论反垄断法对因特网的规制，本文主要内容关键词为：因特网论文,规制论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今天，大多数公司都有自己的网址，并且在网上开展商业活动。从总体上说，因特网 在许多方面是极具竞争性的，但是在有些领域也会产生反竞争或者说垄断问题。这些反 竞争问题已经引起了欧美等发达国家的注意，并且对某些案件进行了处理，有些国家甚 至还成立了专门的机构对因特网的反竞争问题进行调查和研究。我国的因特网经济起步 稍晚但发展速度同样惊人，对于因特网的垄断问题人们还没有深刻的认识。基于此，本 文对因特网中可能产生垄断的领域和问题进行初步的研究，希望能引起理论界和实务部 门的重视。
一、因特网中的“相关市场”
在反垄断法的理论和实践中，相关市场由产品市场和地域市场所组成。
产品市场是着眼于产品的相似性或可替代性而划分的市场。从理论上说，需依靠需求 的交叉弹性来测定。但是，到底哪些产品之间有着替代关系，这需要留待实践去解决。 美国司法部从颁布1982年企业合并指南以来，就采用了一种与众不同的方法——5%规则 来界定产品市场，即美国司法部在界定产品市场时，不是仅仅考虑当前的一些相关产品 ，而且还要考虑在涨价5%时，这些产品的消费者可能会扩大选择的其他产品(注：参见 漆多俊主编：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第403—404页.)。 欧盟委员会于1997年12月专门发布了一个《欧盟竞争法中界定相关市场的通告》，根据 该通告第7条的规定，相关市场是指根据产品的特性、价格及其使用目的，从消费者的 角度可以相互交换或者相互替代的所有产品和/或者服务。该通告同时还提出了一个界 定相关市场的SSNIP标准，即一个数额不大的但有意义且非临时性的涨价(small but
significant non-transitory increase in price,简称SSNIP)标准。当一个或一类特 定产品的价格作出了一个数目不大但有意义且非临时性的涨价时，该种或类产品的消费 者是否会转向购买其他产品。假如答案是肯定的，那么该种或类的产品还不足以构成一 个相关产品市场。
上述判断产品市场的标准对于因特网产业同样适用。在WorldCom/MCI合并案中，欧盟 委员会认为，因特网产业从表面上看是低进入障碍的，但实际上它的基本市场结构是有 等级之分的或者说是呈金字塔状的，不同的等级具有不同的特点。就较低等级的产业而 言，供应商普遍较多且几乎不存在进入障碍；在金字塔顶部的产业则集中度很高。在此 基础上，欧盟委员会运用SSNIP测试法对顶级因特网连接服务市场进行了界定，从而将 主干连接网络与其他较低等级连接网络进行了区分。欧盟委员会认为，顶级因特网连接 服务市场以外的所有其他ISPs都不得不从顶级因特网连接服务市场提供者那里大量购买 传输服务，因此，这些低端ISPs本身也是高端ISPs的用户(注：See Case IV/M.1069,WorldCom/MCI,[1999]O.J.L116/1.)。
此外，“获得收入的方式”(the way revenue is earned)在几个案例中也被用来界定 因特网产业的相关市场。这种界定方法最初运用于媒体产业。欧盟委员会在TPS一案中 认为：鉴于免费电视的交易关系主要发生于节目播放商与广告商之间，收费电视的交易 关系主要发生于节目播放商与电视观众之间，因此，免费电视与收费电视市场的竞争条 件是不同的(注：See Case IV/36.237 TPS[1999]O.J.L90/6.)。在Home Benelux一案中 ，欧盟委员会认为，居民和企业客户(拨号)因特网接入、因特网广告和付费内容提供是 三个独立的市场。委员会之所以得出这个结论，是因为这些商业活动所获得的收入方式 是不同的：因特网接入服务由购买者向接入服务提供商付费，发布广告由广告商向网址 提供商付费，付费内容由购买者向内容提供商付费(注：See Case IV/JV.11＠Home Benelux B.V.,15.9.1998.)。
在确定因特网产业的产品市场时，我们还应关注产业融合的进展。所谓产业融合，说 的是原来属于不同市场的商品(从而两者的替代关系相对的淡弱)，因为技术进步导致具 有相互替代关系，从而使两个市场上的企业转为处于竞争关系的现象(注：参见植草益 著：《产业组织论》，卢东斌译，中国人民大学出版社1988年版，第35页.)。如在
