中国污染防治立法的回顾与展望，本文主要内容关键词为：中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
产业革命后随着工业经济的发展产生了第一代环境污染，现代环境法就滥觞于早期控制水污染和大气污染的单行法律规定。西方国家的环境法大都由污染控制法发展而来。虽然现代环境法的发展早已突破了单纯污染防治的界限扩展到自然保护领域，环境污染依然是环境问题中最尖锐和突出的部分，污染防治法在环境法体系中始终具有举足轻重的地位。
一
我国的环境保护起步于70年代初。1973年召开了第一次全国环境保护会议，确立了环境保护工作的方针。此后颁布了一系列“三废”以及其他污染物的排放标准。1978年宪法首次将环境保护写入国家根本大法，环境保护成为国家职能。1979年环境基本法《中华人民共和国环境保护法》（试行）的颁布，标志着环境法独立法律部门地位的确立。该基本法以较大篇幅规定了污染防治的基本监督管理制度。沐浴着改革开放的春风，污染防治法在80年代经历了第一次立法高潮，制定了几个重要的污染防治法律法规。
这些法律法规的颁布对保护环境发挥了积极作用，中国的污染防治法从零星分散逐步走向有序和体系化。但是，由于计划经济的影响、环境法理论研究的滞后、认识水平的局限，这一时期的立法也普遍存在一些缺陷和不足：
（一）污染防治重末端控制忽视生产全过程控制，仅是一种后果反应型的排放控制，导致了末端治理的压力增大，成本提高。
（二）污染控制方式重点源个别控制忽视区域控制、重排放浓度控制忽视排放总量控制，区域环境质量的恶化趋势得不到根本遏制。
（三）某些法律规范逻辑结构不完整，尤其是法律责任的欠缺，消抑了污染控制法的刚性。
（四）一些污染防治的基本制度在基本法和单行法中缺乏明确规定或规定过于原则，缺乏可操作性；同时，制度间的冲突有待协调。
（五）体现环境民主原则的公众参与环境管理，缺乏具体的方式、途径和法律保障。
（六）有关环境刑事责任采用立法类推，而刑法对危害环境类罪的独立性认识不足，相关规定不能适应需要，造成定罪不当、量刑失衡。
二
进入90年代，随着经济体制改革的深入，尤其是以1992年里约热内卢联合国环境与发展大会为契机，中国的污染防治法进入一个全面发展完善时期。联合国环发大会确立的可持续发展战略为世界各国指明了发展的正确道路，中国政府积极响应，提出了环境与发展十大对策。1994年3月国务院发布了《中国21世纪议程》，提出了中国可持续发展的总体战略、基本对策和行动方案，并提出要进行体现可持续发展原则的新环境立法。《21世纪议程》直接促成了中国环保战略和污染控制战略的转变，推动了环境法的发展。为了适应这一战略转变的需要，污染防治法作了较大的修改补充。
这一时期污染防治法的新发展是：
（一）污染防治指导思想发生了根本转变，突出了源头控制、总量控制、集中控制。
新修订的《大气污染防治法》作出了推行煤炭洗选加工、限制高硫份和高灰份煤炭的开采、禁止含放射性和砷等有毒有害物质超标的煤炭开采、城市使用固硫型煤和其他清洁燃料代替直接燃用散煤、推广无铅汽油的规定；新修订的《水污染防治法》关于总量控制和排污量核定制度、城市污水集中处理以及缴纳污水处理费不再缴纳排污费的规定。国务院还推出“九五”期间主要污染物总量控制计划，要求到2000年各地12种主要污染物排放量必须控制在国家地方预定的总量以内。
（二）深化预防为主原则的内涵，提出了体现可持续发展精神的清洁生产方针，并创设了一批新的污染控制法律制度。
