温室气体排放权的财产权属性和制度化困境——对哈丁“公地悲剧”理论的反思，本文主要内容关键词为：公地论文,财产权论文,温室论文,气体论文,困境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2014)01-0101-10
温室气体减排的困境源于1968年英国学者加勒特·哈丁(Garrett Hardin)在科学杂志上发表的《公地的悲剧》一文所阐释的“公地悲剧”，其认为资源用尽和环境问题都源于对资源获取的动机，当没有人可禁止他人使用和进入时，有限的资源最终会被污染或用尽，只有限制进入和使用方能解决“公地悲剧”。[1]1243哈丁提供了两种方案，一种是将资源私有化，将非财产转化为私人财产，从而将进入和使用“公地”的权利转移给财产所有人，使财产所有人产生保护财产的动机，并承担财产保护的成本。第二种方式是政府强制或国有化，由政府规定公地使用的条件，对公地进行保护。[1]1244他所提出的应对环境问题的两种方式是构成当前市场型减排制度与命令型减排制度的理论依据。①哈丁并非首位考察了产权制度与资源保护之间的关系的学者，②但其《公地的悲剧》一文清楚地阐释了“公地悲剧”的原因在于产权不明，由此引导了经济学家和法学家从财产权视角去分析环境问题，通过对产权的界定和保护来预防“公地悲剧”。不少学者认为排放交易制度正是大气环境容量产权化的一种途径。但事实上，各国温室气体减排制度并没有公开承认排放额是私人财产权，以美国1990年《清洁空气法》为代表的减排制度甚至明确否认排放额为财产权。因而，以财产制度解决哈丁的“公地悲剧”存在何种困境和不足值得我们再思考：其一，从财产权的视角分析排放交易制度，该种制度对原本人类共有的大气环境进行了何种产权分配，是自由市场环境主义者认为的“私有化”还是部分学者主张的“公私混合化”?第二，排放额产权化的制度困境是什么，缘何以美国《清洁空气法》为代表的环境法否认排放额的财产权属性?第三，以财产权制度应对大气环境容量的“公地悲剧”，能否实现大气环境的良好治理，该理论运用于温室气体减排有无不足和欠缺?
一、大气环境容量的所有权理论——对“公地悲剧”的应对
排放权交易制度由加拿大经济学家戴尔斯(J.H.Dales)于1968年在《污染、财产和价格》一书中首次提出，于上世纪70年代末为美国环境保护署(EPA)试点运用于降低汽油铅含量的项目和新泽西州松林地保护项目中，③并于90年代大范围适用于“酸雨计划”，即二氧化硫减排制度中，取得良好效果。随后排放交易制度推广于美国州内、州际碳排放交易市场及欧盟碳排放交易市场。排放交易制度被自由市场环境主义者视为大气环境容量私有化的制度模式，但也引起一些法学家的质疑。
(一)西方大气环境容量产权化理论
1.自由市场环境主义：大气环境容量的完全私有化
自由市场环境主义学者(Free Market Environmentalism)认为应对全人类共有的大气环境容量进行完全的私有化，方能解决“公地悲剧”，并认为这种方式相比哈丁提出的“国有化方案”，即命令型减排制度效率更高。其一，“公地悲剧”的原因在于所有人都可以任意使用大气环境容量，并不能排除他人的使用，大气环境容量完全私有化，使大气环境容量的使用具有了排他性，产权所有人便会产生保护财产，增值财产的动机，并通过市场机制使财产向最有价值的地方流动；其二，大气环境容量的公有化，虽然也能产生积极的管制效果，但相比私有化效率要低很多。譬如政府在作环境决策时，由于环境效应的远期性，决策者并不对错误的环境政策承担责任，导致环境政策的短期性，为避免其环境资源价值贬值，私人所有者会尽可能作出更为长效的决策，自然资源的私有化不仅能更经济地，而且能更环保地管理自然资源；其三，历史上解决各类资源“公地悲剧”均是通过财产私有化来实现的，如知识产权的私有化产生了技术革新的动力，土地资源的私有化提高了土地资源的价值和利用效率，排放交易制度亦是对大气环境容量私有化的制度形式。
自由市场理论将私有化和市场化形容为非常美好的制度，市场被誉为能真正实现民主决策的最后阵地，个人能充分表达其偏好而不受干涉。[2]536当前的温室气体排放交易制度仍存在政府管制的明显痕迹，实为“市场社会主义”的体现，[3]51尽管这种手段要比命令型减排手段所体现的封建主义要好些。[4]517针对福利经济学认为的公共产品的提供存在市场失灵现象，自由市场环境主义者认为，其原因并非市场缺陷，而是源自不完全的产权制度，补救方法为完全市场化和私有化，不进行政府干涉。
