政府采购监管“自由裁量权”应予羁束，本文主要内容关键词为：政府采购论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据《政府采购法》第十三条：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门（下称监管部门），依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”之规定，各级财政机关是政府采购监管的行政执法主体，审计、监察等部门对采购活动和人员行为负有监管责任，但在实践过程中，由于现行法律的制度性缺陷和执法人员的业务素质不高，政府采购监管的“自由裁量权”弹性很大，个别地方甚至出现了对供应商处罚过严、对采购人过于宽容和对政府采购代理机构基本不究的违法违规现象。这种畸轻畸重的执法行为，其后果必然是管理无序、监督无效，更重要的是已经构成了对法律的侵害。所以，政府采购监管应当从自由裁量转变为羁束裁量，真正体现公开、公平、公正的法律尊严。本文试就政府采购监管“自由裁量权”羁束问题，谈些个人意见，仅供参考。
一、关于“一个目录、两个标准”的制定权问题
制定集中采购目录、确定公开招标数额和分散采购限额标准，这是监管部门的重要职责。对于不同时期、不同地区应纳入政府采购的范围和标准是不同的，但细心的人一定会发现这样一个有趣的问题：即从中央到县（市）几乎千篇一律。我们不禁要问：难道这也要保持上下一致？科学制定集中采购目录、合理划分公开招标数额和分散采购限额标准，这不仅是监管部门的重要职责，更能体现出财政支出的政策水平，甚至还决定着一个地区的政府采购规模。事实上，就集中采购目录而言，哪些品目该进？哪些品目可以不进？范围是大一点为好？还是小一点为好？这绝对不是一个简单的“报表汇总”，在制定目录之前必须要经过大量的政策调研，起码要考虑本地区本年度的经济发展总量和财政支出水平，尤其是要结合国家宏观调控的政策走向，在这个问题上很多地方都忽略了。再说公开招标数额和分散采购限额标准问题，有的地方不是标准高了，就是低了，造成不便操作。比如：公开招标数额标准定得高，就会加大采购人的采购成本；反之，就会给采购人规避招标提供方便。同样，分散采购限额标准定得过宽，集中采购目录就会失去存在的意义；反之，会给采购人带来诸多麻烦。需要强调的是，“一个目录两个标准”的制定权不是监管部门的特权，法定的含义是省级及设区的市人民政府授权同级财政部门负责拟定，并由前者在指定媒体上予以公布。因此，监管部门在履行“一个目录、两个标准”制定权的过程中，既要科学合理确定范围和标准，以要为政府当好参谋履行报批或取得授权。这个制定权虽然具有一定的自由裁量，但监管部门应予自行羁束。
二、关于集中采购与分散采购的确定权问题
政府采购法第七条规定：政府采购实行集中采购与分散采购相结合；纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。如何理解法律含义，有两个问题需要澄清：一是政府集中采购与部门集中采购的区别，二是分散采购与自行采购的区别。有的监管部门在履行集中采购与分散采购的确定权问题上，相当随便。举个例子：对公检法司等特殊机关使用的公务车辆，因为采购人“需求特殊”，监管部门就将其批准为部门集中采购；再比如：对使用财政资金的公共工程类项目，因为以前未曾实行政府采购，监管部门就将其列入分散采购范围，如此等等。中央机关因其特殊实行部门集中采购无可非议，但省级及各市、县是否一定要实行部门集中采购呢？在集中采购与分散采购的确定权上，监管部门的自由裁量权到底有多大？这是个值得商榷的问题。我们认为，在政府采购制度施行初期，应当以政府集中采购为主，省级以下不可随意扩大部门集中采购，或者分散采购。因为在许多采购人仍对政府采购制度心存疑虑，且尚无一定资质的前提下，如果一味迎合其“特殊需求”，监管部门就同意其实行部门集中采购或分散采购，一则容易产生部门公务人员的腐败行为，二则对参加政府集中采购的部门会产生一定的抵触情绪，由此对政府采购制度的进一步深化会带来极大的负面影响。在这个问题上，监管部门不能简单地以集中采购机构能力有限，或是部门需求特殊，或是为了扩大政府采购规模为由，随意加大部门集中采购、分散采购的力度，应当从长远考虑，慎重运用集中采购与分散采购的自由裁量权。
