论清末的法律近代化，本文主要内容关键词为：清末论文,法律论文,近代化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909文献标识码：A文章编号：1672-769X（2005）01-0056-05
法律近代化是指法律的自由资本主义化，即使法律具有自由资本主义时代法律的立法精神与特点。就世界范围而言。法律的近代化呈现为两种模式，一种是源自本国经济、政治与文化发展的内在要求而导致的法律近代化；另一种则是在外力压迫下，通过大量引进移植西方发达国家的法律而实现的法律近代化。中国法律的近代化显然属于后者这种“派生性”模式。由于中国法律的近代化经历了自洋务运动至整个民国时期这一相对漫长的过程，且最终是否完成了这一过程尚待商榷，因此，本文仅就清末新政时期的法律近代化问题做一探讨，以求教于有关同仁。
一
自清代中叶始，与传统社会迥异的近代经济、政治和社会生活，便呼唤对传统法律进行近代化改造。洋务运动尤其是戊戌变法对此都作过积极的尝试，但均告失败。《辛丑条约》签订后，中国完全陷于半殖民半封建社会，民族危亡空前严重，维新之论不息，革命思潮突进，在内外交困下，清政府被迫在最末的10年内采取了一系列新举措，即所谓新政。在这场新政运动中，笔者认为，最具有积极性的成果便是法律的改革，它将中国法律的近代化向前推进了一大步。正如有学者指出：“清末修法律为中国法律的近代转型，确立了航标，奠定了基础。（注：张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997.475.）”在清末新政的法律改革运动中，沈家本、伍廷芳等人“参考古今，博稽中外”，“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”（注：沈寄移先生遗书（台）[Z].华岗出版社，1971.841、736.）。在立法实践中，提出“以中国法律与各国参考互证”，“我法之不善者一律去之”等一系列立法原则，制订了数以百计的法律、法规、章程，打破了传统的法律体系，依照大陆法系初创了具有转型性质的成文法体系，这种近代意义的转型性质不仅体现在刑法、民法、经济法、诉讼法中，而且体现在行政法、宪法、教育法等领域。
（一）刑法的近代化转型
清末修律期间，沈家本等人认为各法之中，尤以刑法为切要，因而他们聘请日本刑法学家冈田朝太郎为顾问，最先厘订了《大清新刑律》。这部法律大量采用了西方资产阶级的刑法制度和原则，因而遭到保守派的激烈抨击而未能颁行。于是沈家本在对《大清律例》加以修改的基础上制订了《大清现行刑律》，作为向《大清新刑律》过渡的暂行法。《大清新刑律》废弃了传统刑法体制，模仿近代西方刑法典的结构，在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编。这“显属刑法体系史上空前的变化和进步。”（注：蔡枢衡.中国刑法史[M].上海：上海人民出版社，1993.201.）同时，这两部刑法典删除的一些酷刑与新增的一些罪名，体现了近代法律的人文取向和向近代国家的法律过渡。如将旧律中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑一一删除，只采用斩、绞两种死刑方式。旧律中规定的笞、杖、徒、流、死五级刑罚体系则被全部废除。这些规定是仿欧美及日本各国刑法之例，体现了对近代刑事法体制的援用，而在规定的36种犯罪中新增的外患罪、妨碍国交罪、泄漏机密、妨碍公务罪、妨碍选举罪、妨碍交通罪、私筹外币罪、妨碍饮水罪、妨碍卫生罪以及妨碍安全信用名誉等，则具有鲜明的时代特色。
除上述两点外，清末刑法还有不少进步之处：实行民法、刑法分立，明确规定旧律中有关继承、分产、婚姻、田宅及钱债等纯属民法条款，不再科刑；采用了近代西方刑法中的自由、假释、正当防卫、紧急避险以及时效等原则，规定了限制和加重主义的刑罚司法原则以及“凡律例无正条者，无论何种行为不得为罪”的罪刑法定主义原则；取消贵贱之分，民族、种族之异，平等适用法律；注意人权保护，禁止人口买卖和蓄奴以及对未遂犯、既遂犯、教唆犯等近代刑法概念的采纳等等。
