海南全面深化改革进程中的国际商事纠纷调解机制研究论文

海南全面深化改革进程中的国际商事纠纷调解机制研究

王 琦

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

[摘 要] 调解是国际商事纠纷多元化解决机制的重要组成部分,是为弥补诉讼和仲裁在国际商事纠纷解决中的不足而兴起,现在已经发展成一种不可取代的国际商事纠纷解决方式。海南全面深化改革开放过程中涉及的国际商事纠纷具有显著特征,需要多元化的纠纷解决机制作支撑,而调解以其独特的制度优势可以满足自由贸易港国际商事纠纷对解决机制的要求。下一阶段,海南自由贸易港建设过程中,可以从国际调解中心的建立、国际仲裁院中调解与仲裁的结合、联合调解机制的发展、诉调对接平台的建设以及对律师调解的支持等方面着手,发挥调解在国际商事纠纷解决中的重要作用。

[关键词] 全面深化改革;自由贸易港;国际商事纠纷;调解

在海南创办经济特区30周年、中国改革开放40周年之际,党中央国务院为了巩固扩大海南的改革成果,发布了支持海南全面深化改革开放的指导意见。海南全岛建设自由贸易试验区和中国特色自由贸易港,是推动海南成为新时代我国全面深化改革新标杆、形成更高层次改革开放格局的重要举措。海南全面深化改革过程中,对外交往将日益频繁,商贸活动也将日益增多,随之而来的,也将产生更多的国际商事纠纷。为此,构建专业的国际商事纠纷仲裁机构和调解机构,形成多元化的国际争端解决格局也被提上日程。为了响应这一号召,海南已经成立了国际仲裁院,但国际商事纠纷调解机制尚未建立。调解作为一种适用范围和适用前景越来越广阔的国际商事纠纷解决方式,具有独特的制度优势,受到国际商事纠纷主体的青睐。海南在全面深化改革开放过程中,应当充分发挥调解在解决国际商事纠纷中的作用,为自由贸易港的建设发展提供更加完备的制度保障。

一、调解是国际商事纠纷多元化解决机制的重要组成部分

(一)国际商事纠纷中的调解

调解是自古流传至今的一种传统纠纷解决方式① 亚历山大《:全球调解趋势》,王福华译,北京:中国法制出版社2011年版,第1-2页。 ,既可以解决国内民商事纠纷,也可以解决国际商事纠纷。准确定位国际商事纠纷中的调解,需从明确“国际”和“商事”的确切含义出发。依据联合国国际贸易法委员会《国际商事调解示范法》② 《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第1条第4款规定:“调解如有下列情形即为国际调解:(A)订立调解协议时,调解协议各方当事人的营业地点处于不同的国家;或(B)各方当事人营业地所在国并非:(a)履行商事关系中大部分义务的所在国;或(b)与争议标的事项关系最密切的国家。”第1条第6款规定:“本法也适用于双方当事人约定其调解是国际调解的或者约定适用本法的商事调解。” 的规定,在判断调解的国际性时,除了依据实质性连接因素和争议国际性质相结合的认定标准外,还允许当事人以合意的方式来确定。“商事”是国际经济贸易交往中常用的词汇,关于“商事”定义的讨论由来已久,至今仍未形成一致意见。《国际商事调解示范法》对“商事”一词做了广义的注释① 《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第1条注释规定:“对‘商事’一词应作广义的解释,以使其包括产生于所有具有商业性质关系的事项,不论这种关系是否为契约关系。具有商业性质的关系包括但不限于下列交易:提供或交换商品或劳务的任何贸易关系、销售协议、商事代表或代理、保理、租赁、工程造价、咨询、工程、许可证交易、投资、融资、银行业、保险、开采协议或特许权、合营企业或其他形式的工业或商业合作、货物或旅客的航空、海洋、铁路或公路运输。” ,并对具有商事关系的交易事项进行了列举,“商事”在这里应做广义理解,包含契约性和非契约性的产生于一切具有商业性质关系的事项。《国际商事调解示范法》中还直接对“调解”作出了定义② 《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第1条第3款规定:“‘调解’系指当事人请求一名或多名第三人(“调解人”)协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的争议的过程,而不论其称之为调解、调停或以类似含义的措词相称。调解人无权将解决争议的办法强加于当事人。” ,其中包含了中立第三人介入和当事人意思自治等核心要素。综合上述界定,我们可以把国际商事纠纷中的调解定义为:在国际商事法律关系中,已经发生或即将发生具有国际性质的商事争议的双方或多方当事人自愿将他们之间的争议提交中立第三方,在平等协商的基础上达成一致意见,以非对抗的手段解决争议的纠纷解决方式。国际商事纠纷中的调解凸显“在当事人同意的前提下通过协商来妥善解决纠纷”,其中的“妥善”就是指“依理、依实际情况来解决”③ 草野芳郎《:调解技术论》,韩宁,姜雪莲译,北京:中国法制出版社2016年版,第11页。 。