三、关于采购方式确定与更改的审批权问题
“公开招标应当作为政府采购的主要方式”；“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”。这是政府采购法第二十六、二十七条之规定。毫无疑问，监管部门履行采购方式确定与更改的审批权，这是法律赋予的工作职责。问题是，有的项目明明应当执行公开招标方式的，只是因为采购人提出种种“特殊理由”，监管部门也就同意采用其他采购方式了；有的项目明明可以采用竞争性谈判方式的，更是因为采购人经“市场考察”认定只有一家供应商，监管部门未作调研就批准采用单一来源谈判方式了，凡此种种。可以这么说，政府采购监管自由裁量权最大的，就是采购方式的确定与更改。什么才算“不能满足技术需求、公务时间”？供应商不足三家，是指本省还是本市？因为采购人技术参数设置过高，导致第一次招标废标或流标的，就允许更改为非招标方式？如斯，则既不合理，更不合法。监管部门在履行采购方式审批权时，所能依据的只有现行法律和法规，需要下功夫的只能是多做市场调研，所要注意的必须是强化责任性。对采购方式确定或更改，不能感情用事，不能想当然，应以羁束裁量权概念来依法审批。
四、关于供应商与专家库的建立权问题
建立供应商库的目的，是为了杜绝采购人或集中采购机构在实施项目采购中有效避免排斥潜在供应商的正当参与，确保评标或成交活动的充分竞争；同样，建立专家库的目的，也是为了杜绝采购人或集中采购机构在实施项目采购中的“人情邀请”现象，让评标或成交活动由真正的专家说了算。这项工作到底应该由谁来组织实施？我们认为，监管部门没有必要介入，因为监管部门的工作职责，就是负责监督采购人或采购代理机构，在每次采购活动开始前其所邀请参与投标或谈判的供应商，是否从符合资格条件的名单中随机抽取的；对专家或谈判小组成员的确定，是否从符合资格条件的名单中随机抽取的。如果供应商与专家库的建立都由监管部门负责，真的就会由裁判员变成了运动员，更何况供应商与专家是个动态概念，就算全省统一建立了，也是受地域限制的。谁能保证供应商库之外还有多少潜在的投标人，还有多少优秀的专家被排斥在专家库之外。这里，有必要多说一句：有很多地方确实在建库方面做得相当好，所谓的供应商库已经变成了排斥潜在投标人不可逾越的准入门槛，所谓的专家库也仅仅是由一个个带“长”字的领导干部拼凑而成的。试想一下，由监管部门自己建库再由自己来监管，合适吗？出了问题是自己承担呢，还是找个理由追究采购人或采购代理机构？尽管政府采购法没有明确建库权由谁负责，尽管财政部已经出台相关规定，我们还是坚持认为：建库工作最好交由采购人或采购代理机构负责，否则，就有越权之嫌，这已经超越了法律所规定的羁束裁量权。
五、关于废标与流标的认定权问题
这两个概念经常被混淆。其实，政府采购法第三十六条已经对“废标”明确了法律概念。所谓废标，是指开标后作出实质性响应的供应商不足三家，或是投标人报价均超过采购预算，或是出现影响采购公正的违法、违规行为；或是因重大变故，采购任务取消。所谓流标，是指开标后经专家对投标人所递交的标书评审和现场澄清，评标委员会一致认定，所有投标人虽然做出了实质性响应，但在满足技术参数、产品质量、售后服务等方面仍然存在着重大偏离，不能确定中标者。一般情况下，在投标时间止和开标时间始之际，由于投标人不足三家的，即可宣布为废标，故狭义的废标通常是对某个供应商的资质不符合要求而言的，而在评标阶段发现所有投标人均不能完全满足采购需求的，即可宣布为流标，因此，流标是对所有供应商虽然符合资质但不能完全满足采购需求而言的。无论是废标还是流标的认定权，原则上应当由招标领导小组或其授权的评标委员会宣布。但也有例外，这就是法律所规定的特殊情形，比如：因重大变故，采购任务取消的；因质疑或投诉经查有违法违规行为的，类似特例应当由监管部门作出决定。这里就涉及到监管的裁量权问题了，如果是采购人或政府代理机构的过失，怎么处理？如果是供应商的过失，又怎么处理？对没有过错的政府采购当事人，有什么补偿救济措施？等等。因此，监管部门在处理废标问题上，其自由裁量权是非常大的，也是需要谨慎处理的。