新修订的《大气污染防治法》、《水污染防治法》和新颁布的《固体废物污染环境防治法》都规定企业应当优先利用能源原材料利用效率高、污染物排放量少的清洁生产工艺，减少污染物的产生；国家对严重污染环境的落后生产工艺和设备公布名录，实行淘汰制度。《固体废物污染环境防治法》还规定了危险废物的名录制度、经营许可证制度、以及处置中的行政代执行制度。
（三）限期达标，加快治理老污染。
1998年1月1日淮河治污和1999年1月1日太湖治污的两次零点行动、取缔“十五小”、2000年实现全国工业污染源（包括乡镇工业污染源）达标排放，体现了国家有重点有计划地加快根治污染的决心。
（四）完善了防止污染转嫁的法律制度。
面对洋垃圾频频闯关的严峻形势，《固体废物污染环境防治法》和1996年3月的《废物进口环境保护管理暂行规定》，较为详细地规定了禁止进口不能做原料使用的废物、限制进口可做原料使用的废物、进口废料的申请审批和环境风险评价制度。
（五）公众参与环境管理的实体性突破。
经过修订的《水污染防治法》23条首次规定环境影响报告书中应当有建设项目所在地单位和居民的意见，之后颁布修订的各污染防治法都增加了类似规定。虽然公众参与机制尚有待于在更广泛的、更具有可操作性的层面展开，但环评中首次引入公众参与，仍然具有划时代的意义。
（六）加强了对环境的刑事法律保护。
新《刑法》将各种危害环境的犯罪集中列于一节，取消类推、增加罪名、明确罪状，加强了司法可操作性，是对环境进行刑事法律保护的重大改进。新《刑法》充分考虑了环境犯罪的特点，规定各罪都可以由单位构成，并对单位和单位负责人、直接责任人实行双罚。涉及污染环境方面的罪名有：重大环境污染事故罪（第338条）、非法处置进口的固体废物罪（第339条第1款）、擅自进口固体废物罪（第339条第2款）。
三
随着可持续发展研究的深化以及生态学、经济学理论大量引入，环境法理论新思维日新月异。同时，环境立法相对于实践存在明显滞后性，一些成熟的环境管理经验亟待立法确认。当前，《水污染防治法》、《大气污染防治法》的再次修改草案已提交人大常委会讨论，填补立法空白的《放射性污染法》、《有毒化学品污染防治法》、《清洁生产法》、《环境影响评价法》呼之欲出，主要污染防治法实施细则的修订、制定也提上议事日程，污染防治立法方兴未艾。意识到法律制度对于人们的行为偏好、目标以及实现目标的手段选择的规范化指引，不同的制度安排将左右效益水平，学者专家对污染防治法的进一步完善倾注了极大热情。展望未来的污染防治立法，在下列领域尚有广阔的发展空间：
（一）排污收费和排污许可证制度。
排污收费是将外部不经济性内部化的一种努力，是排污者利用环境自净能力资源所支付的代价。我国目前实行的排污收费普遍存在收费范围窄、收费水平低、超标才收费、按浓度收费、单因子收费、排污费使用不合理等现象，制约了制度的成效。今后的发展方向是：(1)扩大收费范围，对同样污染环境的恶臭、电磁辐射、光污染、生活垃圾等开征排污费；(2)提高收费标准，使欠量环境补偿过渡为等量环境补偿；(3)确立排污即收费、超标违法的原则；(4)浓度收费与总量收费相结合；(5)多因子迭加收费；(6)排污费注入国家环保基金，有偿使用，发挥收费的筹资作用。
排污许可证是根据一定区域环境容量确定区域内各种污染物的最高排放限额，然后将允许排放量划分为若干指标，分配给各个污染源。取得排污许可证始得排放污染物。排污许可证是总量控制的基本依托，可以保证区域排污总量不突破环境容量。排污交易是指排污许可证可以在市场上自由转让。排污交易与一般的强制禁止性规定最大的不同在于赋予了排污者调整自己污染行为的弹性空间，其优势表现在：(1)一般的强制禁止性规定往往使适用者仅满足于行为符合法定最低标准或不超过最高限制，而不会致力于法律规定以外的改善；实行排污交易，节余下来的排污指标可以依市场价格售出，使得污染减至法定标准以下具有经济利益，能推动污染者采取污染消除的新技术。[1](2)合理利用环境容量资源，为工业发展提供了余地。(3)以最少花费维持同一环境质量。污染者在治理成本高于许可证价格时，可以向治理成本低的持证者购买许可证替代治理，反之则可以自己削减污染出售许可证，从而使整个社会的污染削减费用降至最低。