(二)国际商事纠纷中调解的兴起与发展

虽然调解作为一种纠纷解决方式的历史源远流长,古今中外都在纠纷解决体系中占据重要地位,但作为现代商事争议解决机制运用于国际商事争端的实践却只是近几十年来才逐渐兴起④ 申婷婷《:ADR中的国际商事调解制度及其对中国的启示》《,时代法学》2009年第5期,第99页。 。这种变化主要取决于世界经济的迅猛发展以及经济全球化的不断加深,带来国际商贸活动日益频繁,由此也引发跨国商事争议日渐增多并且愈发复杂。

1.国际商事纠纷中调解的兴起

国际商事纠纷中调解的兴起,是为弥补诉讼和仲裁制度在解决国际商事纠纷中面临的缺陷和不足,是国际商事纠纷解决机制发展的必然结果。

一方面,诉讼制度本身的特征在于解决国际商事纠纷时存在不适应。第一,诉讼是一种激烈对抗的解纷方式,其带来的“要么全胜,要么全败”的结局与国际商事纠纷中当事人对“双赢”结果的追求不匹配⑤ 石春雷《:立案登记制改革:理论基础、运行困境与路径优化》《,重庆大学学报》(社会科学版)2018年第5期,第132页。 。第二,诉讼作为一种公力救济方式具有严格的程序规则,复杂、繁琐的程序势必造成纠纷解决耗时、费力,而且成本较高,这与国际商事纠纷中当事人注重权利义务是否得到迅速实现和履行相违背。第三,诉讼须依据已有的法律规范作出裁判,僵硬、陈旧的成文规范往往具有滞后性,即使相对灵活的判例也存在难以应对的复杂多变的情形,这与国际商事争议更多地要求解决机制考虑和应用商事习惯等软法不相适应。第四,诉讼制度在解决跨国争议时还时常要面对管辖权争议、判决的承认与执行等问题,而且基于司法公开的考量,当事人的商业秘密存在被泄漏的风险。

信息技术在酒店客房服务中的应用主要体现在客人的入住引导、客人的到店提醒、为客人定制服务、客人的自主入住以及为客人提供消费服务。

另一方面,国际商事仲裁解决国际商事争议的优势逐渐下降。长期以来,国际商事仲裁一直是解决跨境商业和投资争端的主要手段。仲裁在国际背景下的普及是不可否认的:高达90%的国际商业合同中包含有仲裁条款⑥ Otto Sandrock,“The Choice Between Forum Selection,Mediation and Arbitration Clauses :European Perspectives”,American Review of Inter⁃national Arbitration,Vol.20,2010,pp.7-37. 。许多寻求终极性、隐私性、非正式性、速度、低成本和专业性的国际商事纠纷主体都倾向于仲裁。但是,由于对成本上升、延误和程序形式化的担忧,国际企业界对这一特定机制已经有些不满⑦ S.I.Strong,“Increasing Legalism in International Commercial Arbitration:A New Theory of Causes,A New Approach to Cures”,World arbitra⁃tion&mediation review,Vol.7,2013,pp.391-404. 。经过多年的发展,国际商事仲裁逐渐发展成为一种准司法程序,在实践中也暴露出一系列问题:冗长、复杂的答辩和证据开示程序,较高的解纷成本,程序拖延等。在国际商事仲裁发展较快的美国,不少仲裁程序使用者抱怨商业仲裁变得和诉讼一样缓慢和昂贵。因此,各方正在寻找其他解决国际商业纠纷的方法。其中,一种比较流行的选择便是调解⑧ Jacqueline Nolanaley,“Mediation:The‘New Arbitration’”,arvard Negotiation Law Review,Vol.17,2012,pp.66-67. 。由此,国际商事纠纷中的调解,作为一种更加灵活实用的纠纷解决方式开始兴起。

2.国际商事纠纷中调解的发展

西方国家在过去较长一段时间内一直对调解这种纠纷解决方式存在质疑并持排斥态度,他们更倾向于采用诉讼和仲裁这两种纠纷解决方式。20世纪90年代以后,这种情况开始发生变化。以美、英为代表的国家开始重视调解的作用,他们开始关注商事调解的理论研究、实践操作、机构专业化建设以及相关法律法规的建立健全等问题并取得显著成效。除了传统的商事调解模式外,为适应信息时代电子商务的迅速发展,不少国家还开发了在线调解模式,充分利用现代科技和电子手段,这大大提高了调解的效率,节约了当事人的商业成本。

