专有出版权的刑法保护，本文主要内容关键词为：刑法论文,版权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
专有出版权是著作权法中规定的一项重要权利。对于该权利，依法可以进行民事、行政和刑法保护。然而，从司法实践来看，专有出版权刑法保护的效果不是很理想，各式各样的侵权行为屡屡发生，给出版社等权利主体带来了巨大的经济损失，同时，也严重扰乱了图书出版市场秩序。专有出版权刑法保护乏力，其原因既有对专有出版权刑法保护的必要性认识不足，也有对侵犯专有出版权的犯罪构成与司法认定标准研究不够深入。本文将在对专有出版权刑法保护的必要性进行阐释的基础上，着重对该罪的犯罪构成及其司法认定进行研究，为加强专有出版权的刑法保护提供理论支持。
一、专有出版权刑法保护的必要性
专有出版权是出版者根据出版合同而享有的，由著作权人转让或许可使用的，在合同有效期和约定地区内以图书形式出版其交付的某一作品的专有权。我国《著作权法》第31条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”这是关于专有出版权的基本规定。对于侵犯该权利的行为，依照该法第48条规定可以追究民事责任、行政责任与刑事责任。亦即是说，我国法律对专有出版权分别提供了民事保护、行政保护与刑法保护手段。
从法律基本理论上看，刑法一向被认为是其他法律的“保障法”，强调自身的谦抑性。在专有出版权的法律保护体系中，已规定有民事保护与行政保护手段，还要规定刑法保护手段，对侵权行为追究刑事责任，笔者认为，这是由以下因素决定的：其一，专有出版权作为知识产权的一种，具有无形性、流动性的特点，其存在既不占有一定的空间，也没有一定的形状。权利人对其的占有无法通过具体的控制来实现，不能通过自己的有效管理来排除他人的侵害，因此，这种权利内容具有脆弱性与易受侵害性，极易脱离权利人的控制，同时为多数人共同占有，从而导致实践中侵权比较普遍。[1]其二，侵犯专有出版权犯罪的收益非常之高。翻印一本畅销书，赢利就可以达到上百万元，这显然是盗窃罪、抢劫罪等传统侵犯财产罪的收益所不能比的。这种高收益必然会驱动一些市场主体为了追逐利润而不惜侵犯专有出版权。其三，专有出版权的获得及维持需要权利人付出辛勤的劳动和大量的投入。尤为重要的是，与期刊社、报社等不同，图书出版社首次出版图书很难赢利，图书的赢利主要靠再版或重印。如果出版社的专有出版权得不到有效的保护，其出版的畅销书马上就会成为盗版的对象，从而严重威胁图书出版社的生存与发展。
综上，专有出版权经济价值巨大，自身又极易受到侵害，从而导致实践中侵犯专有出版权的违法犯罪行为层出不穷。针对侵犯专有出版权的行为，虽然可以动用民事与行政制裁手段加以保护，但考虑到这种行为在给出版社造成巨大经济损失的同时，还会严重破坏图书出版市场秩序，侵害图书消费者的合法权益，乃至造成国家税收收入的大量流失，单纯采用民事和行政手段已不能有效制止侵权行为的发生，因此，动用刑法手段，利用其特有的惩罚的严厉性制裁侵权行为，就成为遏制侵权行为屡禁不止的必然选择。
二、侵犯专有出版权犯罪的犯罪构成
我国《著作权法》虽然规定对于严重的侵犯专有出版权行为可以追究刑事责任，但并未规定其犯罪构成，有关该罪的犯罪构成仍需要借助刑法典的规定来认定。根据刑法典第217条的规定，侵犯专有出版权的犯罪是指以营利为目的，擅自出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据刑法关于犯罪构成的基本理论，侵犯专有出版权犯罪的构成中有以下问题值得进一步探讨：
（一）侵犯专有出版权犯罪的客体
刑法理论通说认为，侵犯著作权罪的犯罪客体是著作权和国家关于著作权的管理秩序。[2]相应地，作为侵犯著作权罪的表现方式之一，侵犯专有出版权犯罪的客体应是专有出版权和国家对专有出版权的管理秩序。这没有多大争议。存在争议的是专有出版权的性质及其与相关权利的区分。
笔者认为，尽管专有出版权在我国著作权法中与表演、录音录像等邻接权规定在一起，但其本质上并不是邻接权，而是著作权中作者所享有的出版权的一种特殊形态。就与相关著作权权利形态的关系而言，出版权是作者依法享有的版权财产权中的一项，出版者权是出版者依法享有的图书、期刊的版式设计权，而专有出版权，仅是出版者经作者或版权所有人许可使用的出版权中的一种特殊类型，即出版权的独占许可使用权。[3]因此，专有出版权虽由出版社等权利主体享有，但该权利却来源于作者或版权所有人的特殊许可，从而使其与出版者权区分开来。搞清楚以上关系，对于专有出版权刑法保护中的疑难问题（例如作者可以构成侵犯专有出版权犯罪的主体），意义尤为重大。