我国在16个城市进行大气污染物排污许可证试点的同时，在其中6个城市试行排污交易。结果表明，该制度为空气质量未达标区提供了发展经济的可能。既加快了区域大气环境质量改善的步伐，又同时带动了技术进步、产业结构优化和工业合理布局，并使区域总体大气污染防治费用降至最低。但排污指标的初次分配、调整以及怎样为未来参与竞争的企业提供市场准入和发展余地问题仍有待进一步明确。可以考虑由政府垄断排污权的一级市场，排污权二级市场引入市场机制，实行排污交易。现有企业基于排污行为的价值性、社会有用性[2]免费取得政府发放的排污许可证，政府也应保留一定数量的排污权储备，用于向社会公开拍卖和奖励老企业的清洁生产努力；新增污染源只能通过拍卖或其他交易方式从政府或持证者手中获得排污权。排污交易制度应获得立法的充分确认，尤其在大气、水污染控制方面，并对交易规则、监督管理、法律责任作出具体规定。
（二）环境税和其他经济刺激手段的应用。
环境税不同于环境费，后者是国家向开发利用环境资源者依开发利用量和供求关系征收的等量或欠量的货币补偿，包括开发利用自然资源的资源补偿费（如森林补偿费、水资源费、矿产资源补偿费）和利用环境自净能力资源的排污费。前者则是国家为保护环境对特定利用、消费环境资源行为进行调节的一种税收，按资源利用行为和污染产品对环境的损害程度不同确定税率，并可依对环境保护的贡献程度减免。包括资源税和污染产品税。有学者认为，环境税和环境费是有本质区别但又可以并行不悖的概念；从法律关系的角度看，环境费是有偿的、对价的，基本上属于民事法律关系。环境税具有一般税收无偿、强制、固定的特点，属于行政法律关系。[3]目前，我国对煤、石油、天然气、盐等征收的资源税，是为了调节企业间的级差收入，不是从资源保护角度出发，并非真正意义的资源税。[4]而在酸雨和二氧化硫控制区征收的二氧化硫排污费，是根据煤等燃料的含硫量收费，已接近污染产品税。[5]环境税的征收至少在两个方面具有意义：一是可以鼓励节约和循环利用资源、选择无害环境的产品并逐步淘汰污染产品。二是征收环境税比征收排污费更加简便易行。尤其对于众多中小企业的污染控制，要求其连续准确监测排污量、遵守复杂的申报登记、环境标准、许可证制度，一直以来执行成本较高。在原料采购和产品销售环节征收环境税，并对使用过程采取环保措施减轻污染的给予退税，既可达到排污收费的目的又减轻了行政管理的财力、技术负担。[5]今后要充分发挥环境税的调节作用，适时开征能源税、含铅汽油税、含硫燃料税、不能降解的塑料制品税、含CFCs产品税等，以引导有利环境的生产消费行为。
污水处理、工业固体废弃物和生活垃圾的收集处置以及确保环境安全是现代政府的公共服务职能，政府可以通过信贷优惠、政府补贴、廉价或免费提供土地等经济手段鼓励私人也从事提供这类服务，对有利于环保的投资、节能减污的技术推广给予经济刺激。还可以规定政府采购必须或优先选择环境无害产品和再生利用的产品，以躬行示范。此外，抵押返还制（如国外流行的啤酒瓶、饮料瓶、小汽车车体回收押金）、执行鼓励金制（如我国部分地区试行的三同时保证金）等灵活手段，经实践证明也是提高资源回收利用率和三同时执行率的有效途径。
（三）清洁生产的制度化安排。