六、关于质疑与投诉的处理权问题
为了保障供应商的合法权益，政府采购法专门设立章节予以明示。是否提起质疑与投诉，是供应商的法定权利，如何处理质疑与投诉，是采购人或政府代理机构以及监管部门的法律责任。对质疑的处理，一般由采购人或政府代理机构负责，处理结果需告知有关当事人和监管部门。对投诉的处理，则必须由监管部门负责，处理结果需告知有关当事人。无论是质疑还是投诉的处理时限，法律已有明文规定，不存在自由裁量的概念。至于处理结果是否客观公正，监管部门应当按照羁束裁量概念秉公执法。这个问题处理不好，很有可能引起行政诉讼。通常情况下，质疑在先，投诉在后。即供应商自知道采购结果七个工作日内，认为自己的合法权益受到了侵害，就可以向采购人或政府代理机构提出书面质疑；采购人或政府代理机构必须在七个工作日内，以书面形式答复质疑人，并告知相关当事人和监管部门。质疑人在收到书面答复后十五个工作日内，认为自己的权益仍未得到保护，可以书面形式向监管部门提起投诉，监管部门应当在决定受理之日起三十个工作日内，以书面形式将核查情况及处理意见答复投诉人，并告知相关当事人。涉及行政处罚的，还需依照行政处罚的法律法规实施规范处理。所以，关于质疑与投诉的处理权问题，监管部门万万不可掉以轻心，必须按照行政羁束裁量理念来约束自己的行为。
七、关于信息发布的管理权问题
毫无疑问，政府采购信息发布的管理权属于监管部门。按照政府采购法及财政部相关制度规定，政府采购的信息包括：国家的法律法规和政策规定；采购项目的预公告和中标通告；采购统计评价资料等。目前的政府采购信息发布不尽规范，与财政部的要求相去甚远。从中央到县级，虽然都指定了媒体，但仅仅是本级或者说是本地而已。政府采购信息发布的有效性，一是媒体须经省级以上财政部门指定，二是公告范围应按从高一级处理，三是信息内容符合有关规定。一个县级政府采购项目，仅在当地的报纸公告信息，能算真正意义上的公开透明？全国各地的相关供应商想要获取采购信息，必须订阅多少份县级报纸，必须投入多少人力搜索媒体。这种做法，恐怕不能称作公开透明，至少对投标人是不公平的，对监管部门是个失策之举。因此，大力整顿信息发布的合法有效性问题，是监管部门应当着力解决的重要任务，其裁量权不能自由，只能羁束。
八、关于采购合同的备案权问题
政府采购法第四十七条规定：“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案”。合同备案的目的，一是便于监管部门对采购主体、采购方式、采购程序、采购结果等有效性合法性进行审查；二是能为供应商提供一个保护自身权益的法律救济平台；三是对于加大执行政府采购集中支付力度提供审核依据。从实际情况来看，监管部门在行使合同备案权问题上“自由裁量”非常大，有的根本没有执行备案制度，有的只是对公开招标的实行备案，有的是对采购预算超过一定数额的要求备案。这些问题仅仅是表面上的，大部分地方的监管部门都是备而不查，一旦有供应商投诉，就直接找采购人或采购代理机构要合同、问情况，有的对合同追加金额的法定比例都不清楚。果真如此的话，监管部门就已经严重失职了，起码也是行政不作为。如果在合同订立过程中出现重大违法违规行为，给当事人造成一定损失的，甚至给国家利益或社会公共利益造成影响或损失的，仅仅因为没有执行合同备案制度，或是已经备案但未实行审查的，这种过失责任如何追究？是追究采购人还是采购代理机构？如果要追究监管部门的，很有可能会涉及国家赔偿。备案，不是可有可无，更不能收下合同副本就存档了事。当然，采购人或采购代理机构有义务、有责任将合同及时送达监管部门备案，也不能自行其事，想送合同备案就送，认为不重要的就不送。