（二）编纂和颁布了两部宪法性质的法律
宪法是具有最高法律效力的国家根本大法，是一个国家法律民主近代化的最重要标志。在传统的中国封建社会，不知宪法为何物，因而清末颁布的《钦定宪法宪法大纲》与《宪法重大信条十九条》便具有开创性的意义。虽然《钦定宪法大纲》在当时及至今日一直遭到诸多批判，但与我国义务本位型的传统立法相比，毕竟破天荒地提出了臣民的权利。在《大纲》的第二部分“附臣民权利义务”九条中，规定臣民权利的占六条。它们分别规定了臣民在法律范围内享有言论、出版、著作、集会、结社、财产、居住及人身自由和诉讼权利及依法定资格担任官吏并当选议员的权利。虽然有些论者认为这只不过是装饰点缀，但我们必须承认这毕竟是第一次规定了臣民拥有各项权利，并以法律形式加以规范并颁之于全国。就这一点而言，它无疑是进步的。
《宪法重大信条十九条》与《钦定宪法大纲》相比有很大的不同。首先是对皇帝权利做了较大的限制：“皇帝之权，以宪法所规定者为限”，而宪法是由资政院起草、议决，皇帝颁布的；过去皇帝拥有最高军事权，但现在对内动用军队须按“国会议决之特别条件”方可调遣；此外，对皇帝的外事权、行政权、法律权都有了类似的限制；就连“皇帝继承顺序”也要由国会制定的宪法加以规定。其次，提高了未来国会的地位。国会拥有“宪法改正提案权”；有公举总理大臣权；有议决国际条约、批准预算权；国会与内阁处于对等地位；规定了皇族不得担任内阁总理、国务大臣。可见，《宪法重大信条十九条》采取了英国君主立宪精神——虚君共和，实行责任内阁制。这就意味着近代三权分立的君主立宪政体在中国这片古老的土地上得到了承认。
（三）《大清民律草案》的制定标志着近代民事立法开始得到承认
该法是我国第一部民法草案，由五编组成，其中前三编多采用西方近代民法原则、定义及制度。如在总则中分别规定了自然人的权利能力、行为能力、责任能力、法人及其权利、契约自由、代理行为、取得时效等民法根本性问题；在债权一编中规定了债权的标的、效力、以及有关当事人的权力义务等；在物权中规定了对各种形式的财产的法律保护。后两编规定的婚姻、未成年人监护及亲属间的继承等制度仍具有极大的封建性，表现出对传统礼教因袭的一面。
时人刘廷琛在见到民律草案的抄本时说“皆显违父子之名分，溃男女之大防”（注：清末筹备立宪档案[Z].北京：中华书局，1979.888.）。江庸在1922年撰文批评民律草案与国情、社会发展趋势不合。但杨鸿烈却认为前三编是无可厚非的，后两编未免因迁就国情民俗而忽视世界立法的趋势，但总体来说“可算在中国民法思想史上开辟了一条新的路途”（注：杨鸿烈.中国法律思想史[M].上海：商务印书馆，1937.342.）。尽管评论如此不一，但其作为中国第一部近代意义的民法法典的地位却勿庸置疑，尽管它没有颁行，但为后来民事立法提供了借鉴作用。
（四）教育立法具有明显的近代化性质
为规范新式学校的学制，清政府先是颁布了《钦定学堂章程》，接着颁行了《奏定学堂章程》，确立了近代学校教育的“癸卯学制”，规定了从小学到大学的三个阶段七级的学校体制。清末以前，中央并没有专门管理教育的行政机关，学校教育由礼部负责掌管。为了加强对新式学校的管理，清廷特设管学大臣，它既是京师大学堂的校长，又是全匡行政机关的长官。并以学部作为统辖全国的正式教育行政机关，独立行使职权。各省也纷纷裁撤学政司，改设提学使司，掌握全国教育事宜。各府厅州县也纷纷设立劝学所，负责本地区教育的行政管理工作。与此同时，清廷设置了教育督导机构。为加强对留学生教育、实业教育及子女教育等专门教育领域的管理，清廷先后颁布了《出洋游学办法章程》、《女子小学堂章程》、《奏定女子师范学堂章程》、《实业补习普通学堂章程》等效以十计的法规，建立起一整套关于留学、实业、女子教育的入选资格、奖惩、考试等一系列制度。