从理论的角度，当交易成本为零的情形下，自由市场环境主义理论所主张的大气环境容量的绝对私有化可能是有效的，但这也是该理论的“软肋”，哈罗德从不认为私有化是提高稀缺性的唯一有效方式，认为一些情形下，政府行为相比市场交易更具有有效性。[5]33 Daniel Cole也指出在交易成本不可能为零的非完美世界，交易成本所制造的摩擦干涉最佳污染水平的实现以及产权的确立，从而自由市场环境主义者难以证明其理论的实际有效性。[6]119
2.大气环境容量的混合财产制度
相较于自由市场环境主义学者所主张的绝对私有化理论，较多学者更赞同当前融合政府管制与市场交易于一体的排放交易制度，并从哈丁“公地悲剧”理论出发，在产权制度的框架下对该制度进行说明。显然，排放交易制度并非哈丁所述的大气环境容量的强制或“国有化”方案，排放额的可交易属性使其具有“私有化”的特征。但与纯粹的私人财产权相比，排放交易制度体现出两个方面的区别。
其一，排放交易制度的排放总额是由政府设定的，这意味着大气空间温室气体的容量是由政府来决定的。Amy Sinden教授指出温室气体管制的核心在于由“谁”来决定“排放多少”，这是将大气环境容量从共有的状态转化为非共有状态，成为法律上所认可的财产权的前提。从这点上来说，排放交易制度和以往的命令型减排制度如排放标准、排放许可证等没有本质区别。因为无论何种环境管制手段，均是由国家而不是市场供求关系确定排放的总量，排放实体能否排放，在何种程度内排放的决定权在于国家。排放交易制度充其量只是一种市场化方案，而并非私有化方案。[2]538-542在David M.Driesen教授和Amy Sinden教授看来，排放交易制度虽与命令型减排制度有别，但仍是在命令制度框架下实施的交易制度(command without control)。[7]65 Bruce Yandle教授认为现行二氧化硫、二氧化碳或氮化物的排放交易制度，在排放交易市场上交易的是受管制的财产权(regulatory property right)，而不是私有财产权(private right)。[8]23
其二，在排放交易过程中，政府监控企业实际排放量，并对企业超额排放的行为积极主动地实施监控和处罚，这些显然与私人财产保护制度不同。私有财产权的救济源于财产所有人的财产被侵害时，向国家诉诸公力救济。国家的干涉是被动的，财产所有人亦可变更、放弃财产侵权损害的请求。然而，在排放交易制度下，政府对超额排放行为的处罚显然具有行使环境公权的特征，并不可放弃。因而，大气环境容量私有化理论当前并不能准确反映现行排放交易制度的特征。
据此，以Gerald Torres(2001)、④Carol M.Rose(1999)、⑤Daniel Cole(2002)为代表的学者试图对现有财产所有制度进行适当变形，创建一种半国有和半私有的财产制度，以融合排放交易制度国家决定排放总额，排放实体可自由处分排放额的双重特征。其中，Daniel Cole教授2002年的《污染与财产：环境保护所有制理论的比较》从财产权的视角，比较完整地分析了各类财产所有制与排放交易制度的兼容性，指出排放交易制度既体现了大气环境容量的国有性质，也反映了排放额为私人财产的属性，提倡以更为包容的混合财产制来解释排放交易制度。[9]22-23他认为国家在规定排放实体排放额时，是对大气空间温室气体容量共有属性的一种改变。因为大气环境容量共有的情形下，任何人可排放任何数量的温室气体。政府排放总额和排放实体排放限额的规定，限制了他们的排放权，体现了共有的大气环境容量的国有化转变。排放实体一旦被授予排放额，则享有排放额的所有权，可就排放额自由转让，从而排放交易制度体现一种“半国有和半私有的混合制”。承认排放交易制度为财产
混合制，一方面基于大气环境容量的国有性质，政府可根据大气环境恶化的程度，随时修正排放总额。另一方面承认排放实体对排放额的私人财产权，可予排放交易制度更周全的保护。混合财产制度下比较令人疑惑的一个问题是：个人到底对“什么”享有私人财产权?Gerald Torres、Carol M.Rose和Daniel Cole对此问题的观点略有区别。Gerald Torres教授认为国家作为公共信托管理人，即大气环境容量“法律上的所有人”，通过向排放实体分配排放额，将大气环境容量对排放实体进行分配。[10]264每个排放实体可在分配的空间中污染。如果要超出自己的“领空”进行污染，则需要购买他人的排放额，在他人的“领空”上污染。