九、关于集中采购机构的考核权问题
根据政府采购法第六十六条“政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核，并定期如实公布考核结果”之规定，财政部、监察部下发了《集中采购监督考核管理办法》。监管部门如何行使考核权，是定性考核还是定量考核？是定期考核还是不定期考核？是静态考核还是动态考核？确实存在着一个相当大的自由裁量概念，监管部门应当谨慎从事、公正考核。作为政府批准设立的事业法人，面对从业人员这样一种素质现状，在从事具体的执行过程中，肯定还有值得改进的余地；作为监管部门来说，如何把握考核尺度至关重要。一方面，集中采购机构要依法执行操作规程；另一方面，监管部门要及时指导合理引导。现在，有许多地方的监管部门与集中采购机构关系不太协调，主要症结恐怕就是因为考核问题引起的。一个认为我是管你的，你必须听我的；一个强调实际情况，坚持原有做法。这样，势必导致一管就死，不管就乱。考核不是目的，予监管于服务之中，这种理念的确立非常重要，正如财政部副部长肖捷所说的那样：监管与执行是政府采购工作的一个系统两个方面。当然，管理与执行必须分开，自查与考核应当结合，特别是对考核中发现的问题，要本着实事求是的原则，分清主观与客观原因，在合理与合法之间作出科学评判。监管部门如能将考核要求细化量化在平时的监管引导中，真正实施考核时其效果就比较理想。除了对集中采购机构进行“面对面”的直接考核外，还可以通过对供应商、采购人的“背靠背”调查，以保证考核结果的全方位、多角度。还有一个问题，就是考核结果如何公布？在多大范围公布？也客观存在着一个自由裁量概念。是好的，怎么公布都行；如果存在重大问题，需要整顿甚至停业，又怎么处置？如此等等，确实需要监管部门拿出一套行之有效的考核办法，否则，考核就会变成一种形式主义。
十、关于采购当事人违法违规的处罚权问题
在政府采购法有关“法律责任”的阐述中，一共用了13条分别对采购人、采购代理机构及其工作人员、供应商等相关当事人违反法律应当承担的法律责任，作了比较全面、详细的规定，为实施客观公正的行政、民事、刑事责任处罚提供了法律依据。由于对政府采购法律的不够精通，监管部门在行使对采购当事人违法违规的处罚权过程中，没能充分把握好自由裁量与羁束裁量的分寸，出现了一些不符法理的行政行为：一是适用法律法规不当。如对供应商的不良行为实施处罚时，其依据的法律条款都是当地的某个条例或规定，有的甚至引用了招投标法，这违反了“上位法优于下位法”、“后法优于前法”的立法宗旨；二是处罚对象畸轻畸重。如对供应商一般比较严厉，对采购人通常不点名批评，对集中采购机构只是点到为止；三是处罚文书不尽规范。如对不良供应商下达“三年内不准进入政府采购市场”的决定时，没有载明处罚的起始时限，再如在通报批评与处罚决定的文体上有所混淆；四是执法主体身份不符。如有的地方下达处罚（理）决定书的行政主体是政府采购管理处（办公室），而不是财政机关；公布集中采购目录是未经省级人民政府授权的财政部门；五是越权处罚时有出现。如供应商只是违反合同一般条款，应当由双方当事人协商解决，或是由集中采购机构依照合同条款进行处理，但有的地方监管部门直接下文实施处罚，等等。上述种种行为，只是因为监管部门的自由裁量权过大，已经构成了行政不作为甚至乱作为，轻者可能会引起行政复议，重者导致行政诉讼。仅仅是这种后果，尚不可怕，关键是如果处罚失当，造成当事人重大损失，甚至给国家或公众利益造成侵害的，如何处置？虽然政府采购法已经对监管部门及其工作人员应当承担的法律责任，也作了详尽的法律规定，但真正执行起来难度很大。
政府采购事关国家宏观调控政策的落实，事关依法行政科学行政理念的落实，各级监管部门要在提高人员素质的基础上，着重研究“自由裁量权”与“羁束裁量权”的法律界限，真正做到行政有序、处罚适当，坚决杜绝监督越位、管理缺位的现象出现。
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