（五）清末经济立法是对此前晚清经济立法的发展和完善，更具系统性
清末修订的经济法规和章程达10余类20余种，涉及工商、商标、矿务、铁路、金融、经济社团等诸多方面。概而言之，大致包括三个方面：一是制订、颁布《商律》以及其他奖励工商业的经济法规，提高商人的政治、经济地位，为资本主义近代化企业提供法律保护，并促进它的发展；二是颁布《商会简明章程》、《订定商会章程附则》等法律，依法对经济社团进行管理；三是颁布一些专门性的法律，如《大清矿务章程》，对某一行业进行管理。
（六）近代诉讼立法的采用
我国传统立法中没有专门的诉讼法，它大都与实体法揉合在一起，在审判中大多实行的是采取行政官与审判官合一的方式进行。清末修律以来，清廷对这一状况进行了改造，先后拟定或颁布了《大清刑事、民事诉讼律》、《刑事诉讼律草案》、《大理院审判编制法》和《法院编制法》。尽管清末针对诉讼审判所制定的这几部主要法律，除《大理院审判编制法》和《法院编制法》得以颁行之外，其余三部均未获准颁行，因此，在实行诉讼中仍多用传统方式，但它们所确立的近代诉讼制度和原则是符合时代潮流的，因而多为后世所援引，从而成为近代诉讼立法的开端。
（七）近代行政立法的确立
清末颁布了《厘定中央官制》、《内阁官制草案》、《各部官制通则草案》等行政法规章程，确立了中央的近代行政体制。此后，随着军机处的废除，新内阁的实行，尤其是资政院的设立，中国中央行政体制最终在形式上与近代西方行政体制全面街接，具有了三权分立的制度模式。在地方，清廷颁布了《各省官制通则》规定督抚府实行分科办事并对照中央官制进行改造，形成中央与地方对接的各部门行政系统以及行政与司法的分立体系。此后，随着谘议局的设立，《城镇乡地方自治章程》、《府厅州县地方自治章程》、《京师地方自治章程》的颁布，地方自治权力得以扩大，而且也相应形成了地方自治上的三权分立，表明了在地方行政体制方面也开始向近代化迈进。
仅从上述这些方面，我们便可以发现清末立法改革的广度、深度及其趋向。它与在此以前的晚清前期法律改革一道构建了晚清立法向近代转型的格局，成为我国立法史上重要的承上启下的过渡时代。
二
从清末法律的近代化转型，我们不难发现这场法制改革具有如下几个特点。
（一）系统性
中国法律的改革始于晚清前期，但前期的改革大都是零散的。如在经济方面，虽然颁布了不少法规章程，但多是各具体工商企业的章程，缺乏全国性的法律规则。清末，清政府面临着内外更为交困的危急局面。为了维护其统治，被迫全面实行新政，从而使近代立法得以全面铺开。除对原有的经济、教育、外事的立法改革进一步深化外，还扩及到刑法、民法、诉讼法、宪法等原先没有涉及的领域，并使若干具体领域内的立法更加系统化。以经济立法为例，清末颁布了《公司律》等系列法规、章程。这些不仅全面地规定了公司的登记、注册、组织形式、动作方式、破产程序等近代企业制度，而且还规定了商人或企业所拥有的权利、行业管理等制度，都是有全国性法律效力的。更为重要的是，清末立法中对立法宗旨、立法机构、立法主体、立法程序、立法体系等方面也进行了较大程度的改革。
（二）在对近代西方法律加以模仿的过程中实现了立法由传统向近代的初步转型
清廷立法的指导思想就明确规定为“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”（注：政府官报[Z].文海出版社，1956.475.）。因此，晚清立法一方面表现为对西方近代立法原则和基本理论的采用，甚至是对西方具体法律条文的照搬照抄；另一方面也继承了中华传统立法的若干精神。二者统一体现在晚清立法所取得的成果之中。以《大清新刑律》为例。一方面，它采用了西方资产阶级法律原则，确立了近代法典结构、刑罚制度、罪行法定主义、法律面前人人平等以及正当防卫、紧急避险等制度和原则，体现出向近代化嬗变的趋势。同时，《大清新刑律》中维护传统立法的痕迹却又比比皆是。分则首列“侵犯皇室罪”，这是因为“《春秋》之义，首重尊王，故关于帝室之罪，弁冕简端。”（注：《清朝续文献通考》，第9901页。）