，互吸精华，成为一个新的整体，一种完全新的法伦理。这两方面任务，前者为主，后者为次。因为中国目前最要紧的是确立市民法伦理。既然自近代法制变革以来一切立法均是追求市场秩序之立法，均以市民生活秩序为主要立法取向，那么当然应以确立市民法伦理为主要任务。但是，为了“法治”这种新事物能在中国生根开花，我们又不能不重视对民族伦理传统的弘扬利用。新法制如没有中国特色，是很难真正在中国有效的。这也是为了法治更合人性人道（矫西方病），更为了法治的目的即人权自由平等的真正有效实现。后文我将具体探讨两种法伦理融合的可能性和途径。因篇幅所限，我只能从以亲属法伦理来矫正市民法伦理之偏误的角度为主来略加讨论。
三、中西两种法伦理结合的可能性
市民法伦理和亲属法伦理能否结合？二者有否根本的矛盾冲突？我认为，二者是能结合的，二者并无水火不容之处。其起始及合理部分都是相容的，所不相容者，只是二者被夸谬（或被推向极端）的部分。要探讨二者结合的可能性，我们只需解决以下两个问题：
（一）讲求亲属之关爱，家庭之亲聚，是否一定要以“爱有差等”、“尊卑有别”、“以亲害疏”的方式去实现
人类社会生活不能不讲求亲属之关爱，这是人类最基本的爱。人类也不能不讲求家庭之亲聚，因为家庭是人类自生而必须加入的最初的“社会”组织。藐视亲属关系和家庭的意义，必有害于人类的正常发展，违逆人性。讲求亲属之爱和家庭的凝聚力，应当如何讲求？当然有一个正常途径和合理限度的问题。
亲属法伦理的目的是要使亲属之间有更完全而深厚的关爱或情感。理由不外两方面：一是认为人性本来如此，人都是先爱亲属而后才能爱他人。（注：《孟子·告子上》。“恻隐之心，人皆有之。……恻隐之心，仁也”（《孟子·尽心上》）。“人之所不学而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。孩提之童，无不知爱其亲也；及其长也，无不知敬其兄也。亲亲，仁者；敬长，义也。”）对这种人性只能顺应，不能违逆。二是认为应当如此，只有善加保护培养人类这种最本能、最自然的爱，才能保护和发扬人的“善端”或善的萌芽，才能使人们推亲爱于社会，达到“老人之老”、“幼人之幼”，以天下人为同胞兄弟（“民吾同胞”）的境界。（注：《孟子·公孙丑上》。孟子认为应使人们的“爱亲”、“敬长”的“良知良能”或“善端”“达之天下”（《孟子·尽心上》），又认为“人人亲其亲，长其长，而天下平”（《孟子·离娄上》）。孟子还说“亲亲而仁民，仁民而爱物”（《孟子·尽心上》）。孔子认为在上位的人爱不爱亲属对天下万民的影响作用甚大：“君子笃于亲，而民兴于仁”（《论语·泰伯》）。）
要达到这一目的，肯定不能不在以下两点上有所区别：一是对亲属的权利义务应有别于对非亲属（常人）的权利义务；二是对家的责任应有别于对国、社会的责任。
要体现这两个“别”，有许多途径。例如第一方面，可以在伦理上、法律上规定为亲属之利益，任何人可以享有比为常人之利益时更多的权利。如有的国家刑事诉讼法规定当事人近亲属有独立告诉、上诉之权利（详后）。可以规定为亲属之利益，任何人应负比为常人之利益更多、更广、更重的义务。如刑法上规定亲属间遗弃罪重于其他遗弃罪。还可以规定在损害了亲属的利益时应负担更重的法律责任，如伤害亲属应罪刑重于常人间伤害等。第二方面主要体现为“亲属容隐”等，即规定个人对家庭的袒护之责任大于对国家告举犯罪的责任。
很显然，要体现这两个“别”很简单，只需设定对亲属的权利义务责任不完全等同于对常人的权利义务责任就够了。所谓“不完全等同”，就是说在绝大多数场合应等同，以合“平等”之义；但在少数场合可不等同，应有特殊权义责任，以合“亲爱”之义。这样强调对亲属的特殊权利义务责任，不是为了破坏“平等”，而是为了保护特殊情况下的“平等”和权利。此即《尚书》所谓“惟齐非齐，有伦有要”，以“不齐”的手段方式保障特殊情况下的“齐”。（注：《尚书·吕刑》。《尚书》本意并非讲“平等”，而是讲以刑罚“世轻世重”的变化实现刑罚均平。这里借其辞而赋以新意。）例如，关于对亲属的权利，就不可能与对常人的权利完全一样。私法上的权利且不说，仅从公法上的权利而言，尊亲属或年长亲属有略带强制地管教约束末成年卑亲属之权利（力），而对常人中的未成年者则无此权。又如，关于为亲属之利益而享有之权利，仅从公法上讲也有许多，典型的是拒绝为亲属有罪作证之权利，为亲属之利益而独立上诉的权利等。这些权利，任何人不可为其他常人之利益而享有。再如，关于对亲属的义务责任之特殊性，如规定对亲属的人身侵犯、性侵犯罪责重于对常人，规定对亲属的财产侵犯罪责轻于对常人，规定对亲属的遗弃罪责重于其他遗弃罪，等等。在这三类场合，如果规定对（或为）亲属的权利义务责任与对（或为）非亲属的权利义务责任完全一样，反而失去了公平、平等之义。