国际商事纠纷中的调解作为一种自发性的商事活动产物,较多反映在各种民间性机构或组织的自治性规则和实践当中,尤其是ADR运动在美国兴起并迅速席卷全球,更是为商事调解的良性而快速的发展提供了肥沃的土壤和基础,国际上成立的与调解相关的著名机构已有数十家,相关的规则和制度体系已颇成规模。国外有代表性的商事调解机构主要有:1926年成立的美国仲裁协会(American Arbitration Asso⁃ciation),是世界上最大的冲突处理和争议解决机构,它可以通过在线聊天室提供调解服务;1979年沃伦法官设立的美国司法仲裁调解服务有限公司(Juciicial Arbitration and Mediation Services),是目前世界上最大的私人性质的替代性纠纷解决机构;1990年英国工业联盟以及顶尖律所、商业及政府公共部门联合资助成立的英国有效争议解决中心(Centre for Effective Dispute Resolution);1994年成立的世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization)仲裁和调解中心,它为解决私人当事方之间的国际商务争端提供仲裁和调解服务;1997年新加坡法律学会担保、国家拨款资助成立的新加坡调解中心(Singapore Me⁃diation Center),属于有限责任公司性质的非营利事业单位,受国家律政部支持和监督,是新加坡最高法院联合执行商务调解的社会法律服务机构。2014年新加坡首席大法官Sundaresh Menon和法律部长K Shan⁃mugam又创立新加坡国际调解中心(Singapore International Mediation Centre),作为一家独立的非营利机构,旨在提供世界一流的调解服务。具有权威性的国际规则有:1980年12月4日联合国大会通过的《联合国国际贸易法委员会调解规则》,该规则共20条,主要包括规则的适用、调解程序的开始、调解员任命、提出调解说明书等内容。1988年1月1日国际商会制定的《国际商会调解与仲裁规则》则是一个有代表性的调解类规范,该规则主要涉及国际商会主导下的任意性调解规则,一共11条,包括调解员的产生、调解原则、调解程序终止、调解费用负担、调解员与仲裁员混同禁止、调解证据禁止等多个方面① 中国国际贸易促进委员会,中国国际商会调解中心:《商事纠纷调解实务》,北京:清华大学出版社2013年版,第51页。 。2002年联合国国际贸易法委员会制订的《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》,相关内容上文已有涉及。

西藏高原的中生界海相层系和新生界陆相层系。早在上世纪后期配合地球科学探索和地质普查填图进行的石油地质综合研究就已肯定了该区的油气远景并在伦坡拉盆地新生界陆相地层中钻获油流。新一轮工作中扩展到羌塘盆地并继续对全区进行油气普查,进行了重点地区的地震和钻井。充分肯定了改造型中生界海相坳陷盆地和裂谷型新生界陆相断陷盆地两大领域的油气潜力。

作为调解制度发源地的中国也在不断学习和吸取西方发达国家调解发展的经验和成果,并注重与时俱进,发展创新。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心是中国最有代表性的国际商事调解常设机构,它成立于1987年,其宗旨是以调解的方式,独立、公正地帮助当事人解决商事、海事领域的争议。20世纪80年代末,改革开放促使商品市场开始活跃,对外贸易额逐年增长,同时各种经贸领域的纠纷特别是涉外争议也日益增多。调解中心正是在这样的形势下应运而生,为中外当事人解决了大量商事纠纷。随着我国改革开放的不断深入和调解业务发展的需要,调解中心自1992年起陆续在全国各省、市、自治区及一些重要城市的贸易促进会分会设立调解中心,形成了一个庞大的调解网络。为适应商事调解国际化的发展趋势,调解中心还一直致力于与国际上先进的争议解决机构的交流与合作,并且摸索创造了中外联合调解合作模式② 程慧:《国际商事调解方兴未艾》,杨华中,穆子砺,何贵才主编:《国际商事调解文集》,北京:现代教育出版社2007年版,第37-38页。 。近年来,我国专门性的解决国际商事纠纷的调解机构不断发展,2013年上海经贸商事调解中心成立,成为国内首个国际商事调解机构。为了更好地解决“一带一路”建设过程中涉及的商贸和投资争端,2016年北京融商“一带一路”法律与商事服务中心成立“一带一路”国际商事调解中心,并在《一带一路国际商事调解中心调解规则》下开展调解工作。国际商事纠纷中的调解在新时代还将继续发展壮大。

2、建立和加强对民用和军用核材料安全的信心。各国应当将针对军用材料的安保标准保持在与民用核材料相同或更高的水平。

二、海南全面深化改革需要发挥调解在国际商事纠纷中的作用

海南建设中国特色自由贸易港,是中国迈向全球最高标准开放模式的重要尝试。自由贸易港建立后,海南营商环境将得到极大改善。以自由贸易港为窗口,我国的对外贸易会大幅增加。另外,市场准入门槛的降低、海关监管环境的优化、企业税负的优惠等,会吸引大量外来投资,自由贸易港的商贸活动会愈发频繁。总之,海南全面深化改革开放势必会促使大量涉外商事活动的出现,国际商事纠纷势必大量增加。为了保障自由贸易港建设的顺利进行,妥适的纠纷解决方式作为制度保障至关重要。