Carol M.Rose反对排放实体的排放额交易为大气环境容量的交易，排放者出售排放额，购买者获得排放额，这仅是排放额所有权转移的表现，因而排放实体享有的仅是排放额的所有权。[11]144他认为倘若排放实体享有的是对大气环境容量的所有权，则意味着超出政府所认可的排放额之外，排放实体并不享有排放权，应停止生产和排放。但事实并非如此，各排放交易制度均允许排放实体购买他人闲置的排放额，排放实体仅在排放超出其拥有的排放额时，才不符合排放交易产权制度。[12]56 Cole教授则认为大气环境容量的交易和排放额的交易之间并不矛盾，排放交易制度既涉及大气环境容量所有权的交易，也涉及排放额所有权的交易。
(二)中国学者排放权为“准物权”观点
普通法系的财产权制度并没有将财产所有权和用益权区分开来，从而围绕排放交易制度的财产权论证均是从所有权的角度来论证的，产生了大气环境容量所有权和排放额所有权的争议。相比而来，大陆法系物权制度将对资源的用益权从所有权中分离出来，受到法律的保护，因而排放交易制度下国家对大气环境容量的所有权和排放实体对大气环境容量的用益权两者可共存。从用益物权的角度来解释排放交易制度下排放额的财产属性更为直接和合理，并为我国多数学者所赞同。
首先，排放权是基于对一定资源，即“物”进行使用和收益的权利。其次，排放权是他物权，国家享有大气环境容量的所有权，因而有权确定排放总额，并对排放实体进行分配，此为排放权环境公权的体现。排放实体被授予排放额后，对国有的资源进行使用，体现出他物权的特征。
民法学界也将土地以外的其他自然资源的用益物权称为准物权，包括海域使用权、探矿权、取水权、养殖权和捕捞权等。因这些物权多由特别法加以规定，又被称为特别法上的物权；也有学者基于其通过行政许可的方式取得，称之为特许物权。[13]219准物权与普通用益物权相比，在权利标的、权利行使方式、权利取得方式和权利行使上均有区别。从目前对自然资源用益物权的规定来看，自然资源用益物权或准物权一般由申请人提出申请，由国家许可使用，并为有期物权。从权利内容来看，使用人可对授权使用的自然资源在许可范围内进行有偿的使用和收益，除渔业权禁止转让，海域使用权、矿业权、取水权，一般可进行转让。排放额为排放实体对大气环境容量和温室气体容量进行用益的权利，可列为准物权的一种。
二、排放交易制度财产权确认的制度困境
根据哈丁“公地悲剧”的提示，自由市场环境理论支持者认为，排放交易制度代表了哈丁所述的第二种产权化途径——私有化途径，但Gerald Torres、Carol M.Rose和Daniel Cole等指出排放交易制度并非纯粹的私有制，而是兼具国有化和私有化于一体的混合产权制度。我国学者则多认为排放额反映了排放实体对自然资源的用益物权。普通法系和大陆法系殊途同归，理论上排放额均被视为财产权，但从制度上，各国排放交易制度多对排放额的财产权属性保持“沉默”。首先，从名词上来看，排放额(emission allowance)这个词本身意味着政府授予污染者的是一种许可，而不是所有权。[14]1008其次，一些法律制度明确否认了其财产权的属性。最为典型的例子是1990年美国的《清洁空气法》。根据该法修正案第403(f)条规定：排放额是有限的二氧化硫排放授权，该排放额并不构成财产权，本章或本法其他部分也不应被理解为限制了美国政府终止或限制该授权的权力。排放额，一旦被授予，可被接受、占有，临时或永久的转让。
美国加利福尼亚州适用了最严格的碳限额交易，为避免征收条款对该州二氧化碳减排机制的负面作用，其法律明确规定碳信用并非财产权。⑥然而，并未实行总额限定碳交易的路易斯安那州在Roseland Plantation， LLC v.U.S.Fish & Wildlife Serv.案中则认为报告、转移及销售碳信用的权利为财产权若干权利中的几种，法院将碳信用与垃圾证券和次级证券相比，认为碳信用可构成财产权。⑦
不仅是《清洁空气法》拒绝承认排放额财产权的性质，所有排放交易制度均存在承认排放额为财产权的制度困境。一是倘若排放额被授予排放实体后，为排放实体私人所有的财产权，排放交易制度则可能面临财产分配是否公允的质疑。第二是倘若政府因调整减排制度而削减排放总额时，被收回的排放额又可能被质疑为财产征收。
(一)排放额财产分配的质疑