（二）侵犯专有出版权犯罪的客观要件
根据刑法规定，侵犯专有出版权的犯罪客观方面表现为擅自出版他人享有专有出版权的图书的行为。正确理解该罪的客观要件，需要注意以下几个问题：其一，正确理解出版的含义。所谓“出版”，是指将作品编辑加工后，通过印刷、音像录制、缩微、数字化处理等手段制作复制品向公众发行的行为。出版是一种特殊的、常见的复制发行行为，其特点在于：这种复制须经作者或版权所有人同意才能进行；所复制的复制品数量须能满足公众的合理需要；所复制的复制品要向公众提供，包括出售、出租等方式。作品的出版是作者或版权所有人行使其出版权的体现、形式和方法。[3]其二，如何判断行为人出版的“图书”是侵犯他人专有出版权的“图书”？从实践来看，侵权行为人出版的图书与他人享有专有出版权的图书既有完全相同的（内容、装帧设计等都相同），也有不完全相同的。前者如最常见的盗印行为，用现成的正版图书直接进行仿制盗印。盗印的图书与被盗印的图书无论是内容还是外观设计，乃至出版社名称都相同。这种情况下的图书仅凭肉眼即可以识别，容易认定。后者是指盗印的图书与被盗印的图书内容不完全相同，例如，现在常见的教材出版市场，两份教材内容相同的比例往往高达80％以上，对此，能否认定图书出版者的专有出版权受到了侵犯？笔者认为，作为一种精神文化的载体，图书的价值完全来自于其实质性内容，因此，即使两本图书的内容不完全相同，但只要其实质内容相同，就可以认为专有出版权受到了侵犯。至于何为“实质性内容”，可以结合图书的创作目的、创新成分、相同或相似的比例等加以综合判断。例如，将他人享有专有出版权的图书内容汇编成新的图书予以出版，即可以认定侵犯了他人的专有出版权。[4]
（三）侵犯专有出版权犯罪的主体
侵犯专有出版权犯罪的主体是一般主体，单位与具备刑事责任能力的自然人均可以构成。根据刑法典的规定，单位可以构成侵犯专有出版权犯罪的主体的法定范围是公司、企业、事业单位、机关、团体。但是，这一规定在司法实践中仍有一些需要进一步明确的问题，例如合资、独资、私营企业，单位的分支机构、子公司、分公司等能否作为单位犯罪的主体看待。为此，最高人民法院1999年6月25日颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条明确规定：“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”，从而明晰了单位犯罪的主体范围，将实践中作为单位管理的，具备法人资格的私营公司、企业、事业单位规定为单位犯罪的主体。司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
值得注意的是，作者或版权所有人如果在授予出版社专有出版权以后，以营利为目的，再授予他人专有出版权，导致出版社享有专有出版权的作品被再次出版的，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节，也可以构成犯罪。
（四）侵犯专有出版权犯罪的主观要件
我国刑法对侵犯著作权罪规定的主观要件是故意，而且行为人必须具有营利的目的。因此，行为人如果不知道自己出版的是他人已享有专有出版权的图书（例如，作品的著作权人在与行为人签订合同时隐瞒了已授权他人专有出版权的情况）或者虽然知道该图书已被授权给他人专有出版，但自己出版该图书并没有营利的意图和行为的，都不构成侵犯专有出版权的犯罪。需要注意的是，这里的营利目的并非仅指行为人有意图通过出版后发行等方式直接赚钱的目的，即使行为人出版图书后按照成本价出租或者销售，甚至免费赠送，如果有通过在图书上做广告等经营行为赚钱的意图，按照最高人民法院、最高人民检察院2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事解释》），也可以认定为具有营利的目的，从而可以构成侵犯专有出版权的犯罪。
在认定主观要件时，还需要注意行为人的主观故意在出版过程中会出现转化的情况。例如，有的单位和个人在获得“内部准印证”后，在符合我国著作权法规定的情况下合法地复制了他人享有专有出版权的图书，但之后并没有按照规定的范围使用，而是向社会公开发行；或者行为人为了科研或者个人欣赏的目的而复制了他人的图书，而后又向社会公开发行。上述行为中虽然复制是合法的，但之后行为人主观故意发生了转化，实施了非法发行的行为，客观上也侵犯了他人的专有出版权，可以构成犯罪。
三、侵犯专有出版权犯罪的司法认定