(一)自由贸易港国际商事纠纷的特殊性及对解决方式的要求

调解与仲裁相结合在我国商事纠纷解决实践中也普遍适用,截止到2018年,我国共有255家仲裁委员会。其中,一半以上的仲裁委员会都建立有专门的商事纠纷调解委员会,这种调解与仲裁相结合的制度设计能更好地发挥出二者合力解决纠纷的优势② 沈四宝《:从北仲的一个典型国际调解案看中国商事调解制度的特点》《,北京仲裁》2017年第1期,第101页。 。海南在深化改革开放过程中,除了要建立起单独的国际商事争端调解机构,也要充分利用已经成立的海南国际仲裁院开展调解工作。海南国际仲裁院应当适时成立调解中心,鼓励当事人在仲裁程序之前或之外进行调解。通过调解与仲裁的有效衔接,帮助当事人以更和谐、更快速、更有效、更节省的方式解决各种国际商事争议。

概括而言,自由贸易港国际商事纠纷具有如下几个重要特征:

回溯奥运会的历史,当初在古希腊时期,非但不允许女子参加比赛,连偷看比赛也是违反神的旨意的。自从有了这项没有男子参加的项目,西方的女士和女权主义者们还真着实为它高兴了一番呢。

党的十九大报告和2018年政府工作报告中都提出“探索建设自由贸易港”,推动形成全面开放新格局。2018年4月13日,习近平总书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上宣布,党中央决定支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设,这一重大决策是改革开放40周年之际党中央扩大我国对外开放、积极推动经济全球化的新举措。4月14日,正式对外发布的《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)提出,海南要探索建设中国特色自由贸易港。至此,新时代下我国以建设自由贸易港形式打造开放型经济体制、形成更高层次改革开放新格局的重大战略正式在海南拉开序幕。

通过对这些定理的证明、应用分析以及证明实施,寻求函数极限与数列极限的内在联系;给学生展示用数列极限处理函数极限有关问题的典型方法和技巧,特别是用数列极限证明函数极限不存在的典型方法和技巧,努力使学生对这些方法以及应用这些方法的技巧留下较深刻的印象,为学生逐步理解和掌握Heine归并原则,并为学生尝试应用这些原理所提供的思想和方法证明其他问题打下基础。

为此,杨涛的解决办法是——自建物流体系和在线支付。在物流方面,Kilimall自建仓库,并采取自营物流与第三方相结合的配送方式,在核心城市基本实现了仓库方圆50千米范围内的当日达,稍远的地方也能实现次日达。对此杨涛颇为自豪,“Kilimall是非洲首个实现当日达的电商平台。”

其三,纠纷具有复杂性。国际商事纠纷内容复杂多变,而且具备相当的专业性。实证研究表明,“多方和多方交易在国际领域变得越来越普遍,常见的复杂合同类型有:(1)单一合同多方关系,(2)多方合同多方关系(反映了许多不同的细微差别)和(3)多方双边关系。虽然争议最初可能只出现在其中一个合同中,但是各种事实或法律问题可能会涉及一个或多个其他合同关系。”③ S.I.Strong,“Beyond International Commercial Arbitration?The Promise of International Commercial Mediation”,Washington University Jour⁃nal of Law&Policy,Vol.45,2014,pp.19-20. 商行为随着经济社会的发展越来越复杂多变,涉及社会生活的各个领域,其纠纷内容的具体表现形式亦随之复杂多变。而且由于市场经济发展带来的专业化分工的加剧,商事行为的专业性也更为突出,专业技术性强成为商事纠纷内容的一个特点④ 中国国际贸易促进委员会,中国国际商会调解中心《:商事纠纷调解实务》,第8页。 。从纠纷解决的角度来讲,自由贸易港内日益复杂多变的国际商事纠纷,要求解纷机制自身具有相当的专业性,并能满足当事人较高程度的自主参与。

尽管自由贸易港国际商事纠纷具有独特品质,但国际商事纠纷中的调解,同样具有其他纠纷解决方式所不具备的独特优势,可以有效满足自由贸易港国际商事纠纷对解决机制的要求。概括而言,作为目前最典型的非正式争端解决方式,国际商事纠纷中的调解具有自主性、自愿性、经济性、灵活性、非对抗性、保密性等特征,在降低争端解决成本,维系当事人之间商业合作关系和商业信誉等方面具有独到的优势① 初北平:《“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来》,《中国法学》2017年第6期,第73页。 。因此,调解应当作为自由贸易港国际商事纠纷解决的一种优先选择方式。