首先，排放额如代表对大气环境容量进行分割使用的权利，那么大气环境容量对温室气体的容量适于分割为多少排放额单位，又如何在排放实体之间进行分配，首先面临着财产分配是否公平的质疑。从现行排放交易制度的安排来看，政府一般划定一定行业和企业进行温室气体排放的限制，未被划入的行业和企业，大气环境容量仍被视为是共有的，各排放实体可自由使用。被列入减排的行业和企业，因其“污染”行为而承担“付费”的责任。但未被列入减排的行业和企业，并不意味着其未对大气环境容量进行“污染”，而是因为监控技术的局限，国际竞争力的考量等因素而被豁免付费。譬如美国地区性排放交易市场RGGI未将交通业列入减排行业，西部气候倡议(WCI)和欧盟碳排放交易市场(EU-ETS)则是在第二阶段才将交通业纳入减排。实际上，交通业在1990年到2005年期间，是温室气体排放增长速度最快的行业。但交通业纳入排放交易体系首先受制于排放监控技术的限制。对交通工具生产公司规定排放限额操作难度较大，因为不同交通工具的燃油使用量、使用率不同，产生的排放不尽相同。交通业纳入减排，对居民可支配收入的直接影响也较大。电力行业则相反，几乎为各排放交易市场的首选减排对象，除了容易监控之外，其重要的原因之一便是电力行业不存在国际竞争力的考虑，电力价格又受到国家管制，纳入减排对居民可支配收入的影响较小。
倘若减排行业和企业的选择偏离“污染者付费”原则，那么大气环境容量“国有化”和排放额“私有化”进程则并非公平的，财产分配制度容易受到被纳入减排的排放实体的质疑。2009年，RGGI减排市场在纽约便遭到一电厂的起诉，电厂认为RGGI的排放限制本身便构成对其财产的非法征收。⑧
在大陆法系下，排放额被视为特殊的用益物权。在我国，当前涉及海域、矿产、水域、渔业等自然资源的使用权，主要是基于使用人向行政机关提出申请，行政机关审核其资格后，由其有偿取得。未取得申请权的个人不得从事签署资源的开发和利用。⑨排放额所反映的大气环境容量资源使用权则不同，根据《北京市碳排放权交易试点实施方案(2012-2015)》的规定，该辖区内600家2009-2011年年均直接或间接二氧化碳排放总量1万吨以上的固定设施排放企业被纳入了碳排放交易体系。上海在试点碳排放交易体系时，也将2010-2011年中任何一年二氧化碳排放量1万吨以上的非工业和2万吨以上的工业重点排放企业纳入了试点范围。《广东省碳排放权交易试点工作实施方案》则规定，电力、水泥、钢铁、陶瓷、石化、纺织、有色、塑料、造纸等工业行业中，2011-2014年任一年排放2万吨二氧化碳(或综合能源消费量1万吨标准煤)及以上的企业，将被纳入碳排放总量控制和配额交易范围。湖北省亦可能将年能耗6万吨标煤以上的企业强制性纳入碳交易，年能耗8000吨标煤以上的企业将强制性提交碳排放报告，分批次逐步纳入强制性碳交易。[15]从理论上而言，排放受到限制的行业和企业相比排放未受到限制行业和企业，可能存在大气环境容量“国有化不均”的质疑，在被试点减排的行业中，各排放企业排放额的分配也可能涉及“用益物权分配不均”的问题。
(二)财产无偿征收或征用的困境
排放实体对持有的排放额有占有、使用、收益、处分的权利，这点获得1990年《清洁空气法》的承认。排放实体能否排他地去享受上述权利，这点《清洁空气法》没有明确提及，但应为“排放实体可接受、占有，临时或永久的转让排放额”的应有之意。因而排放额具备财产权的基本特征。[6]114《清洁空气法》之所以否认排放额为财产权，其主要目的是避免政府处分排放额的权力受到限制。从排放实体基于排放额所享有的权利来看，排放额作为财产权是不全面的。其一，排放实体虽可处分排放额，但只可处分其减排所“节省”的排放额，否则将以无法生产为代价，并在此后的年度被政府削减其排放额。其二，排放实体虽可对排放额进行使用、出售和收益，但在政府修改排放总额收回排放额时不能拒不返还。反言之，倘若《清洁空气法》承认了排放额的财产权性质，则意味着政府不得随意修改减排制度和排放总额，因为美国《宪法》第5条修正案规定，政府为公共利益需要征收、征用私人财产时，须基于正当程序，并应给予赔偿。甚至政府因放松管制，增发排放额，由于市场的供求关系变化导致的排放额价值贬值，亦有可能被排放实体质疑为稀释其财产权。
这些问题实际上一直困扰欧美各排放交易市场，各排放交易市场在减排初期多存在不同程度的排放额过度分配问题，而在减排中需要不时修改排放总额。⑩欧盟EU-ETS自2005年运行开始，排放额便分配过度。2013年由于全球金融危机的影响，EU-ETS排放额市场供过于求的状况恶化，EU-ETS曾向欧洲议会提交缩减9亿份碳排放配额的提议。⑧美国东北部及大西洋沿岸的10州依据《东部地区温室气体倡议》建立的RGGI市场2009年-2014年期间排放限额维持在1.88亿吨，远远超出实际排放所需。[16]且由于存储机制的影响，排放实体将第一阶段剩余的排放额存储至第二阶段，又进一步扩大了第二阶段的排放限额。2012年2月，RGGI示范规则进行修改，其最重要的修改涉及两点，一是将2014年排放限额削减到9100万吨。第二是对2014年前存储的排放额进行清理。(12)可见，基于产业游说、经济发展考量、国际市场环境等因素，排放额过度分配是各排放交易市场常见现象，政府需要对排放总额和已分配的排放额进行调整，倘若确认排放额私有财产权的法律属性，则可能产生征收的法律风险。