为什么呢？比如拒绝为亲属有罪作证问题，若取消这一权利，对被告人的亲属来说是不公平的，是悖逆人之常情的。任何人都不能不承认，从人性或人之常情上讲，为自己的亲属有罪作证是不太情愿的，其难度远大于为非亲属有罪作证。这是血缘情感、朝夕相处的情感及荣辱难免连带的事实所决定的。若规定人们有为亲属有罪作证的义务，显然苛求于他们，显然并未将其放在与常人平等的地位，显然未考虑他们的特殊关系身份。其他情形同理。如若规定盗窃近亲属财物罪刑等同于常人相盗，也不公平，因为亲属间财产界限本来就不如常人间分明，对亲属一般也不设较严的财产防卫措施，亲属之间也的确有更多的道义上的互济义务，所以说盗亲属财物者犯罪恶性远远小于常人相盗。所以不能机械地考虑平等。亲属相奸的情形更是如此。任何人都对亲属负有保护其贞洁的义务，这种伦理义务本身就重于常人，这是人性的要求。若规定对亲属的性侵犯罪同于常人，则显然不公平。对加害人来说，是罪重而刑轻（因其犯罪恶性重）；对受害人来说，是受害更重而得到的保护更弱。（注：这类理由探讨，我在《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》一文的第二部分作过详细说明。详见《法学研究》1997年第3期。）
只要做到以上这些基本的差别性规定，就可以体现在特殊情况下的平等、公平，就可以在尊重亲情、捍护亲情中实现公平、平等。在此之外，稍作过头一点就有问题，就反而不公平、不平等。
“尊卑有别”就是“过度”的表现之一。
本来，在家庭里，尊亲属对未成年卑亲属有保护、管教、养育的权利义务，未成年卑亲属对于尊亲属有要求保护、抚养、接受管教、给予尊敬的权利和义务。这两者的权益义务应是对应的、平等的。不应有权利义务分离或权利仅存于一方而义务仅存于另一方的情形。比如管教权，父母有管教权，同时也必须负担保护子女人格尊严及权利亦即不滥用管教权的义务。子女有接受管教的义务，但也有反抗管教权滥用的权利（包括诉之国家）。这样的平等互动设计才真正有利于亲属双方利益，才符合人性。若仅规定父母有管教权，而不规定子女有反抗虐待权，则天平倾斜，必致纵容父母滥用权利损害子女人格和权益，甚至滥行损害子女的健康和生命。这又正好违背了亲情之义。中国古代伦理和法律之失误正在如此。子孙侵害父祖，罪至重；父祖侵害子孙，罪显然轻。过分保护尊长而压抑卑幼，正违背平等之义，也违背人性（人的本性在爱父母与爱子女的情感上本无程度差别）。这方面事例甚多，不赘举。
“爱有差等”（仅指在亲属圈之内）又是“过度”的表现之一。
本来，在法律规定的近亲属圈之内（如享有继承权的亲属圈之内），当事人是否依血缘关系的远近而有差等地给予爱，这完全是个人道德范围的事，是个人情感自治范围的事，法律不必强迫。因为，在法定亲属圈内，由于相处的时间、方式、程度不尽相同，完全可能导致互爱的程度并不一定与血缘远近成正比；有时甚至可能相反，与血缘较远的亲属的情感反而更深于与血缘较近的亲属之情感。法律实在不应一刀切地以“成正比”为假设的前提来规定人们对血缘近的亲属的义务责任重于对血缘稍远的亲属的义务责任。中国古代伦理和法律的重大偏失也在于此。中国古代分亲属关系为五等。所谓“五服”，起始于规定对亲属之丧故表示痛心的程度方式有差等。“五服”里，不光有血缘关系远近之分，也有尊卑之别。礼制规定对父母之丧必须以服“斩衰”戴草缨持丧杖、枕土块、守丧三年、呼天号地等方式表示痛心和哀悼。对祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹、子女之丧，则可服“齐衰”，可持杖或不持杖，守丧三月、五月、一年或三年等方式表示痛心和哀悼。对于堂兄弟姐妹、儿媳、侄、孙子女等，则服“大功”，时间更短。“小功”、“缌麻”递减。这种等差规定实在管得太宽，管过度了。这正是以要求“爱有差等”、“越近亲属越爱”为前提的。相应地，在亲属相犯时，也以服制五等定罪：仅就卑亲属犯尊亲属而言，服制越近越重，处刑越重。（注：参见倪正茂、俞荣根、郑秦等：《中华法苑四千年》，群众出版社1987年版，第386～392页。）这也实际上是法律强加给人们对越是近的亲属爱护的义务越重。人们是不是真的对血缘越近的亲属去世越痛心？人们是不是真的对越近的亲属越想爱和保护？这完全是个人的情感范围的事，法律实在管不着，也不必管。法律只应管外在的行为，管不了人的内心。法律只要满足一般人之常情或人性，划定一个亲属范围，允许人们对亲属和对非亲属有所不同就可以了，岂可越俎代疱？
“以亲害疏”可能同样是“过度”的体现。
本来，法律上规定亲属之间和非亲属之间权利义务责任略有差别是正常的。但是，在实现对亲属的特别权利、义务、责任时，不能以直接损害他人（非亲属）的利益的行为去实现。若直接损害他人利益，则显然有失平等或公平。法律规定对自己亲属有特殊权利义务责任者，人们在以具体行为实现这种特殊权利义务责任时，可能会间接损害他人利益，这是难免的。但这种行为并不直接或必然造成他人损害结果。如拒绝为亲属有罪作证，可能会间接损害受害人及其亲属的利益，损害国家法律适用的有效性。但这不是“拒绝作证”行为的直接后果（其直接后果是保护亲属免予刑罚），也不是此行为的必然后果（因为国家完全可以通过别的证据途径证实其罪，使其受惩）。一旦为亲属之利益而直接加害于他人，则显然违背社会公正或公平。如中国古代曾有允许复仇之法律，其情形正是如此。他人可能仅是误杀、过杀、戏杀某人父祖兄弟，此人就为之痛心疾首，为之十年磨剑，终于手刃仇人，报仇雪恨。但是，此人杀的也是别人的父祖兄弟，别人难道不痛心？别人难道没有亲情？有时甚至对司法人员进行复仇（如唐代的徐元庆复仇案，（注：《柳河东集》卷四，《驳复仇议》）张瑝张琇兄弟复仇案，（注：《旧唐书》卷一八八，《孝友传·张琇》）都是对执行公务处死自己亲属的官吏复仇。当然其中或可能有审判失误）也为伦理和法律所褒奖，更不公平。中国古代法律一般都禁止复仇，但复仇行为常常在法外得到减死处分。此外，有些并不是复仇，而仅仅是直接损害他人而图利亲属的行为也受到宽恕，更显不公正。