(二)海南全面深化改革开放需要多元化国际商事纠纷解决机制作支撑

其一,纠纷行为具有商行为的营利性。商事纠纷的发生源于商事主体从事商事行为的过程中突破了商事法律规范,使原有的商事法律关系处于不稳定状态。而商事法律关系所保护的价值取向是效益和利益,营利性和营业性是商事行为的基本特点。因此,商事主体在从事以营利为目的或营业性的活动中采取的相关对抗行为,其行为主张和行为手段往往具有营利性特点。这一点决定了商事纠纷的纠纷行为、手段和主张有一个相对明确、集中的价值取向,也决定了商事纠纷的性质比较单一、激烈程度相对较低、解决方式的选择较为灵活等。自由贸易港国际商事纠纷解决实务中,关注该特点的现实意义在于,解决自由贸易港国际商事纠纷时,纠纷解决本身的成本与收益应当成为纠纷解决各方一个必要的考虑因素。若纠纷解决的成本过高、周期过长,则可能造成既有纠纷不但不能很好化解,反而容易引发新的纠纷② 中国国际贸易促进委员会,中国国际商会调解中心《:商事纠纷调解实务》,第7页。 。基于此,自由贸易港国际商事纠纷倾向于在效益最大化的目标下寻求更为灵活的纠纷解决方式,更好地维护和实现商事主体的经济利益。

其二,纠纷具有跨文化性。国际商事纠纷的跨国属性是其区别于国内商事纠纷的重要特征,只要纠纷满足上文中对“国际”的界定,就具备了国际性。突破了地域的限制,自由贸易港内的纠纷就会被贴上所涉国家传统文化的标签。纠纷主体越多,跨文化的程度就越深。此时,受地域、文化等传统因素影响较大的纠纷解决方式在适用上就会受到限制,难以在纠纷主体之间形成共识,会出现不可调和与平衡的冲突。相应地,国际商事纠纷更加青睐具有共通性和国际性的纠纷解决方式。正如联合国国际贸易法委员会基于承认“各国的国际贸易法律存在差异,给贸易流通造成了障碍”,因此要求联合国须借此“对减少或消除这些障碍发挥更积极作用”。考虑到自由贸易港国际商事纠纷的跨文化性,在纠纷解决实践中,无论是纠纷当事方还是纠纷解决者,均不能忽视国际商事纠纷解决涉及的国际通行规则、商业习惯、惯例和他国的一般做法。在跨国商贸活动中,国界的概念已经越来越模糊,具有共识性的文化、语言、方式将对纠纷的预防和解决起到越来越重要的影响。

要完成好中央赋予海南的新使命,打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地,首要任务是分步骤、分阶段建立起自由贸易港政策和制度体系。有交易就会有争端,良好的法治环境是中国特色自由贸易港建设的重要保障,而优质的法律服务和全方位的司法保护又是其中的关键要素。自由贸易港是全世界开放程度最高的贸易区,以双边贸易和多边贸易为主要贸易形式,争端主体往往涉及两个或两个以上国家,争端的解决更多依赖的是国家之间的协议。从香港、新加坡等我们熟知的自由贸易港实践经验来看,争端的国际性、专业性和前沿性等新特征对争端解决机制提出了更高的要求。构建一套公平、公正、广泛认可、普遍适用的多元化争端解决机制,才能从法律机制上为中国特色自由贸易港建设保驾护航。实现这一目标,既要依托国内现有的诉讼内外争端解决资源,也要充分借鉴国际商事争端解决机制的成功经验。中国特色自由贸易港争端解决机制的最终呈现形式是形成一套集司法、仲裁、调解等多元方式为一体的兼容并蓄、多管齐下的争端解决体系。其中,调解作为一种既节省时间又节省金钱的国际争议解决方式,越来越受到当事人的欢迎,也越来越受到法官、仲裁院、律师等法律界人士的重视。

调解在海南自由贸易港国际商事纠纷解决中的发展壮大,不可仅仅将焦点聚集在国内调解中心的构建上,还需放眼全球,与国际上其他知名调解机构开展合作,形成联合机制。

总之,海南自由贸易港建设和发展过程中,涉外商贸和投资活动将日益增多,对外交往中会伴随着各种各样的法律风险,需要完备的国际商事争议解决机制作为保障。海南现有的国际商事争议解决机制在解决自由贸易港商贸投资争端中还存在一定缺漏,无法满足现实需求。下一阶段,在海南自由贸易港内除了发挥司法和国际商事仲裁的功效外,还要激活调解在国际商事纠纷解决中的作用,逐步建立起一套完备的国际商事纠纷多元解决机制。

自我国实现改革开放后,社会经济体制得到了迅速发展,而当代企业的发展在这样的环境下也得到了大力推进,以此同时,其在发展过程中也面临着诸多挑战。由此,当代企业必须加强对危急意识的培养,在不断完善自身管理体系的同时,结合社会的发展需求成立一套具备针对性的企业管理系统。所谓管理会计是指将企业管理以及会计工作相互结合,不仅突破了传统财务管理的局限性,同时能够分析企业生产环节以及财务数据等方面来实现对企业管理重点的有效预测,以此为企业的生产经营等提供可靠保障。