在大陆法系国家，即便将排放权视为用益物权，对排放额征用的法律风险依然存在。海域使用权、矿业权等自然资源用益物权，政府倘若基于公共利益征用时，按照各特别法规定也需要对被征用人进行赔偿。排放额如为政府免费发放，在无偿征用时因不存在损失尚可不予赔偿。但倘若排放额为排放实体通过转让获得，政府修改减排制度导致排放额被注销或收回，也可能涉及征用赔偿的问题。
尽管大陆法系和普通法系对排放额财产权性质的认识不同，但一旦排放额被确认为排放实体的财产，排放实体据此享有法律上所保护的财产权，除非对财产制度进行变革，(13)否则两大法系均需要对该财产权予以充分保护，否则这样的财产权确认是无意义的。将排放额确认为财产权，不仅在国内法下面临征收征用等法律风险，在双边或区域性国际投资协定下也可能违反征收条款。
三、应对大气环境容量问题——财产制度的欠缺
应予承认的是，哈丁的“公地悲剧”理论阐述了环境问题的重要方面，反映了资源在不具有排他性时，个人的使用收益和成本不成比例，从而产生搭便车的动机。产权化的确能强化资源的排他性，改善“公地悲剧”。但如上文所分析，排放额的分配和交易无论是从普通法系所有权的角度去制度化，还是从大陆法系用益物权的角度去制度化，在财产权分配和征收、征用问题上均存在制度困境。因而，本文将进一步探讨的是，哈丁启发我们以财产制度去应对环境问题的“公地悲剧”，这样的研究思路有无不足和欠缺?为何财产制度得以解决其他资源，如知识产品“公地悲剧”，但在温室气体减排中存在制度化的困境?下文将从大气环境发展的动态性、远期性、综合性和国际性四个角度分析大气环境容量资源治理的特殊性，静态的财产制度即便在理论上可弥补“公地”的非排他性缺陷，但其适用和实效因大气环境容量的特殊属性而受到制约。
(一)大气环境容量发展的动态性
财产制度是一种静态制度，无论普通法系下的所有权制度，还是大陆法系下的物权制度，在确认一项财产为公民合法拥有后，便应授予其法律保护，不得随意撤回或征收征用，否则便破坏财产权制度的稳定性。但大气环境是动态发展的，以温室气体排放为例。首先，大气环境温室气体的容量和恶化速度受到人类生产活动和生活、人口数量、气候等因素的影响。即便人类对大气环境发展的认识是全面和正确的，也仅是对当前大气环境的认识。随着影响大气环境的各因素的变化，人类对大气环境的认识会相应修正。其二，人类当前对大气环境容量和温室气体的容量，温室气体排放的有害性，减缓和适应温室气体排放的途径等认识亦处于发展中。大气环境发展的动态性和人类认识的不全面性，本身就决定了国际和国内其他排放政策需不断地发展和改进。其三，当前所形成的区域性和国内排放交易市场，其排放总量受到产业政策的影响，早期排放总额的设定和排放额的分配呈现供过于求的特征，在交易过程中受到政府的不时调整。可以预计的是，随着大气科学的发展，人类对大气环境的认识在相当长时间内还会不断地发生修正，每一次修正便会促使政府制定新的排放标准和限额。这意味着排放额的“征收征用”问题在很长时间内都是排放额财产化需面临的问题。以静态财产制度处理动态的温室气体排放问题，难以既维持市场的稳定性，又适应不断变化的公众保护。[14]1024正基于此，不少学者如David M.Driesen、Daniel cole教授等都指出环境问题需要以动态的视角去观察和处理，这点是静态的财产制度所不能胜任的。
(二)大气环境容量问题的综合性