如西汉成帝时，丞相薛宣受博士官申咸弹劾，眼看就要罢官。薛宣之子薛况为保护其父，竟雇人杀死弹劾人。依律，“创戮（皇帝之）近臣，大不敬”，应“弃市”（死刑），但廷尉（？）直却引“春秋之义”予以宽恕，认为“春秋之义，原心定罪。原况以父见谤发忿怒，无它大恶。……当减爵完为城旦。”（注：《汉书·薛宣传》）法定死刑竟减为有期徒刑附加贬爵。这里所“原”（考量）之“心”，正是薛况作为孝子爱父之心。但却忘了博士官也是他人之父子兄弟。杀了他，他的父子、他的兄弟也同样痛心。这种判决实际上是假定自己亲属的名誉地位比他人（陌生人）的生命还重要。这是典型的“以亲害疏”。这种行为，直接而必然地损害了他人利益，但中国古代伦理常予赞颂，法律常予宽恕。这显然严重违背公平、平等，违背人性。中国古代伦理法律之偏失也在于此。
从上述三个方面进行讨论之后，我可以肯定，讲求亲属之关爱、家庭之亲聚不一定要用“尊卑有别”、“爱有差等”、“以亲害疏”的方式去实现。相反，这三种方式恰恰违背亲属之爱，也违背公平和平等。
在这一方面，西方的历史值得借鉴。西方自古希腊罗马到现代，呈过分注重市民法伦理，轻视亲属法伦理，其法律上尚且有各种各样“亲疏有别”的规定：如侵害亲属罪责加重，窃盗亲属罪责减轻，隐匿犯罪亲属减免刑罚等。（注：详见拙文：《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，《法学研究》1997年第3期；《中西法律传统中的“亲属相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。）但是，基本上没有爱尊亲属义务重于爱卑亲属、爱近亲属义务重于爱远亲属、为了亲属的利益可以直接加害非亲属之类的伦理和法律。西方基本上只有一套共同的对亲属圈内亲属基本上等量齐观的“亲爱”法则，（注：近代以来，翻译西方用“亲爱”一词，国人习惯认为仅夫妻或情人之间才可称“亲爱”，认为“亲爱”就是“情爱”。以致在听到西人父女、母子、祖孙之间互称“亲爱”时，老觉得不习惯，觉得西人“没大没小”。这一观念直到近20年间才转变过来。）不像中国有“敬爱”（对父兄）、“友爱”（对弟妹）、“仁爱慈爱”（对子孙）、“恩爱”（对配偶）等各自不同的伦理和法律规则，更没有什么“父为子纲”、“夫为妻纲”、“居丧嫁娶作乐释服从吉”、“父母在不远游”、“父要子死子不能不死”之法则。
既然讲求“亲爱”并不必然要求“尊卑有别”、“以亲害疏”、“爱有差等”，并不一定要以这三者去实现？那么可以百分之百地肯定：市民法伦理与亲属法伦理可以结合，并无根本冲突。
（二）讲求“自由”、“平等”、“公平”，是否一定要以伦理上、法律上“不别亲疏”的方式去实现
追求“自由”、“平等”、“公平”是人类的天性之一。为了满足人类的这种天性，伦理和法律上必须设置许许多多的规则来保障自由、平等和公平。任何民族的伦理、法律都会用他们自己认为适当的方式去追求这一点。没有哪个民族的伦理、法律绝对反对自由、平等、公平。不过，各民族对平等、自由、公平的认识不一，设计的保障措施也不一。没有古今一贯的标准，也没有全球各民族一致的标准。如中国古代认为让人们有田有屋、有衣有食、“养生送死无憾”就是实现了最大的自由，而西人则认为这还不够，还需有精神、意志的自由。又如中国人认为在法律上设“八议”、“官当”、“上请”、“减”、“赎”等制度并不违背“平等”、“公平”（比如“议功”、“议勤”，对其减轻处刑，颇有等价交易的平等之义），但西人恰恰认为这违反平等和公平。（注：参见[法]卢梭：《论政治经济学》，商务印书馆1962年版，第9～10页。卢梭说：“对于有助于国家的人应该奖以荣誉，但决不应奖以特权。”他认为奖以特权就是不平等。但他说的“奖以特权”是指将特权指定给某些个人，而不是一般悬赏。他不反对“一般悬赏”式的特权规定。详见下注。）古今平等、公平观亦有异，古时希腊罗马人并不认为完全不让奴隶参与政治是不公平，近代以前也很少有人认为妇女无参选权不公平，但今日这些都被视为不平等、不公平的典型事例。平等、自由、公平的具体标准，只能以当时多数人的感觉为度。但我们也不能不承认，用今天的标准看，西方伦理和法律的确更重视和保障自由、平等、公平，而中国传统的伦理、法律的确重视和保障得远远不够。
伦理和法律上要体现和保障自由、平等、公平，最关键的靠什么机制？我认为，最关键的是要使任何享有特定权利、负担特定义务的资格的取得是几乎所有的人都有可能的。你可以不一定真的去享有或负担特定的权利义务，但你依法应与别人一样有可能去争取相应资格或一样有机会自然获得相应资格。如果仅有一部分人有争取资格之可能或自然获得资格之可能，那就违反自由、平等与公平。比如选举权和被选举权，你是不是真的出来竞选做官并不要紧，但你有没有参与竞争的资格是平等、公平与否的关键。如果法律公然规定世袭制，规定“上品无寒门，下品无世族”，规定“士之子恒为士”、“农之子恒为农”，让一部分人永远无权参政、议政，这就是不平等、不公平，亦即不自由。又如关于民事权利能力，今日规定任何人自一出生即有，包括有生理障碍疾病之人，这是公平的；但如规定一部分人生来就是可以被买卖物且无任何权利能力（如奴隶制），就是不平等、不公平。再如民事行为能力，规定有人有、有人没有，这并非不公平、不平等，因为一般说来到了一定年龄你自然就会享有（精神病、智障情形除外）。