三、国际商事调解在海南全面深化改革进程中的发展

构建海南自由贸易港国际商事调解机制的最大障碍在于目前岛内尚无独立完整的国际商事调解机构,也未建立专门性的规则和制度。国际商事调解在自由贸易港内如何定位,如何与其他纠纷解决机制相互衔接,如何拓展其适用渠道,如何保证调解协议的效力等问题都有待进一步厘清。以我国传统的国内调解制度为依托,以世界主要国家国际商事调解的发展为借鉴,海南全面深化改革开放进程中国际商事调解应当有新的谋划和布局。

(一)建立自由贸易港国际争端调解机构

依照党中央《指导意见》和最高人民法院《意见》的安排,发挥调解在自由贸易港国际商事纠纷解决中的作用,首要任务就是建立起独立的自由贸易港国际争端调解机构。这对于国际商事调解的长远发展和其在自由贸易港国际商事纠纷解决中作用的发挥至关重要。具体而言,海南可以借鉴同为自由贸易港的新加坡和我国香港地区的成功经验,以新加坡国际调解中心和香港和解中心为参照,成立海南自由贸易港国际商事调解中心。同时,以《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》为蓝本,制定《海南自由贸易港国际商事调解中心调解规则》。

自由贸易港国际争端调解机构除了吸收和利用国内成熟的调解资源外,还应当鼓励和支持国际商会和行业协会等组织的参与,与各国的相关国际机构进行对接与合作,广泛吸收国际社会力量的参与。在制定调解规则时,可以适当参考世界主要国际调解机构较为成熟的调解规则,以增强调解中心的国际性和调解结果的接受度和认可度。调解中心调解员名册可以由各国有经验的调解员共同组成,当事人可以自由选择自己信任的调解员为其提供服务。

(二)强化海南国际仲裁院中调解与仲裁的结合

调解与仲裁相结合是一种复合式的争议解决方式,它以仲裁为依托,将二者有机结合。实践中,广义上的调解与仲裁相结合的方式主要有以下几种:先调解后仲裁,即争议发生后先启动调解程序,调解程序结束后再启动仲裁程序,前后两个程序中的主持者相同;“影子调解”,即争议发生后先启动仲裁程序,仲裁过程中在适当时候平行启动调解程序,调解成功则了结争议,调解失败则继续仲裁,两个程序的主持者不同;仲裁中调解,即争议发生后先启动仲裁程序,程序进行中由仲裁院主持调解,调解不成再恢复仲裁;调解失败每方当事人提供一个最后仲裁方案,即争议发生后进行调解,调解失败后各当事方均须提供一套仲裁方案,由仲裁庭做出选择发生效力;仲裁后调解,即争议发生后采用仲裁方式解决,仲裁庭作出仲裁裁决后利用调解解决仲裁裁决执行中的问题① 王生长《:仲裁与调解相结合的理论与实务》,北京:法律出版社2001年版,第78-79页。 。而狭义上的调解与仲裁相结合则专指上述第三种方式,该模式也是实践中应用最广泛的一种。

自由贸易港内的商事纠纷,具有区别于国内民商事纠纷与一般国际商事纠纷相一致的特性。在这些显著特质的支配下,自由贸易港国际商事纠纷对解决方式也提出了一定要求。调解作为一种以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决方式① 史长青《:现代调解制度:法制与自治》,上海:上海三联书店2015年版,第3页。 ,在化解自由贸易港国际商事纠纷时具有广阔的适用空间。

(三)构建自由贸易港国际商事纠纷联合调解机制

《指导意见》在保障措施中明确指出要“支持建立国际经济贸易仲裁机构和国际争端调解机构等多元纠纷解决机构”。也就是说,党中央已经从顶层设计上为海南全面深化改革开放过程中的国际商事纠纷解决谋划了新的蓝图。为了落实党中央的决策部署,支持海南自由贸易港建设,2018年7月29日海南国际仲裁院正式挂牌,着力解决海事和金融方面的国际商事争议。海南国际仲裁院的成立,健全了自由贸易港国际商事纠纷解决机制,为海南全面深化改革开放增强了制度保障。然而,与国际商事仲裁同样重要的国际商事调解,依然处于缺位状态。考察国内11个自由贸易区的实践可知,专门应对国际商事纠纷的调解机构都已在各自贸区内建立起来并有效运作② 上海、天津、广东、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西11省市的自由贸易试验区均建有类似国际商事仲裁中心和调解中心的机构,并以此为依托构建相应机制。参见王淑敏,何悦涵:《海南自贸试验区国际商事调解机制:理论分析与制度建构》,《海南大学学报》(人文社会科学版)2018年第5期,第30页。 ,这些成功经验应当为海南自由贸易区(港)所借鉴。2018年8月1日最高人民法院发布《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》(以下简称“《意见》”),再次强调海南全面深化改革开放需要以多元化国际商事纠纷解决机构和多元化纠纷解决机制作为司法保障。其中,“支持建立国际争端调解机构,发挥调解在国际商事纠纷解决中的作用”是重要内容之一。最高人民法院重申调解在海南自由贸易港国际商事纠纷解决中的重要地位,既是对《指导意见》的贯彻,也是基于海南全面深化改革的现实需要作出的判断。