大气环境治理的是综合体制问题，财产制度虽可通过财产排他性的确立激发排放实体的减排激励，但据此来解决“公地悲剧”是不足够的。现有的研究显示，一国减排制度的实效取决于多个国内因素，如减排和低碳技术的发展水平、经济结构、政治体制和行政效率、人民的环境意识，甚至包括排放实体私有化程度等因素。第一，一个国家的减排和低碳技术越普及，其减排的意愿和可能性便越高，并可通过技术输出促进国际投资和贸易。欧美智能电网和碳封存技术的应用便为排放实体实际减排提供了技术基础。第二，经济结构中制造业为主的国家，减排对产品的国际竞争力和居民可支配收入的影响较大，则倾向于制定宽松的减排标准。第三，行政效率和执法有效性，如政府对排放的监控水平在Daniel H.Cole教授和Peter Z.Grossman教授看来，决定了一个国家减排制度的监控成本，影响该国排放交易制度的实效。[17]889第四，排放集中行业对一国政治影响越大，减排制度越容易受到排放集中行业利益的限制。当前欧美排放交易市场排放额初始分配多基于“祖父原则”(Grandfathering)，向排放实体无偿分配便体现了这一点。但反之，一个国家人民的环境保护意识越强，越有可能促成政府制定有效的减排制度。第五，匈牙利经济学家Janos Kornai(14)和法国法官Laurent Cohen-Tanugi⑨对环境污染治理成效与排污者国有化程度关系的实证研究发现，一个国家排污者的国有化程度越高，政府在资源利用中享有的利益越大，便倾向于放松环境管制。因此他们认为在转型国家，国有企业的软预算约束体质的改变是实现有效环境保护的前提。
可见温室气体减排，大气环境治理是个综合问题，包括减排和低碳技术的普及和商业化，经济结构的调整，提高政府的行政和执法水平，提高全民环境保护意识等。西方学者所主张的产权制度在形式上虽可在“公地”上设置藩篱，确立资源的排他性，但仅以此应对大气环境问题是不足够的。
(三)大气环境容量受益和损害的远期性
哈丁“公地悲剧”的私有化方案产生成效的一个前提是，私有财产所有人获得其财产增值的收益，承受其财产贬值的损害。从理论上来说，哈丁改良公共资源的排他性，使个人产生保护其财产的激励，在大气环境容量的问题上适用是受限的。哈丁假设土地私有化后，牧场主会形成保护牧场牧草资源的激励，这是因为牧草资源的好坏直接影响牧场主的收益。但人类对大气环境的改良行为或破坏行为具有远期性，当前的排放行为不会立即产生有害后果。在经济学上，影响决策的外部性因素倘若产生的是远期效果，那么决策者现行决策会对其远期后果发生贴现。自由市场环境主义者认为对大气环境容量进行完全的私有化，私有财产所有人的决策比政府的决策更为理性。但实际上个人决策的“理性”受到财产价值远期后果贴现的影响，亦会形成很多短期决策。
(四)大气环境容量问题的全球性
大气环境容量为全人类的共有资源，决定其最佳的治理模式应为对其有责任和利害关系的政府共同治理，否则便会产生管辖权限不匹配的问题。[18]1183以国内财产制度应对温室气体排放亦存在管辖不匹配现象。大气环境容量即便在一些国家被私有化，在该国范围内摆脱“公地悲剧”，但倘若其“邻国”不实施减排，则从环境层面上，碳泄露使温室气体排放转移，无助于解决大气环境问题；从贸易和投资的层面上，碳泄露引致的贸易和投资转移，反过来又削弱减排国的经济实力，降低其减排的积极性。区域性、国内或地区性排放交易市场的碳泄露影响广泛存在。由于受金融危机的影响，欧盟碳排放交易市场排放额供给过剩，使排放额价格不断下降。2013年4月16日欧洲议会否决了缩减9亿份排放额的提议，据专家预测，欧盟碳排放交易市场排放额价格在今后7年内都可能停留在每吨3欧元左右。但英国为保证本国工业企业缴付碳排放税，单独设立了“碳价下限”，2013年该限价为每吨16英镑，以后逐年提高至2020年的每吨30英镑，EU-ETS其他成员国的低碳价相对英国的高碳价，无疑是“以邻为壑”，英国如不修改其限价制度，区域内贸易和投资将从碳价高的国家流向碳价低的国家。[19]美国在西部气候倡议(WCI)(16)基础上形成的二氧化碳排放交易市场所涵盖的美国中西部各州和加拿大四省经济状况亦不同，除了加利福尼亚州支持最为激进的减排方案，其他中西部各州为了保持竞争实力，减排意愿较低，导致WCI最终难以达成共识。温室气体减排的区域性或州际合作，各参与国或参与州可能基于对本国或本地区投资和贸易的保护，产生放松碳排放管制的“向下竞争”动力。
因此，当前各区域和各国建立在区域性、国家性、地区性的排放交易市场，在理论上只能实现排放额在特定区域、国家和地区的“产权化”，而无法实现在全球范围内的“产权化”。即便各国均制定减排制度，也会因减排制度的差异而形成产权分配和价值不均的现象。然而大气环境容量相比土地、森林、水域等资源，无论是减排的受益还是污染的损害，其流通性要更强，全人类的共有性要更明显。区域性、国别性和地区性产权制度用以应对全球大气环境问题亦有制度上的局限。
四、结语