甚至这种资格的丧失或暂停，法律也明定一些客观条件，以人们后天的过错来决定丧失与否，决不以先天的身份、阶级、职业、宗教、健康状况、长相等因素来决定。这也是平等和公平。即使法律上规定一些特权，但只要享有这种特权的资格几乎人人可以凭后天努力争取到，即如悬赏一样，没有什么不平等、不公平。（注：参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版，第50页。卢梭说：“法律很可以规定有若干特权，但是它绝不能指名把特权赋予某个人。法律甚至可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但它却不能指名把某某人列入某个等级之中。……总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权权力。）从上述各方面的例示我们也可以看到，中国传统伦理和法律的确在许多方面违背平等与公平。
从这里我们可以看到，自由、平等、公平与否，与伦理、法律是不是区分亲疏没有关系。即使伦理、法律上规定对（或为）亲属的权利大于对外人，义务、责任重于对外人，丝毫不破坏平等、自由与公平。因为任何人都有亲属，任何人都有可能对自己的亲属负有这样特殊于常人的权利、义务、责任。法律并没有规定某类居民不得对亲属享有或负有这种特殊权利、义务。事实上，从中外历史看，亲属容隐、加害亲属加罪、盗亲属减罪、为亲属有上诉、申诉、监视司法程序是否公正的权利……等规定，的确是古今法制中最不区分阶级、种族、等级、宗教而最能体现人人平等享有资格的规定。从西方讲平等的法律到东方通常被视为不讲平等的法律，从不讲自由、平等、人权的奴隶制法、封建制法到讲求自由、平等、人权的近、现代法（甚至社会主义法律），都有允许为亲属隐罪的规定，（注：详见拙作：《中外法律传统中的“亲属相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。）这正好说明了这种“亲疏有别”的规定并不妨碍自由、平等、公平和人权。因此，法律上讲求自由、平等、公平、人权等价值，决不必然要求“不异亲疏”。另一方面，在特定的情形下，只有通过“区分亲疏”的方式才能实现此一具体环境下的平等、公平和权利。这也必须重视。在上一节我已讲过，在那些情形下若“不异亲疏”，甚至损害了亲属的权利、利益，则形式上的公平反而带来实质上的不公平。所以从这一角度看，讲求自由、平等、公平、人权也并不必然要求一律“不辨亲疏”。当然，我们也不能不承认，法律上区分亲疏应有一个合理限度，也应有一个范围限制。不能在所有涉及权利、义务的事务上都区分亲疏，那样就是“有家庭无社会”、“有亲属而无他人”了。也不能在允许亲疏有别的方面事务上无止无边地有别。过分夸大“亲疏有别”就可能损害社会和他人。所以，超过合理范围和合理限度，就损害了自由、平等、公平。中国古代伦理和法律之失误，正是超过了此种范围和限度。
与中国相反，西方之失误则是远未达到正常区分亲疏的程度。西方法自古至今虽有我前面列举过的那些“亲疏有别”的规定，但比起人性和亲情的自然要求来，实在差得太远，更多当区分亲疏的地方没有区分，使亲属在法律上受不公平待遇或负不公平责任（如侵害亲属罪责当更重于常人时，若仅规定其与常人罪责相等，这也是另一种形式上的不公平、不平等）。西方法律，仅就公法而言，其中关于“亲疏有别”的规定，从古到今似乎是逐渐减少的。从前对亲属关系有特殊规定者近、现代似乎趋向压缩。这种取向似乎建立在一个假定之上，即：一讲“亲疏有别”，就必然有害自由、平等、公平、人权等。似乎越讲自由、平等、人权就越必须消除亲疏之别。这个假定显然是不正确的。理由在上文里我已经讲过了。正因为西方法的上述偏向，所以在清末变法之时，中国士人最先接触西方法者大都对西方法留下了这样的评价：“无父无君”、“六亲不认”、“不辨亲疏”，甚至有人骂西法是“禽兽之法”（因为他们认为只有禽兽才无父无君、六亲不认）。（注：如清末变法时任刑部郎中的吉同钧认为，刑法中的“亲亲相隐”、“亲亲尊尊”的有关规定是中国独有的，“刑法之可弼教化者在此律中，之所以为国粹者亦在此”，这是西方那些“方城汉水”小城邦国家人民所无法理解和接受的。其法并无此种良制。参见吉同钧：《大清现行刑律讲义》，法政学堂印行，1909年，金册，第108页。）这些评价，大多是从中国传统伦理、法律的偏狭愚暗角度出发对西方新法的不正确评价，但也有些的确指出了西方法的不足，不失为“旁观者清”的评价之一。
所以，从以上的讨论中，我们同样可以得出结论：市民法伦理与亲属法伦理并无根本矛盾冲突，完全可以相互融合。
四、中西两种法伦理结合的方式、途径
中西两种法伦理应该结合，也可能结合，已如前二节所述。现在剩下的问题是：二者如何结合？这也就是二者结合的方式、途径问题。