在这一章除旧律中的大逆、大不敬的条款予以照搬外，还对原没有规定的对宗室的侵害和不敬列为犯罪，甚至连预谋对帝王的侵害也要处死。对封建礼教纲常，分则中也不乏规定。如第180条规定“犯罪人或脱逃人之亲属为犯罪人或脱逃人利益计而犯本章之罪（藏匿罪人及湮灭证据）者，免除其刑”（注：《清朝续文献通考》第9906页。），这无异于亲亲相隐这一传统立法原则的再现。又如第312条规定“杀尊亲属者，处死刑”，而对杀害平常人者则可依情判处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。类似的法律规定是与中华传统刑事立法一脉相承的，表现对传统立法的沿袭。但总的说来，清末法律改革开始与西方近代资产阶级立法接轨，对传统法律进行了大量舍弃，使近代立法体系初具规模。因此，我们说晚清立法已向近代化转型，但又因其对传统法律的沿袭，使其近代化色彩大打折扣，因此这种转型只是初步的。
（三）清末法律的近代化是在以自上而下为主导，自下而上为推动的双重作用下实现的
纵观世界各国的立法改革，其方式不外乎两种：一是通过暴力革命或和平改良的方式颠覆旧阶级的政治统治，建立新的政权并在此基础上确立新的法制；二是统治阶级为维护自身统治的需要主动或被动地对已不适合于社会发展需要的传统立法进行变革，清末立法改革属于后者。面对鸦片战争以来的种种危机，使清统治集团的部分实力派人物如奕忻、曾国藩、李鸿章、左宗棠等产生了强烈的危机意识。因此，他们发起了学习西方以达到自强求富为目的的洋务运动。在洋务运动实践过程中，他们对传统的经济、教育、涉外、行政等领域进行了初步的法制改革。甲午战争后，尤其是八国联军侵华及《辛丑条约》签订后，以慈禧太后为首的守旧派也被迫逐步改变过去的态度，颁布的变法上谕得到了以刘坤一、张之洞为代表的后期洋务派的大力支持，开始在其统治的最后十年实施了全面的法制改革。尽管在实践中出现了张之洞、劳乃宣等以维护纲常名教为由反对沈家本、伍廷芳等对西方近代立法的模仿，但这毕竟只是怎样变革的争论而已。诸多近代立法成果的采纳或颁行就表明清廷在立法改革方面还是有所作为的。同样面对民族危机和西方文明的挑战，部分先进的中国知识分子如魏源、姚莹、林则徐、包世臣、郭嵩焘、薛福成、马建忠、郑观应、王韬、梁启超、康有为、谭嗣同、严复、章太炎等等相继而起努力学习西方文明，寻求救国救民的真理。他们通过著书、发表文章、创办报刊等多种形式或对传统文化（包括法律文化）进行批判，要求对传统法律进行变革；或大力宣传西方文明，要求对西方法律加以学习，从而使法律改革逐渐演变为时代的潮流、民众的呼声。清廷的法律改革正是在先进思想家们的推动下，由政府自上而下进行的。
（四）主观动机和客观效果的二律背反性。
清末的中国社会是一个急剧震荡的社会。面对西方文化的尖锐挑战，千百年来陈陈相因的祖宗之法不可变的传统信条，再也无法继续下去。因此，清廷下诏宣称“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。穷变通久，见于大易。损益可知，著于论语。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世。而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改。……大抵法积则弊，法弊则更，惟归于强国利民而已。”（注：光绪朝东华录[Z].北京：中华书局，1958.4601-4602.）载泽等奏称实行宪政有三大好处，即“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弥”，（注：中国近代史资料丛刊·辛亥革命[Z].上海：上海人民出版社出版，1988.28-29.）更为清晰和明确地指出了清开立法改革目的之所在。但不管怎样，清末的法律改革在客观上推动了中国近代化的进程，成为新制度、新文化、新思想的催生婆，为传统法制乃至清廷统治唱起了挽歌。诚如费正清所分析的“他们的勉强改革举动所取得的唯一后果只是为改革准备了道路”（注：费正清.美国与中国[M].北京：商务印书馆，1971.153.）。