确认个人对其所有或使用的财产的所有权或用益权有助于提升财产的价值，促进财产的流通，亦是对人权的尊重和保护的体现。因此，西方学者多从产权的角度论证环境问题、“公地悲剧”的原因和解决的途径，并建议相关法律制度对排放实体所持有的排放额予以产权确认。排放交易制度在中国尚处试点阶段，也已有不少中国学者论证了排放额用益物权的属性。然而，正如本文所论述的，大气环境的发展是动态的，人类对大气环境的认识也处于发展中，以静态的财产制度处理动态的大气环境问题，予以确认和保护的财产权不免欠缺稳定性和持续性，并使政府不得不面临财产分配和财产征收是否合法和公允的质疑。另外，环境问题，尤其是大气环境问题是个综合问题，对大气环境私有化似乎改善了“公地悲剧”，尤其使排放实体产生了保护大气环境容量的动力。但大气环境治理对于各国政府而言，是个综合体制问题。影响大气环境治理成效的国内因素包括一个国家的政治民主体制、行政效率、经济模式、科技发展水平，甚至文化和人民的生活模式等；而其他国家，尤其是贸易和投资处于竞争状态的“邻国”是否采取了减排政策，减排力度等均会影响一国排放交易制度的“宽严”，成为影响大气环境治理的国际因素。
因此笔者认为，当前各国所适用的排放交易制度暂不需要通过财产制度确定下来。“公地悲剧”理论从上个世纪60年代起影响了美国的大气环境政策，但以哈丁“公地悲剧”引导我们以产权制度去解决大气环境问题，这种思路只能提供有限的“帕累托改良”。温室气体减排的理论分析和制度设计应从多角度开展，不局限于产权制度，亦包括促进低碳技术发展，改善经济结构，提高行政和执法效率，增强人民环保意识，改变生活模式等多角度的研究。
注释：
①参见Robert W.Hahn & Gordon L.Hester,‘ Where Did All the Markets Go? An Analysis of EPA’s Emissions Trading Program’，Yale Journal on Regulation 6(1989)，pp.113-116；Bruce A.Ackerman & Richard B.Stewart，‘Reforming Environmental Law :The Democratic Case for Market Incentives’,Colum J.Envtl.L.13(1988)，p.171.也可见David M.Driesen,‘Is Emissions Trading an EconomicIncentive Program：Replacing the Command and Control/Economic Incentive Dichotomy’,Wash.& Lee L.Rev.55(1998),p.289.但这样的区分本身也受到了Daniel Cole等学者的质疑，他认为两者都是通过财产制度来解决环境问题，使之前不受限制的非财产资源变成私人或公有财产。私人的排他权显然为财产权形式，政府的管理也是基于对公共财产的保护。现行排放交易制度是两者的结合。命令型控制手段一般承认环境为国家公有产品，只承认环境权的公有属性，而可交易的排放权将公权和私权两者结合，首先国家有权根据环境保护目标，确定减排的额度。私权属性允许企业将其交易。各类针对“公地悲剧”的解决方案均涉及产权化。
②在哈丁之前，丹麦经济学家Jens Warming也研究了财产权制度与环境保护的关系，参见Jens Warming,Om Grundrente’af Fiskegrunde,Nationalokonomisk Tidsskrift 495(1911)，reprinted and trans.in Peder Andersen,On Rent of Fishing Grounds:A Translation of Jens Warming’s 1911 Article,with an Introduction.Hist.Pol.Econ.15(1983)，p.391.
③严格来说，这两个项目并非排放权交易制度，但交易制度的内容和形式与排放权交易制度类似，参见Robert W.Hahn & Gordon L.Hester,‘Marketable Permits:Lessons for Theory and Practice’,Ecology L.Q.16(1989)，p.361.James T.B.Tripp & Daniel J.Dudek，‘Institutional Guidelines for Designing Successful Transferable Rights Programs’,Yale journal on Regulation 6(1989),p.369.