关于方式，我想不外两者：一是“以教辅法”，二是“以法为教”。所谓“以教辅法”，就是在国家政治和社会生活中尽一切可能进行民主、自由、平等、法治、人权的宣传教育，继续完成前人尚未完成的民主、自由启蒙任务。我们的一切精神文明教育要以民主、自由、平等、人权等为中心。不要把精神文明主要理解为美德、谦让、廉洁、奉献、安分守己等，这些都只能为前者服务，为前者的目的而存在，但事实上现在的情形似乎常常相反：精神文明建设之宣传常常只强调守法守纪、谦让利益和无私奉献，常常有意无意地贬低争取权利、谋求合法利益、谋求平等和公平待遇行为的正当性。我们从来没有树过为自由或亲属的合法权益锲而不舍状告官府或豪门终于取胜的英雄模范，从未树过为与官贵或富者或其子弟争取平等的竞争机会（如上学、就业、出国、任职、考试、办事业、签合同）而针锋相对寸步不让终于使法定平等权利变成现实的英雄模范，从未树过老是给官员挑毛病提意见促使其改正错误的英雄模范。这样的人不是没有，但从未请他们参加巡回报告团作报告。我们所树的英雄模范，大多是不在乎对自己是否有平等公平待遇、只管埋头苦干无私奉献、从不计较自己的法定权利是什么的高尚的人。他们报告中常常提到的他们所无所弃之“私”，绝大多数是合法、合理的权利（当然，拒贿除外）。这种主调的精神文明教育，可以说与法治的要求有些背道而驰。法治的最根本要求就是要讲权利，就是要在合法权利上斤斤两两都计较。中国是一个极度缺乏自由和权利、平等和公平意识或观念的国家，中国传统伦理道德的确不强调权利和自由、平等。在此种情形下，若一味宣传不计较个人权利、利益、自由的得失而无私奉献，岂非抱薪救火、扬汤止沸？！不积极主动在国民心目中种上“自由”、“平等”、“人权”、“民主”的种子，我们的法治绝对是没有根底的，也就使得国民心目中没有接收“法治”这种“电波”的机制。
所谓“以法为教”，这是借法家的用语，意思是要向公民灌输一套新的法伦理，主要靠的不是说教，而是靠立法和执法。立法和执法的导向，是对全民族法观念、法伦理更新的、最好引导、催迫。这是靠事实、行动来教育，正所谓“言教不如身（行）教”。在立法上，在执法上，尽可能地体现两种伦理的结合；用庄严的法条及极有信用的执法事实向公民宣示：国家鼓励什么样的法伦理、反对什么样的法观念，等等。正如高考现已实际上成为中小学教育的最大指挥棒一样，我们要使法律成为人们确立新的精神文明、新的伦理观念的最大指挥棒。这种精神文明建设，正与法制建设相配合。这就是“以法为教”，或可以同时也叫做“以法为师”。
如果“以法为教”，充分体现两种伦理在法律上结合，长期驱迫人们以法律上的是非、善恶评价为是非善恶标准，坚持下去，定有成效。哪怕起初人们并不理解、赞成，只是被动接受，但久而久之，会习惯成自然；最后会溶入血液，观念上接受为神圣的信条。此时即化“自在”为“自为”，化“必然”为“自由”。此种情形正如法家所言“藏于官则为法，施于国则成俗”，“是以民之道正，其行善也若性然”。（注：《管子》之《法禁》、《八观》篇。这种外来灌输久而彻底改变人之观念的史例不少。如春秋战国时代以前并无对君主三跪九叩、三呼万岁之大礼。秦汉时代开始，才灌输“君为臣纲”之制度和观念于臣民。到后来，人们甚至认为人类长膝盖就是为了向君主跪拜方便。又如满清入关栽辫子于汉人头上，强行“雉发”，用“留发不留头，留头不留发”来威胁人们，推行半个多世纪方完成。到辛亥革命时，革命党人倡议剪辫，人们大多反对，丧辫如丧考妣，甚至也有用“留辫不留头”来威胁方迫使人们剪去者。可见观念也可以通过制度执行之强迫栽入人心。）一种融合了市民法伦理、亲属法伦理两者精华的新的法伦理将会在这样的长期驱迫中逐渐自然植入国民心中——当然，同时还须配以以民主、自由、平等、人权为主旨的启蒙教育宣传。两种方式结合，中国的法治灵魂——新的法伦理必定逐渐铸成。
因篇幅所限，我这里主要想探讨“以法为教”这一方面的方式。为了使我们的讨论更加具体，我想在以下四个方面探讨在公法领域促成市民法伦理与亲属法伦理结合的具体途径。
由于我们的法律体系整体上是以市民法伦理为价值取向建立起来的，是以彻底地背离中体法系的亲属伦理法传统的态度、立场而建立起来的，所以现在我们要赶紧做的不是往以亲属法伦理为价值取向的法律体系里掺进体现市民法伦理的制度因素，而恰恰相反，是要往市民性法律体系里适当掺进一些体现亲属法伦理的制度因素，以矫其偏，以合国情，以使法治能更被国人诚悦地接受而更好地生效力。
（一）行为规范的改变与创新
通过对法律上一系列行为规范的改变与创新，可以以亲属法伦理矫正市民法伦理之偏，亦即实现二者的结合。我设想我们可以具体设置、改变或创新关于下列方面事情的行为规范（权利、义务规定）：
1.关于为亲属之利益而应享的特殊权利
这一方面，可以考虑借鉴古代中国及古今西方良制，设立以下权利：
容隐权（庇护权）或拒绝作证权。我在另一文章内专门讨论过，这几乎是全球最共同的法律制度之一，我们不能自外于世界。（注：参见拙文：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》，《比较法研究》1997年第2期。）
参与司法程序或监督司法程序权。我们可以考虑借鉴古代中国关于亲属参与司法程序以监督是否有非理待遇的许多良制，可以具体设立以下权利：(1)亲属独立起诉权、申诉权、上诉权。在某些涉及对整个家庭或对尊亲属、近亲属利益造成间接损害或连带损害的案件中，应允许近亲属有独立的起诉、上诉、申诉以获救济之权利。即使当事人本人不同意起诉、上诉等，近亲属仍可单独为之。（注：香港刑事诉讼程序法规定，除控方、辩方、律政司以外，“因裁判官的判决而受损害的任何人，如被害人的亲属”有上诉权，此为独立上诉权。参见赵秉志、罗德主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社1996年版，第289页。日本《刑事诉讼法》、我国台湾地区的《刑事诉讼法》均规定近亲属有独立上诉权。