Nortel/NORWEB一案中，当事人组建了一家从事数字电线产品的生产与销售的合营企业 。这种数字电线产品可以使数字信号以1赫兹以上的频率在电线上传输，并且主要用于 因特网的接入。这个案例的主要问题在于不同的因特网接入技术是构成一个统一的市场 还是分别构成一个相对独立的市场，如电话线接入市场、有线接入市场、无线接入市场 或电线接入市场。案件的当事人认为，由于数字化技术的发展导致了不同技术部门的融 合，因此，它们认为，所有的因特网接入技术构成了一个统一的市场。实际上，它们在 给自己的产品定价时已经考虑了其他接入技术的价格。
相关市场的第二个重要组成部分是地域市场，有关地域市场的范围可能是国内某区域 ，也可能遍及全国甚至大于整个国家直至全球。因特网虽以全球互连为其主要特征，但 其地域市场却往往仅限于一个国家范围。在上述＠Home Benelux一案中，当事人认为： 既然因特网接入服务主要依赖的是一个国家的电信和/或有线基础设施，因此，因特网 接入服务市场在本质上仅局限于一个国家的范围；因特网的广告市场也是如此，因为每 个广告都是有其特定的语言与文化背景的，其制作与发布也往往是针对特定国家的居民 的；付费内容提供市场与因特网广告市场有着同样的道理。欧盟委员会对此表示认同。
二、因特网中的具体反垄断问题
(一)本地接入(local access)中的反垄断问题
对于个人用户和小企业用户而言，他们的计算机或者网络是通过“本地环路”(local loop)(注：所谓本地环路，是电话公司用来指从话局到用户之间的线路的术语.)来实现 与ISP的网络相连接的。目前，传统的铜电信网络和有线电视网络是两种主要的本地环 路接入系统。其中，铜电信网络通常由一个电信公司所拥有，在某些国家，电信公司还 拥有有线电视网络。这意味着一些电信公司拥有市场势力，即它有能力影响市场的发展 。这样，本地环路的接入必然要涉及到某些反垄断问题。其中，主要的有以下几种情形 ：
1.捆绑式销售或拒绝供应与必要设施原则(Essential Facilities Doctrine)
本地环路接入中的第一个反垄断问题是捆绑式销售或拒绝供应问题。电信公司在本地 环路接入中通常要求提供捆绑式服务，即既提供铜线接入服务，也提供路由器接入服务 ，如果仅要求提供铜线接入服务，则拒绝供应。这是一种市场支配地位滥用行为或者说 是一种必要设施滥用行为，一般均要受到反垄断法的制裁。必要设施原则发端于美国的 反托拉斯法，根据美国司法判决的归纳，必要设施的认定，包括下列几个因素：1)某一 产业的必要设施乃是为一独占厂商所控制；2)竞争者事实上没有能力，或者以合理的代 价，另外为自己建立相同的必要设施；3)独占厂商拒绝竞争者使用必要设施；4)独占厂 商有能力提供该设施给竞争者使用(注：参见刘静怡：《初探网络产业的市场规范及其 未来：以United States V.Microsoft案的发展为主轴》，《台大法学论丛》，第28卷 第4期，第29页.)。如果按照上述标准进行判断，本地环路接入中的要么捆绑式销售否 则拒绝供应的行为基本上符合必要设施的条件。在这里，铜线就是一个必要设施，接入 因特网离不开铜线这一基础设施。如果允许将铜线的接入与路由器的接入分开供应，则 有利于本地环路接入市场的竞争。在分开供应的框架下，其他营运商可以仅租用电信公 司的铜线接入服务，而自己则投资路由器设备从事路由器接入服务，从而绕开了电信公 司的路由器基础设施，最终促进了路由器接入市场的竞争。
2.歧视待遇行为
歧视待遇行为是指行为人没有正当理由而对条件相同的客户(交易对方)提供不同的价 格或其他交易条件，致使有些客户处于不利的竞争地位。许多国家或国际组织的竞争法 或者判例将歧视待遇行为规定为滥用支配地位行为的一种形式(注：孔祥俊：《反垄断 法原理》，中国法制出版社2001年版，第580—581页.)。在本地接入中，居于市场支配 地位的电信公司经常对竞争者提供的条件较为苛刻，而对于自己则较为优惠；另一方面 ，对竞争者提供的服务质量较差，对于自己则较好。实践中，由于对本地接入中的歧视 待遇行为的举证较为困难，因此欧盟委员会通常要求居市场支配地位的营运商举证以证 明指控的歧视待遇行为不存在。欧盟委员会认为，只有营运商自己才有机会充分接触到 有关接入的信息，因此，也只有营运商自己才能证明所指控的歧视待遇行为不存在(注 ：See Coates,“Competion for the Internet”,February 1998.Available on the