以上重点分析了侵犯专有出版权犯罪的构成要件，司法实践中认定是否构成犯罪，应该以上述要件为标准。除此之外，结合刑法总则的规定，认定是否构成侵犯专有出版权犯罪时还需要注意以下几个问题。
（一）一般违法与犯罪的界限
犯罪行为本身就是一种违法行为，此处的违法行为，特指尚未构成犯罪的一般违法行为。根据《著作权法》的规定，任何擅自出版他人享有专有出版权的图书行为，都是一种违法行为，应承担相应的法律责任；但是，并非任何擅自出版他人享有专有出版权的图书行为都构成犯罪。根据刑法规定，构成侵犯专有出版权的犯罪，除了有擅自出版他人享有专有出版权的图书行为以外，还要求行为人主观上必须具有“以营利为目的”，客观上具有“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。根据《知识产权刑事解释》，“以营利为目的”既包括直接营利的目的，也包括间接营利的目的；“违法所得数额较大”是指违法所得3万元以上，“其他严重情节”是指非法经营数额5万元以上等严重情节。除此之外，根据法理，行为人擅自出版的他人图书的数量、种类以及出版质量优劣等，都可以作为认定是否具有“其他严重情节”的参考因素。
（二）共同犯罪的认定
侵犯知识产权犯罪之所以能够形成气候，并在许多地方呈现出规模化、集团化、地域化的特征，与有人的帮助和支持密切相关。鉴于此，《知识产权刑事解释》规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”笔者认为，对各种参与或帮助侵犯知识产权犯罪的行为按照共犯论处，既有理论依据，又有法律依据。从理论上看，明知他人实施犯罪而为其提供各种便利条件的，属于帮助犯，应该按照共同犯罪处理。从法律上看，事先同实行犯通谋按照共犯论处的原则已为我国刑事立法所广泛采纳，法条中规定了许多通谋共犯，例如刑法典第156条规定的走私罪的通谋共犯。因此，对于与实行犯通谋按照共犯论处的原则也可以适用于侵犯专有出版权犯罪共犯的司法认定中。
运用共同犯罪理论与司法解释，可以较好地解决实践中常见的受托制作侵权复制品的定性问题。实践中，很多盗版犯罪行为人并没有自己的工厂或者印刷设备，他们往往将出版他人享有专有出版权的图书的流程分成多个环节，在不同的环节让不同的厂家来制作。一般来说，这些厂家仅仅是负责某个环节（如编辑、排版、印刷、装订等），很多时候为了赚钱也不认真审查客户的相关资料以及授权文件等，搞不清楚客户在整体上要制作什么。尽管可以确定这些厂家在主观上具有营利目的，但是，其对客户及自己是否侵犯他人专有出版权并没有清晰的认识。因此，无法认定这些受委托出版作品某个部分的厂家在主观上有违法性认识。其在某个环节的行为也并不是侵犯专有出版权的行为，因而也不成立侵犯专有出版权的犯罪。而对于最终将图书各个部分组装起来的行为，同样也要看组装者对委托者侵犯他人专有出版权有无清楚的认识。如果组装者明知道委托者侵犯专有出版权还接受业务，那么，其行为属于侵犯专有出版权的行为，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节，可以与委托者构成共同犯罪；如果组装者并不知道委托者侵犯他人专有出版权，那么，组装者就不属于侵犯专有出版权的行为，与委托者不构成共同犯罪。
（三）单位侵犯专有出版权犯罪的认定
值得注意的是，单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在本罪中还可以实施个人犯罪，区分他实施的擅自出版他人享有专有出版权图书行为是个人犯罪还是单位犯罪，应当从主客观相统一的角度加以考察。从主观上看，如果行为人以职务行为的意思表示，为了单位的利益，则是属于单位的职务犯罪；如果行为人是为了自己的利益，则属于个人犯罪。从客观上看，行为人的行为是否在外表上是以执行职务的形式而为之，或者行为人的行为是否是单位的规章规定的职务活动，或者是否是上级指示办理的事件。如果是，则属于职务行为，可以构成单位犯罪；如不是，则为个人犯罪。除了上述一般标准以外，在实践中还要斟酌考虑以下几个因素：（1）行为人的行为时间或地点。行为人为单位的职务行为，一般是在上班的时间或地点，例如为单位的销售行为一般发生在单位的营业时间和场所。但是不排除在营业时间和地点以外，行为人也可以从事单位犯罪的行为。（2）违法所得的分配。这是判断犯罪行为是为自己还是为单位的重要指标，如果行为人只是利用自己职务所形成的便利条件出版他人享有专有出版权的图书，违法所得落入个人的腰包，即使外表形式是执行职务行为，也只能是个人行为，构成个人犯罪。