1989年联合国环境规划署工业环境规划活动中心将清洁生产定义为：“将综合预防污染的环境策略持续地应用于生产过程和产品中，以减少对人类和环境的风险性。”内容包括清洁的能源、清洁的生产过程、清洁的产品。清洁生产作为实施可持续发展战略的重要途径，虽已为污染防治法所肯认，但缺乏行之有效的法制化配套措施。现行法律只规定了对列入黑名单的工艺设备实行淘汰制度，对于企业其他违反清洁生产义务的处理无章可循；国家提倡、支持清洁生产没有形成利益诱导和激励机制，企业对清洁产品、无害环境技术的选择难以表现出应有的热情。未来的《清洁生产法》应考虑：(1)建立健全清洁生产工艺、产品的评价标准；(2)要求广告说明中介绍产品的环境影响，为无害环境的绿色产品及其生产企业树立良好的公众形象，提高竞争力。(3)规定环境影响评价中的清洁生产审计。(4)强化政府在推行清洁生产中的作用，通过优惠的财政金融政策、政府采购、产业政策调整支持清洁生产、引导企业行为。
（四）环境污染损害无过失民事责任的承担与责任保险的引入。
环境污染是一类特殊侵权行为，往往给环境、自然资源、人身、财产造成极大损害。又常常因其广泛性、间接性、复杂性、缓慢性、多元参与性特点，[2]使得受害人损害赔偿的实现困难重重，从而引起了各国学者重塑传统民法和诉讼法理论的深入思考。之后诉讼法领域的起诉资格放宽、被诉对象扩大，侵权行为法领域有关无过失责任归责原则、因果关系推定、举证责任转换、忍受限度代替行为违法性以及共同侵权行为理论的发展，为受害者获得便利的私法救济提供了较为充分的保护。但不容否认的是，企业排污行为具有相当的价值正当性和社会有用性，一定程度的污染损害是社会成员为增进经济繁荣、社会福利必须付出的代价，因此，公害损害赔偿领域加害人的民事责任不应当仅仅体现为绝对的企业责任，许多国家出现了共同负担原则对肇事者负担原则的调和，损害赔偿对加害的制裁功能日渐式微，危险与损害负担的社会化理论受到高度重视。[6]作为分散风险的手段，污染责任保险受到普遍青睐，其效益在于：(1)在现代工业化社会，即使尽到最大注意也不能免除发生重大环境污染事故的危险（如核泄露），对此各国一般倾向于要求企业承担无过失赔偿责任。而事故一旦发生，其损失往往十分严重，超出企业赔偿能力。无过失的危险责任不能单独存在，必须辅之以责任保险制度，并确定最高赔偿限额，既保证受害人确实受偿又使企业和保险业者预知可能承担的责任范围，以确定保险费率。[7](2)许多作用不明的化学物质来源于尚不成熟的技术创新，以因果关系的推定代替因果关系的直接证明，对解决损失的公平分配固然有其合理性，但也会造成高新技术产业的停滞，因而，推行污染责任保险，由社会分担科技进步的一部分风险成为许多发达国家的选择。(3)保险公司由于利益攸关，不但不会放纵企业放松环境管理，反而会以提高保险费率、拒赔为制约，积极督促企业防范事故风险，避免事故发生，责任保险成为解决外部性问题的又一出路。
我国以往的污染责任保险试点存在的问题较多：(1)保险责任范围过窄。保险人只承保违反环境法的经济社会活动、意外事故以及不可抗力导致环境污染造成的人身财产损失，将排污企业正常、累积排污行为所致损害以及污染所致国家重点保护野生动植物、自然保护区损害排除在外。(2)保险费率过高，企业负担过重，不愿投保。(3)环境污染损害的原因众多，风险远大于一般承保事项，此与不可抗力导致保险事故发生始有保险责任的保险理念相左，致使保险赔付畸高，保险人不愿承保。这些问题的解决，一方面有待于保险市场的成功运作——扩大承保范围、确定合理的保险费率、各保险公司联合承保以进一步分散风险等；另一方面政府要对经营污染责任保险者给予必要的财政支持——减免税、注入保险基金等，一待此类瓶颈问题得以解决，污染责任保险的市场前景将十分广阔。