本组研究表明,观察组患者对自身疾病的了解明显好于对照组,且空腹血糖、餐后2小时血糖以及糖化血红蛋白(hba1c)变化情况,糖尿病知识掌握情况,服药依从性和生活方式改善情况与对照组比较有显著差异性,说明糖尿病健康教育在糖尿病患者社区管理中具有积极应用意义。

联合调解是一种广受欢迎的国际合作模式,对于打破地域限制,发挥不同调解机构优势,快速妥善解决自由贸易港国际商事纠纷具有重要的促进作用。目前,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心与国际知名的争议解决机构已经建立了8个联合调解中心,如中美商事调解中心、中意商事调解中心、北京-汉堡调解中心、中韩商事争议调解中心、中加联合调解中心、内地-澳门联合调解中心、内地—香港联合调解中心、中蒙商事调解中心;中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心还与国际上11个调解机构有着紧密的业务合作,共同来解决跨国商事纠纷,如英国有效争议解决中心、香港和解中心、新加坡国际仲裁中心、希腊调解仲裁中心、日本自动车工业中心、中国黎巴嫩商贸协、中阿联合调解中心、中国-东盟联合调解中心① 王芳:《建设具有独特优势的商会调解机制》,《人民法院报》2017年9月1日第5版。 。此外,在上海自由贸易区内,也积极推广联合调解模式。2013年,中国(上海)自由贸易试验区国际商事联合调解庭成立。国际商事联合调解庭以上海经贸商事调解中心为依托,是独立的第三方调解机构。除了本土的专家服务团,调解庭还与英国有效争议解决中心、欧盟国际仲裁协会、新加坡调解中心、香港国际仲裁协会、香港调解会、美国JMS公司等世界著名调解机构合作,通过商事调解这一符合国际规范和惯例的法律资源,帮助中外当事人高效处理商事纠纷,特别是国际商事纠纷② 任翀:《自贸区国际商事联合调解庭揭牌》,《解放日报》2013年11月21日第7版。 。由此可见,联合调解在自由贸易港国际商事纠纷中具有广阔的发展空间,未来成立的海南自由贸易港国际调解中心可以与国外调解中心签署《联合调解协议》,共同组建联合调解中心,分别设立秘书处,更好地发挥调解在自由贸易港国际商事纠纷解决中的作用。

除上述合作模式之外,海南自由贸易港国际商事调解中心还可以吸收国际上享有盛誉的调解中心在海南设立办事处,为国际商事纠纷当事人提供更多的选择。域外调解中心在海南自由贸易港设立的办事处,既可以独立受理解决当事人的争议,也可以与海南自由贸易港国际调解中心合作,共同解决纠纷。

(四)完善自由贸易港诉调对接平台建设

随着非诉讼纠纷解决机制的发展,各种行政调解、社会调解、民间调解达成的协议的性质和效力应当如何认定,是否阻断后续诉讼的机会,是否构成执行的对象,是否可以寻求司法救济等问题在各国实践中普遍出现③ 张卫平:《新民事诉讼法专题讲座》,北京:中国法制出版社2012年版,第189页。 。民间性的调解所达成的协议本质上仍属于“私法上的和解”,主要依靠纠纷主体的诚信和自律来得到履行。国际商事纠纷中的调解所达成的调解协议具有区别并高于、强于民事合同的法律效力,同时仍未具备与法院的裁判或调解书以及仲裁裁决等同样的强制执行力,不能直接作为强制执行的依据;只有通过司法确认,调解协议才可产生相当于生效判决的强制执行效力。为了巩固和保障调解成果,通过诉调对接的方式确认调解协议的效力,是海南自由贸易港国际商事纠纷调解机制应当关注的问题。

随着我国民事诉讼立法上对调解协议司法确认程序的引入,诉调对接工作取得实质性进展,在司法实践中普遍适用。对于海南自由贸易港建设而言,不仅要利用传统的诉调对接机制,还要充分利用信息技术,开展在线调解、在线司法确认等,适应时代发展。可以看到,随着现代科技的迅猛发展,社会生活和经济交往均呈现出电子化、网络化特征,各种媒介和电子、网络技术在全球治理中发挥着日益重要的作用。其中,一些技术催生和促进了在线纠纷解决方式的发展,扩大了争端解决的场域④ 石春雷:《国际商事仲裁在“一带一路”争端解决机制中的定位与发展》,《法学杂志》2018年第8期,第30页。 。在线调解是在线纠纷解决方式的一种,对于解决跨国争端而言具有明显的便捷优势。新建立的海南自由贸易港国际商事调解中心要实现高效能、低成本,吸引更多的纠纷主体选择调解方式,就应当大力发展在线调解业务。除了在线调解外,还要加强“一站式”纠纷解决机制建设,提供在线司法确认服务。这样一来,诉调对接就可以突破时空限制,从线下走向线上,更好地为国际商事纠纷解决提供支持。