参见我国台湾地区《刑事诉讼法》第345条，日本《刑事诉讼法》第353条。）(2)亲属更多地参与司法程序，独立提出程序请求（如延期审理、重新调查、回避请求的复议或再提出、质问证人、补充证人、独立辩护，等等）的权利。这将有利于保障当事人于诉讼程序中获得亲属的辅佐，以保护合法权益。(3)监督预审和执行是否公正的权利。中国古代似有在死、流、徒刑交付执行时允许亲属在场验视犯罪人是否受虐待之例，今日似应有同样制度。特别是，鉴于当今我国司法实践中争议最大的是预审中的虐待问题，我们不妨设定某种亲属监督权机制，比如在公安人员的全程监视下允许亲属于预审期内探视被告一二次，以查验是否有伤损。（注：中国旧制允许亲人入监所探视并不区分已决犯、未决犯。《大清律例·刑律·断狱》规定：“在监人犯，许令祖父母、父母、伯叔、兄弟、妻妾、子孙一月两次入视。”。另外，自唐至清，均有“诸狱结竟，……各呼囚及其家属具告罪名”，并取服辩之制。）上述权利设计都有利于保障司法公正、保护人权。(4)还可以考虑在轻微或自诉刑事案件中允许近亲属代理被告人出庭之制。（注：中国旧律有官吏词讼可由家人代理、妇女有犯可由子侄兄弟代受审之制。二者均仅在轻罪或民事诉讼时。参见《大清律例·刑律·断狱》。今日借鉴此制绝不许仅成为官吏及富商之特权。）
2.关于对亲属应享特殊权利
这一方面应主要考虑设定尊亲属或监护人对未成年人更有效的管教权利，以保证未成年人更健康地成长。中国古代和西方古代均有“送惩制”，以惩罚不敬父母违反教令的子女。现代西方也有类似的制度。（注：参见《大清律例·刑律·诉讼》“子孙违反教令”条。参见《西班牙刑法典》第583条，载《各国刑法汇编》下册，台湾司法通讯社1980年版。又参见《加拿大刑法》第43条。出处同前。）一方面要使尊亲属或家长有适当权威管教未成年人，另一方面又要防止家长权威滥用。送官府决定惩处应是二目的的较好的结合。不过只能是轻惩处。
3.关于对亲属应负更重的义务和责任
在适当情况下加重对亲属的义务和责任是有利社会公益的。我认为至少在以下几方面可考虑制定相应规范。(1)对亲属某些非法行为的监督、制止义务的设定。例如可以立法规定领导干部必须为自己的近亲属受贿负责，不允许以不知为由逃避为妻、子、父母受贿负责任。因为，行贿人本想行贿的对象是领导干部本人，其近亲属不过代收而已；行贿人想达到的目的只有通过领导干部本人的权力才能实现，其父母、妻、子必定要在他们面前为行贿人说情。这种情形，领导干部本有伦理责任监督、制止之。为反腐倡廉，完全可以将此规定为法律上的责任。又如，干部子弟常利用其父母权威进行违法犯罪活动（如以权非法经商、仗势欺人等），应适当追究干部本人的责任。权力是国家授予干部本人服务公益用的，正如士兵的枪支是国家授予他以保卫国家用的一样。士兵应为其枪支被盗走（不管是否被他人使用）负责，则领导干部也应为权力被亲属盗用负责任。有形盗用（如盗盖印信、盗用签名批条之类）当然应追究，无形盗用（如假其名义招摇撞骗等）同样应追究。现在事实上这两类情形都没有追究领导干部本人的责任。(2)为了保护未成年人健康成长，应规定更严格的法定监护责任和资格。应规定父母或监护人应对未成年人吸毒、惯窃、流氓行为等负一定责任。凡明知子女有上述犯行而不采取有效措施制止或告知官府者，应负一定刑事责任。（注：父母对未成年子女负此种责任，甚至对成年而仍共居的子女负此种责任，绝不是株连。株连是指本来对犯罪人无道义监视责任者也牵连受刑罚。而父母对子女有道义上、法律上的监督义务。）另外，应规定在一定情况下剥夺亲权或监护权的制度，如曾犯不名誉、不道德之罪行者、吸毒者、游荡无业者、浪费无度者、虐待亲属严重者，均应在一定时期内剥夺亲权或监护权。这方面我们的规定远不及西方细致。（注：参见《法国刑法典》关于剥夺亲权的规定。另参见方蕾等编：《外国刑法分解汇编》（总则部分），第259～280页。）(3)应规定危害亲属者罪责重于常人。亲属之间本来有更重的互相扶养、保护之伦理责任，人性自然也当如此。危害亲属人身和名誉、贞洁者，其犯罪恶性当然更重，当然应受更重之罚。(4)应规定亲属之间的财产侵犯罪责轻于常人。这也是人之常情所决定的，我们的立法必须顺应人之常情。（注：以上二条均请参见拙文：《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，《法学研究》1997年第3期。）
以上讲的均是通过直接立法创制新规范。事实上，我们同时也可以通过引用公认的亲情伦理原则来创制体现两种伦理结合的判例法。欧洲法谚所谓“有法律依法律，无法律依法理，无法理依习惯”，我们也可以尝试。只要在法无明文规定或虽有规定而显然不合亲情伦理时，应允许执法者引用法理、习惯来断决或决定（当然同时需有严格的判例审查认可制度）。
具体说来，引用公认的亲情伦理原则可以创制判例。如董仲舒引用《诗经》中的螟蛉之义来断决当时法无明文规定的父母对养子有无容隐权的问题；又依情理判断出养于人不识生父，因生父戏言而杖生父者无罪，（注：沈家本：《历代刑法考》第四册，中华书局1985年版，第1770～1771页。）均是依情理判决形成良好的判例。我们应允许法官在法无明文规定时依情理创制这样的判例。比如，父债子还，中国人素来认为合乎情理，今律否定之。但若父借债的确是为子女求学、求医、生活之用，父去世后子女的确应该代还，这就可以创制判例。这样的判决显然更合情理，有利于亲情，也有利于保护债权人的利益。又如祖孙关系与继承。若有案件中父早死，祖养孙成人，为之娶亲。未几，孙死，依法孙妇是唯一财产继承人而祖父母反而无权继承。这显然不合亲情。这里又可以创制有利弘扬亲伦的判例。这方面可以做的事情不胜枚举。