④Gerald Torres教授认为大气环境容量原本为全民共有的，政府为公共信托(public trust)管理人，为了公众的利益去管理和使用，排放交易制度相当于对大气环境容量的转让。参见Gerald Torres,‘Who Owns the Sky? ’,Pace Envtl.L.Rev.18(2001)，p.262.普通法系的信托(Trust)制度下，信托财产的管理人为法律上的所有人，对信托财产具有法律上的利益(legal interest)，信托受益人为衡平法上的所有人，对信托财产具有衡平法上的利益(equity interest)。因此，Torres 教授虽然认为大气环境容量为人类共有，但国家作为公共信托管理人，实则具有法律上的所有权，进而对大气环境容量所有权分配给排放实体，仍符合混合财产制度的特征。
⑤Carol M.Rose认为哈丁未能穷尽环境资源产权化的所有途径，遗漏了两种财产制，第一是小范围内共有财产制(common property regime)，这种财产制对于小范围内允许使用资源的人而言是共有财产，对于外部不允许使用资源的人而言构成“财产”；第二种便是排放交易制度，排放交易制度为哈丁两种方案的结合，不仅反映了“利维坦”的管制模式，也反映了“私有化”的模式。参见Carol M.Rose，‘From Local to Global Commons：Private Property，Common Property，and Hybrid Property Regimes：Expanding The Choices for the Global Commons：Comparing Newfangled Tradable Allowance Schemes to Old-Fashioned Common Property Regimes’,Duke Envtl.L.& Pol’y F.10(1999)，p.45.
⑥参见美国判例CAL.CODE REGS.tit.17 § 95802(a)(12)(West 2012).
⑦参见美国判例Roseland Plantation,LLC v.U.S.Fish & Wildlife Serv.,2006 U.S.Dist.LEXIS 29334,9-10(W.D.La.2006).
⑧该案最终和解结案，原告虽同意支付排放额770万美元，但纽约州研究和发展局(NYSERDA)将使用等额RGGI基金补偿原告用于改善智能电网和其他设施的费用。参见Statement on the Settlement of the Regional Greenhouse Gas Initiative Lawsuit，N.Y.Dept.of Envtl.Conserv.(Feb.2010)，http://www.dec.ny.gov/environmentdec/61956.html?showprintstyles.,2013年5月20日。
⑨此外也存在招标取得、少量使用的直接取得、转让取得等。
⑩除了下文所举例的EU-ETS、RGGI市场，美国二氧化硫排放交易市场、洛杉矶氮化物排放交易市场(洛杉矶清洁空气排放交易市场)等早期排放额均过度分配，洛杉矶氮化物排放交易市场2001年禁止发电厂购买或销售排放额也涉及对发电厂持有排放额处分权的干涉。
(11)该提议为欧洲议会所否决。参见《碳价触底，过剩供给威胁欧洲碳市场》，http：//finance.ifeng.com/news/hqcj/20130531/8092525.shtml，2013年7月12日。
(12)See “RGGI Still Falls Short of Real Carbon Pricing”，http：//ideacarbon.org/carbonnews/carbonnewsinternational/u-s-a/2013051515144.html，2013年7月2日。RGGI与其他减排体制不同的是，其排放限额大多数是通过拍卖而不是免费分配的方式给予排放实体的，因而其过度的排放限额所造成的影响要低于其他减排体制。
(13)譬如Bruce Yandle和Andrew P.Morriss将排放额称为“受管制的财产(regulatory property)”，并将财产分为全人类共有财产、特定群体共有财产、国有财产、私人财产和受管制的财产。参见Bruce Yandle and Andrew P.Morriss，‘The Technologies of Property Rights：Choice among Alternative Solutions to Tragedies of the Commons’，Ecology L.Q.28(2001)，p.129.据此，倘若相关法律规定排放额为国家授予排放者的受管制的财产，国家得以随时收回，则可避免排放额分配和征收的制度困境。但这样的立法与现行普通法系和大陆法系所形成的财产制度差异较大，当前不具有可行性。
(14)See Janos Kornai，‘The Soft Budget Constraint’，Kyklos 39(1986)，pp.13-21.软预算约束就是指当一个经济组织遇到财务上的困境时，借助外部组织的救助得以继续生存这样一种经济现象，软预算约束对应的是硬预算约束。所谓硬预算约束就是我们平常说的优胜劣汰的市场机制，即经济组织的一切活动都以自身拥有的资源约束为限。
(15)参见Laurent Cohen-Tanugi，‘Le Droit sans L’etat：Sur la Democratie en France et en Amerique’，1985.转引自Daniel H.Cole，‘From Local to Global Property：Privatizing the Global Environment? Clearing the Air：Four Propositions about Property Rights and Environmental Protection’,Duke Envtl.L.& Pol’y F.10(1999)，p.126.
(16)WCI于2007年2月由亚利桑那州、加利福尼亚州、俄勒冈州、新墨西哥州、华盛顿州共同签署，之后美国的蒙大拿州、犹他州相继加入，加拿大的哥伦比亚省、安大略省、曼尼托巴省、魁北克省也加入了该减排计划。
标签：碳排放论文; 所有权的转移论文; 企业环境论文; 产权理论论文; 制度理论论文; 公地悲剧论文; 财产分配论文; 产权保护论文;