三
清末的立法成果，诸多重要法律如《大清新刑律》、《大清刑事、民事诉讼律》、《大清刑事诉讼律》、《大清民律草案》等并未颁行，已颁行的法律中也大多没有真正实行。但总的来说，它所确认的近代立法原则和精神得以保存下来，并为继后的北洋政府、国民党政府所沿袭。即使在今天也仍有所体现。因此，清末法律改革的积极作用是不容忽视的。
（一）它初步实现了法律的近代化转型，对后来的立法产生了不可低估的影响，其中不少立法成果为后世所援用
早在南京临时政府时期，伍廷芳鉴于“前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致”，曾向孙中山建议将清末法律“除第一次刑律草案，关于帝室之罪全章及关于内乱之死刑，有碍适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据”（注：临时政府公报[Z].1912-03-24。），得到孙中山的认同并由孙氏咨送参议院审核。经过议决，参议院决定“所有前清时规定之法律编制法、商律、违警律及宜统三年颁布之新刑律、刑事、民事诉讼律草案，并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未公布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”（注：谢振民.中华民国立法史[M].正中书局，1937.58.）
袁世凯继孙中山出任中华民国临时大总统之后，于1912年3月10日，在北京发布继续援用清末法律的命令，称“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，与民国国体抵触各条，应失效外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：临时政府公报[Z].1912-04-11.）再次肯定了对清末法律的沿袭。北洋政府法部依此命令对清末法律进行了删修并颁行。其值得注意的是民法和诉讼法。在民法方面，北洋政府采取的是“前清现行刑律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触部分外，仍应认为继续有效”（注：司法公报[Z].1912-10-15.）。对于诉讼法，它规定“拟将刑事诉讼律草案管辖各节，除与民国国体抵触各条，应删除及修正字面外，作为暂行援用，以资遵守。至于民事之诉讼管辖，除亲族、承继、分产及婚姻事件，拟照初级地方审判庭管辖案件暂行章程办理。余均以依照民事诉讼律草案管辖各节办理。”（注：司法公报[Z].1912-10-15.）由此可见，北洋政府基本上援用了清末的立法成果。
（二）清末的法律近代化有力地推动了经济社会政治的全面向前发展
清末立法对政治、经济、军事、文化和社会生活等领域的变革加以规范，从法律上保障和促进了社会的进步。如在政治方面的立法中，清政府逐渐调整和改造了相沿已久的传统政治体制，不自觉地向近代化政治体制转变，改革中出现的一些新设置的机构，诸如资政院、谘议局、责任内阁等，成为封建政体的异质因素；改革中大理院专司审判，又表明司法与行政的分离，初步具备了三权分立的模式，是中国近代政治体制新陈代谢的重要环节。因此，它有力地推动了中国政治的初步近代化。即罗兹曼所说的由“传统制度转向外国制度”（注：罗兹曼.中国的现代化[M].南京：江苏人民出版社，1988.294.）。再如，清末经济立法以法律形式肯定了工商业者的地位，为工商业者的经营管理活动和合法权利提供了一定保障，为解决经济诉讼提供了一定保护，也为解决经济诉讼提供了若干法律依据，有力地推动了清末中国近代化经济的发展，出现一个个投资的热潮。据统计，1905年—1910年国内新设厂矿企业资本在万元以上者有209家，共有资本7525.5万元。这种局面是前所未有的。