（二）裁判权的扩展
在各种案件的裁判权方面，我们可以采取一些改革措施，以体现市民伦理与亲属伦理的较好结合。这方面可以做的事情很多。
1.可以考虑在少年犯法庭、治安法庭的审理中以近亲属为指定陪审员，规定亲属代表有参与审判的权利或义务。这种让亲属也分享部分审判权的模式，有利于裁判的接受和执行。这将使判决更具有人情味。这一设计与审判中因亲属关系回避之制度并无矛盾，也完全可以设制避免可能出现的冲突。
2.可以设立专门的家事法庭。对于属于亲属间争讼之案件，包括轻刑事案件，应组织专门的家事法庭审理。家事法庭可由国家和社区权威联合组成，审理尽可能采取合乎亲情的方式。不要使家事大白于一般法庭。（注：我国台湾地区有“家事法庭”及“家事事件处理办法”。参见《最新六法全书》，台北三民书局1995年版，第827页。但台湾的家事法庭仅审理民事案件。其实，亲属间的轻刑事案件也应归家事法庭审理。我这里设计的家事法庭与我国台湾地区的家事法庭不同。我国台湾地区的家事法庭仅由法官组成，但可选任当事人亲友、专家、福利机构人员任调解人。）
3.可以扩大民事法上的亲属会议之权力，使其成为可以仲裁亲属间民事纠纷的仲裁机构。这种机构甚至可以扩大成员范围（如扩大至五亲等以内的成年亲属），使其权力可比现在大陆法系民事法所规定的（决定监护人更换、遗产保管等）权力之外大大扩增。为了防止这种“法庭”演变为昔日的家族私设公堂，可以规定必须有司法人员参与监督和指导。这种亲属会议应是亲族间的自治管理机构。这种亲属自治与民主自治目标应无根本矛盾。亲族团体是一个无可避免的“社团”。让其松散至消失不一定真的有利于平等、自由和人权。
4.扩大邻里或社区对司法程序的参与。在民事案件和轻微刑事案件中，让邻居代表、街道、居委会、村民委员会、所在单位代表等参与审理讨论，使裁判更具自治性质，更具人情味，更易于接受和执行。这也更有利于法制宣传教育，使社区力量能更准确地接受法律的是非观并推行此种是非观。
（三）裁判程序的柔化
这一方面要做的也很多。比如可以借鉴中外古制关于不得强迫近亲属作证的规定，违者应罚相关司法人员。又如在审理和执行中若被告人有病，应允许亲人探视陪护。（注：中国旧法制特别重视此点。参见《唐律·断狱上》，《大清律·刑律·断狱》。中国现今司法实践中有此做法，但并未上升为严格的法律规定。）被告人在处理自己重大诉讼权益时应由法院征求其亲属意见等。
除此之外，我认为还有以下几点可做：
1.事关亲属关系的诉讼，可否采取更合亲情的诉讼程序？例如，根据当事人申请及案件性质、严重程度，可以不开庭，不对簿公堂，不公告，可以仅进行庭外审理即断决。对亲属间的轻微刑事案件甚至也可以考虑采取调解方式，促成和解。这一点与前述亲属间相害加重处罚相辅相成：对无视亲情伦理、严重加害亲属者严加惩处，以儆效尤；对亲属间因民事或因忿争斗殴酿成轻刑事案者，因其尚无较重加害亲属之恶意，不应以冷冰冰的常规司法程序使其亲情关系更加恶化。我们的司法程序应有意为其设定一个有利于亲情恢复的环境氛围。当然，这决不是要牺牲法律上的是非，只能在坚持法律上是非的前提下体现亲情。
2.可以利用亲情改革自首制度。中国古代刑律规定，任何犯罪（包括“十恶”之首的“谋反”），只要是在法律上对一般犯罪有容隐权的亲属告发，都视为犯罪人自首，都受减一等处刑。（注：《唐律·名例五》。“诸犯罪未发而自首者，原其罪。……即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。”）这种规定，应是国家利益和亲情兼顾得较成功的规定之一，值得我们今日借鉴。我国刑法规定亲属庇护者有罪，又规定亲属告发也不视为自首。这只会逼使犯罪人亲属要么决不告发隐匿到底（以符合亲属圈内的道德评价）；要么告发亲属使之受刑而在亲属圈内饱受讥评（因为在处刑不必然减轻的情形下仍告发之，易被视为不顾亲属生死安危）。要么以家害国；要么以国害家。只有这种亲属告发视同自首必减刑之制才将二者较好协调，这样一来任何人都可以理直气壮地用告发方式来帮助执迷不悟的亲属，也帮助国家维持法治秩序。
3.在拘禁犯罪嫌疑人到案受审时也完全可以考虑更合乎亲情的方式。除犯罪较严重的或有人身危险的犯罪嫌疑人外，一般案件的被告人到案接受侦讯或法庭审判应给予更温和的、合乎人情的待遇。如允许与近亲属有话别时间（甚至对重大犯罪嫌疑人也可以考虑在司法人员的监督下有话别时间）。不必让警车呼叫震荡整个社区弄得人心惶惶，不必戴手铐，允许尊亲属或近亲属具保送被告人至官府或陪同至官府。尽量用通知或传票传唤方式下达到庭命令而不必派人车去社区不必要地示威式拘捕。这一方面，我国台湾地区的《少年事件处理法》很值得借鉴。（注：我国台湾地区的《少年事件处理法》所定程序均特别注意保护犯罪少年名誉及维护亲情。如将犯罪少年责付家长、法定代理人、最近亲属、观护人等为“适当辅导”，实为执行处罚。另外，称通缉为“协寻”，称拘传为“同行”，称少年犯罪为“少年事件”，其旨均在创造一种有利于名誉的温馨环境。）
（四）裁判执行的感性化
在裁判执行方面，可以更认真地考虑以亲情伦理矫正司法冷冰冰的形象。具体说来，可以考虑以下方面的改革。