（五）环境污染损害的行政救济。
传统民法理论的更新为私法救济扫清了理论障碍，但新问题仍层出不穷：(1)责任的确定并不等于赔偿的实现，环境污染往往受害人数众多、赔偿额巨大，在赔偿义务人缺乏赔偿能力又未加入责任保险的情况下，基于加害人的给付就会落空，受害人只能自己消解损失，这显然有违社会公平正义。(2)原因者不明的损害，如海洋污染，不能确定侵权行为责任，无法满足有损害即有赔偿。(3)在原因者拒绝给付的情况下，受害人诉诸司法保护或其他纠纷处理程序往往旷日持久，人力物力支出不菲，无法得到迅速的救济。(4)一些国家出现的扩大救济范围和赔偿额的倾向，不可避免的产生某些负效应，即企业考虑到可能承担巨额赔偿时的消极行动——产业停废，从而影响社会整体福利的增进。(5)共同危险行为的宽泛适用产生了区域全体的污染责任集中于一个企业的担心，实力越强的企业恐慌越甚，造成企业负担不公平。这一切表明，公害受害的私法救济手段作用领域有限，必须辅之以其他救济手段，形成综合救济系统。在这一点上，日本、德国等国家对环境侵害受害的行政救济——设立赔偿基金，可资借鉴。赔偿基金来源于潜在加害集团按污染负荷量预先缴纳的课征金，由政府收缴、管理并在受害人私法救济不能实现时实施补充救助。赔偿基金之支付并非基于损害赔偿责任，因而因果关系只要大致存在即可，确保有损害即有救济。
（六）顺应全球经济一体化格局，努力与国际环保标准接轨。
环境问题的开放性、共同性背景使得全球环境立法趋同化显著，环境保护的国际协作一直在各国政治经济利益的协调与退让的矛盾斗争中蹒跚前行。特别是随着全球经济一体化和贸易自由化的迅猛发展，环境因素日益成为国际贸易的重要制约因素。这虽然在一定程度上促进了全球环境保护的发展，但经济技术上处于劣势的发展中国家，却有可能成为环境因素的受害者。各国生产力发展的阶段、环境问题的严重性、经济技术水平参差不齐决定了环境标准的差异性，而环境标准对产品的国际竞争力、国际资本流向影响甚巨。发达国家普遍采用比较严厉的环境标准，并力主对来自环境标准较低国家的产品征收“绿色关税”，以弥补较高环境标准造成的竞争力损失，环境标准已成为国际贸易的绿色壁垒。发达国家一方面以保护本国国民健康和全球环境为由，坚持严格的环境标准作为市场准入条件，限制发展中国家参与国际市场的能力，另一方面，却将重污染的夕阳工业和淘汰下来的落后工艺设备打着国际投资的旗号不断向发展中国家转移，使得发展中国家成为“污染避难所”，环境状况进一步恶化。
据权威人士透露，我国的污染物排放标准落后于发达国家10年到20年，[8]环境管理水平较低，这对国际贸易的负面影响不可小觑。考虑到发展中国家的经济技术水平，国际公约大都对发展中国家采取实质性限控污染物的行动给予一定宽限期，世贸组织也给予发展中国家及转型期国家在过渡期弹性执行世贸组织协议的权利，但发展中国家没有永远不行动的权利。现阶段在国际贸易中，我们一方面应根据共同而有区别的责任原则争取对发展中国家的合理照顾，另一方面应通过国内立法积极推行环保国际标准，逐步与之接轨，这样才能从根本上为企业进入国际市场取得通行证。中国现在正积极谋求加入世界贸易组织，我们应当密切关注世界贸易组织、联合国机构有关国际贸易规则的环境政策变化，争取主动并及时做出回应。此外，还要完善对外开放、引进外资过程中的环境影响评价管理的规定，有效遏制发达国家的污染转嫁和“生态殖民”。
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