(五)发挥律师调解在自由贸易港国际商事纠纷中的作用

律师调解是调解制度的一种创新机制,这是律师身份定位由诉讼代理人向职业调解人的转变。律师担任调解员,主要是运用法律专业知识来促使纠纷双方认识理解自己的立场在法律上是否有理的“强弱”态势,并在此基础上帮助纠纷主体形成法律框架内利益相互兼容的解决方案⑤ 王亚新:《愿律师调解由试点走向推广》,《人民法院报》2017年10月19日第2版。 。从国际上看,美国、欧洲各国、日本、新加坡以及我国港澳台地区,律师已经成为调解市场的中坚力量,在ADR发展中发挥着越来越重要的作用⑥ 贾玉慧:《推进律师调解工作的几点看法》,《人民法院报》2017年11月22日第8版。 。就我国而言,2017年10月16日,最高人民法院和司法部共同发布《关于开展律师调解试点工作的意见》,律师调解开始从地方探索正式走上了制度建构的轨道。

支持和发展律师调解是突出海南自由贸易港国际商事纠纷调解机制创新的重要方式。一方面,要多渠道的吸收国内优秀律师在调解中心或律师事务所等场所参与自由贸易港国际商事纠纷调解工作;另一方面,鼓励国际律师加入海南自由贸易港国际商事调解,吸收国际律师在调解中心担任调解员,畅通调解渠道。充分发挥律师调解专业化和职业化优势,是海南自由贸易港国际商事纠纷调解机制的新发展方向,符合调解的全球发展趋势。对于律师调解的发展路径而言,应坚持和突出市场化特征,通过公平竞争和市场选择来优胜劣汰,以利益驱动的方式保持律师调解的市场活力,推动律师调解的良性和可持续发展。

毛细支气管炎主要由呼吸道合胞病毒(RSV)感染造成,是一种特殊类型的肺炎,在临床上发病率较高,部分患儿起病急、病情重,<6个月龄和高危婴儿有较高的病死率[1]。Han R-F等研究发现,毛细支气管炎患儿反复喘息发生率高达68%,日后哮喘发生率高达30%[2],因而加强对该病的防治具有重要临床意义。

四、结 语

海南全面深化改革开放的新形势下,自由贸易试验区和中国特色自由贸易港建设是海南当前接受的新任务和新挑战。海南经济特区要成为新时代我国改革开放的重要窗口和实验平台,离不开全方位配套措施的支撑和保障,包括多元化的国际商事纠纷解决机制。适应调解的全球发展趋势,充分挖掘调解在海南自由贸易港国际商事纠纷解决中的作用,既符合党中央国务院和最高人民法院为海南深化改革开放提供司法服务和保障的决策部署,也满足海南深化改革开放扩大对外商贸交往过程中高效能、低成本解决纠纷的现实需求。虽然调解是我国自古以来的一种非常重要的替代性纠纷解决方式,但在国际商事纠纷解决中并没有获得相应地位,既存在体制机制的缺漏,也存在环境观念的制约。海南深化改革开放进程中,要从机构建立、机制完善等方面,全方位、多角度的发展国际商事纠纷中的调解,更好地服务海南自由贸易试验区和中国特色自由贸易港建设。

A Study of International Commercial Disputes in the Process of Hainan's Deepening the Reform across the Board

WANG Qi
(Law School,ainan University,aikou 570228,China)

Abstract: As an important part of the diversified resolution mechanism of international commercial disputes,mediation comes into being as a kind of supplement for the inadequacies in the resolution of international com⁃mercial disputes,which has developed into an indispensable solution to international commercial disputes.The process in whichainan takes comprehensive measures to continue the reform and opening up involves some in⁃ternational commercial disputes with distinctive features,which need to be resolved by a diversified dispute reso⁃lution mechanism,and mediation,with its unique institutional advantages,can meet the requirements of interna⁃tional commercial disputes in free trade port for the resolution mechanism.In the following stage of the construc⁃tion of ainan Free Trade Port,it is suggested to establish an international mediation center,integrate the media⁃tion and arbitration in an international arbitration institution,develop a joint mediation mechanism,build a plat⁃form for the interface of litigation and mediation,and support the lawyers'mediation,so as to exert the key func⁃tion of mediation in the international commercial dispute resolution.

Key words: deepening the reform across the board;free trade port;international commercial dispute;mediation

[中图分类号] D 996

[文献标志码] A

[文章编号] 1004-171(02019)03-0116-08

[收稿日期] 2018-11-01

[基金项目] 海南省法学会重点课题(hnfx2018a08);国家社会科学基金重大项目(18ZDA156)

[作者简介] 王琦(1967-),男,海南澄迈人,海南大学法学院教授、博士生导师,主要从事民事诉讼法学、司法制度研究。

[责任编辑:王 怡]

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海南全面深化改革进程中的国际商事纠纷调解机制研究论文
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