1.应允许亲属或亲属团体参与或监督裁判的执行（特别是民事裁判及刑事附加裁判的执行）
在这一方面，我们可以考虑以下改革：(1)某些较微犯罪或少年犯罪，其刑事裁决可适当交由亲属团体监督执行。如国外有判罚禁戒、强制劳动、保护管束、强制治疗、没收或罚金、补偿受害人损失等交由近亲属监督执行或由近亲属与官方共同执行之制度，很值得借鉴。（注：韩国即有“社会保护”（保安处分）由亲属立誓约后在监所外执行的制度。参见《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第121页。）(2)一些民事裁决如赔偿、恢复原状、归还、赔礼道歉、重新履行合同等，完全可以设立亲属具保执行之制。仅让当事人本人保证执行常常不力，动辄由司法人员强制执行又成本太高且易激化矛盾。设立亲属具保执行之制可以避免此二弊。亲情的监督执行力往往更有效于国家强制力。(3)缓刑处分或假释处分的执行也完全可以正式设立亲属具保监督执行并定期向有关机关报告执行情况之制。（注：我国新《刑法》规定缓刑、假释的考察、监督机关为公安机关。有时亦令“所在单位或者基层组织予以配合”。但根本没有亲属或亲属组织参与监督考察或具保之规定。参见新《刑法》第76条、第85条。）以上三种执行制度都将使刑罚执行的冷冰冰性质为亲情性所适当矫正，使被执行人更易接受。
2.在徒刑及拘禁执行时也应尽可能考虑亲情
在这一方面，可以做的改革更多。(1)可以在监狱设置探亲房舍，对重刑犯给予适当的机会，使其可以定期与配偶团聚。(2)对中期、短期刑犯人，可以规定其可适当归家团聚，如在其妻分娩时、父母、祖父母寿辰或丧故时、春节等重大节日时、兄弟姐妹婚嫁时、自己因立功被减刑时等时间归家与家人团聚。（注：我国司法实践中偶有此种做法，但未成为严格的制度。法国有此明确制度，其“准许回家制度”是为使犯人为“重新进入社会”作准备而设立的。参见《法国刑事法诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第274～278页。）(3)可以设定允许被拘捕人、被判刑人在入看守所、入监狱之前履行完某些对家庭、对亲属的伦理职责的制度。如中国古制有“存留养亲”，我们是否可以也弘扬传统考虑允许被判无期徒刑以下的罪犯可以留家一定时间侍养父祖（假如无其他人履行侍养之责且实在病弱无独自生存能力时）？如在入禁、入监前的确有主持父祖丧葬、主持子女兄弟婚礼、安排其他近亲属治疗或赡养事务、解决子女就学、就业等对亲属之伦理义务未尽之时，可否考虑设定允许其留家一定时间以完成此类事务之制度？
当然，上述待遇是有条件的。这个条件应有明确具体的法律规定。如应规定服刑表现须达到什么要求，有无立功受奖，最少已服多少刑期以上，无具体人身危险，无再犯罪之虞，有亲属具保，交一定押金，犯罪情节较简单而且没有串证、毁证之嫌，犯罪前的确于亲情品德上表现较好……等等。我国台湾地区的《行刑累进处遇条例》可资我们借鉴。
3.在死刑执行时也应尽可能满足亲情
这一方面更应改革。(1)应允许死刑犯执行前与近亲属团聚；（注：我国新《刑事诉讼法》第212条规定：“死刑执行后，交付执行的人民法院应当通知罪犯家属”。仅此而已。）(2)应尽量避免公审公判大会对死刑犯近亲属造成不良影响；（注：我国新《刑事诉讼法》第212条规定：“死刑……不应示众”。但“公判大会”实为示众，却无人制止。示众当然不仅指枪决时示众，也应包括枪决前游街之类。）(3)允许近亲属对死刑犯执行前的健康状态进行监督；(4)应允许死刑犯在执行前的某些宗教忏悔、洗礼、许愿施舍要求；(5)应允许罪犯自己选择死的方式，包括服药自尽等。并应规定罪犯亲属有权知道执行方式和情况。(6)为死刑犯遗言、遗书的传达设定更加严格有效的制度，尊重并保证实现其最后对亲友表达情感的权利。（注：实践中我们均可能偶有此类作法，但均无明确周密的制度加以保障。要使这些措施成为法律人道的象征，而不应仅仅是司法人员一时偶然给予的恩惠。）
五、结语
在本文里，我们讨论的是一个极为重要的问题。这一问题，大则关系到外来文明的适应化与接受、中国传统文明的存亡续绝及精华弘扬，小则直接与司法实践中具体规定举措的理性化或效力提高息息相关。从上文的讨论里我们已经看到，西方的市民法伦理和中国的亲属法伦理各有优长与缺陷。为了今日的中国社会主义法治文明的建成，为了民主、人权和自由、平等的神圣目的，我们应该融合中西两种法伦理的精华，致力于养成一种新的法伦理，亦即铸造社会主义法治的灵魂：这一灵魂既不是“宗法伦常”观念的复辟，又不是西方冷冰冰“契约观念”的简单移植，而应是天下为公、自由、平等、人权、竞争观念与“亲亲之爱”、“推恩”（亲爱）于天下之观念的结合。我们的讨论还表明：亲属法伦理和市民法伦理之间并无内在的根本冲突，亲伦权威与国家权威可以结合，亲亲之爱的目标价值与平等、自由、人权之价值目标可以结合。我还就两种伦理在法律上结合的途径（主要体现为以亲情伦理矫正市民伦理之偏误）进行了具体的探讨，提出了原则的建议。这些建议要化为周密可行的制度，还有许多更具体的措施、制度需要设计。这将是我今后论文的任务。总之，中国的法治应具有中国特色，应具有国人更易接受的内容和形式，应与中国的文明传统形成结合点。我们不能牺牲法治的根本价值，在这一前提下，我们完全可以建成更温馨而理性的法治模式。