总之，清末的法制改革在客观上推动了国家体制的近代化；教育改革奠定了教育近代化的基础；经济改革促进了近代经济的初步发展。而这些因素正是社会全面近代化的基本要素。因此，作为这些成果的规范者——清末法律改革，无疑对我国的近代化进步起了重要的推动作用。
（三）清末法律改革推动了法制观念的近代化
1.由法祖而崇西。中国传统立法中法祖成为天经地义的信条。然而面对西方凌厉的挑战，祖法显得那般无助，变更祖法已成为王朝生存和民族延续的客观要求。近代中国人开始认识到“法既积久，弊必丛生。故无百年不变之法”，强调“圣人之为治法也，随时而立义，时移而法亦移矣”，主张“治旧国而必用新法”。而要实行新法，只有向西方学习，学习其法制精神，学习其法制制度。这就促使国人的法制观念从遵从祖法到参照西法的转变。正如时人所说“虽然还不能说是彻底的法律革命，但已经能够根本推翻几千年来藏垢纳污伪善的旧礼教所护持的……宗法观念，造成了一种不流血的革命了”。（注：杨鸿烈.中国法制思想史[M].上海：商务印书馆，1937.362.）这种说法，虽有过誉之处，但也表明了清末法观念已有很大的转变。
2.从强调义务本位到重视人的权利。纵观古代法典，充斥其中的尽是“应该怎样”或“必须怎样”的条文，至于个人“能够怎样”这类权利性的条文几乎没有，明显表现出传统法观念的义务取向。随着西方文明的传入，权利观念也逐渐得到知识分子的认同。其中阐述得最为明洁的应属严复。他在《法意》中指出“义务者，与权利相对待而有之词也，故民有可据之权利，而后应尽之义务生焉。无权利而责民之义务者，非义务也，直奴分也。”（注：严复.严复集[C].北京：中华书局1986.84.）这种权利观念也得到清末立法者的认可。如在《大清刑事、民事诉讼律草案》第204-205条规定原、被告均有请律师代为辩护之权。又如在《钦定宪法大纲》规定了臣民拥有集会、结社等权利。这是传统立法中所不可能有的，表现出法制观念由义务本位向权利本位的转变。
3.从信守人治到崇尚法治。反观中国法制史，人治主义始终贯穿其始终。传统立法认为社会的好坏完全取决于人的道德水准，所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（注：论语·为政[C].）便清晰地表达了这一观念。因此，统治者相信只要通过道德教育使人们知耻懂礼而且使礼内化为人们的行为习惯，即使没有法律，社会秩序也会井然，因而“德主刑辅”、“明刑弼教”成为传统立法的共识。正因如此，传统立法就格外重视人治，正如荀子指出“法不能独立，律不能自行，得其人则存，失其人则亡”，（注：荀子·君道[Z].）其大意是没有好的执法者，法律就如同虚设，不会起作用。强调人治，就难免对依法治国轻视。梁启超在谈及这一点时就指出一切法律之事业悉委诸刀笔之吏，学士大夫莫肯从事，道出了传统知识分子对法律的轻贱。虽然法家思想曾包含着重视法治的积极因素，但最终在汉武帝后，各代都采取“独尊儒术，罢黜百家”的政策而逐渐式微。
近代中国人目睹内忧外患，痛感人治无补于世，遂认同西方的法治思想。他们指出法治主义为今日救时唯一之义，认为国之所以常处于安，民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非恃其人之仁也，尖锐地批判了人治主义，赞扬只有懂得以法治国，才算得上是“知治之要”。因而主张以法律取代礼教，以独立的司法机关维护法律的尊严，以责任政府处理行政事务，使法律不再做权利的工具，使政治权力受到适当的约束，使民权受到法律的有效保障，这是近代法治主义的基本内涵。在清末法律近代化的变革中，我们已经清晰地看到了清政府在这方面所做的努力并取得了重要成果。因此，清末的法律改革有助于近代法治观念的产生和确立，并构成中国近代化因素的重要组成部分。
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