Internet:http://europa.eu.int/comm/dg04/speech/eight/en/sp98006.htm.)。
(二)接入软件——浏览器的反垄断问题
只有通过浏览器才能够进入因特网。实践中，获得浏览器的途径主要有：网上下载、 零售渠道、在新的个人计算机中预装、ISP提供的软件包。其中，后两种途径是获得浏 览器的主要渠道。换句话说，控制了后两种渠道也就等于占有了浏览器的大部分市场份 额。美国的微软垄断案就涉及到这方面的问题。微软公司认识到从Navigator那里获得 浏览器市场份额是十分重要的，于是决定，要把OEM(原始设备制造商)预装，和跟ISP自 有的客户软件进行捆绑，作为两个主要的分销渠道，来有效的提高IE浏览器的市场份额 ，从而试图将Navigator从OEM和ISP渠道排挤出去。在欧洲，微软公司原先也准备这样 做，但是，欧盟对其提交的协议进行调查后，建议微软公司根据欧盟竞争法的规定重新 调整有关条款的规定，以确保不出现限制微软竞争对手浏览器的使用和提倡微软浏览器 使用的效果的限制性条款。根据委员会的建议，微软公司对协议的有关条款进行了修改 。修改后的协议得到了委员会的批准，这份新的协议包括了下列两个方面的变化：第一 、假如ISP对于微软浏览器的分销没有达到微软公司的最低销售要求，微软公司也不会 终止协议的履行；第二、ISP被允许为微软竞争对手的浏览器做广告并协助其推销。这 样，最终用户通过ISP可以获得不同的浏览器，从而促进了浏览器市场的竞争(注：See Commission Press Release IP/99/317(10.5.1999).)。
(三)域名的反垄断问题
域名的注册服务原先是由NSI(Network Solutions Inc，网络解决方案有限公司)独家 垄断经营的。该公司成立于1979年，在1993年的时候，它与美国政府签订了独家因特网 域名注册协议，就此垄断了.com、.net、.org域名的注册服务。随着因特网的迅猛发展 ，垄断的域名注册服务为NSI带来了巨额的超额利润。那时，NSI每个域名的售价为70美 元，但每个域名每年的成本只有6美元。许多人认为，NSI对域名的垄断经营是域名注册 费居高不下的主要原因，因此，强烈要求打破这种垄断格局。1998年10月，美国政府扶 持成立了一家私人的非赢利性公司，叫ICANN(Internet Corporation for Assigned
Names and Numbers，因特网域名注册公司)，由其全面负责域名政策的制定与管理工作 、负责审批发展来自全球的其他域名注册服务商，同NSI竞争。NSI对域名注册的垄断从 此被打破。打破NSI的垄断不到1年，国际域名注册费已经下降到了原来的五分之一左右 (注：参见刘韧：《解决CNNIC》，《南方周末》，2000年7月7日，第16版.)。
中国的.cn域名注册由CNNIC (中国互联网络信息中心)独家垄断经营。垄断的结果是， 其收入连年上涨，1999年一千多万元，2000年五千万元左右，但.cn域名的注册费却降 不下来，至今仍是每年300元。如何使.cn的域名注册费降下来，办法只有一个，即学习 美国政府的做法，扶植一大批与CNNIC有同等地位的竞争对手，打破CNNIC的垄断地位。
三、电子商务世界的反垄断问题
随着因特网的普及，电子商务的发展十分迅速。根据美国总统克林顿所发布的“电子 商务白皮书”与日本通产省的解释，电子商务可分为两大类：企业与企业间之电子商务 (Business-to-Business，简称B2B或B-to-B)以及企业对顾客之电子商务(
Business-to-Customer，简称B-to-C)(注：参见邵晓薇、郭雨涵著：《电子商务导论》 ，中国青年出版社，2000年版，第6页.)。其中，B2B的业务量占了整个电子商务市场比 重的80%，也是现时电子商务中发展最快的一种类型。电子商务发展之后，一些反竞争 行为也开始频频出现，这引起了美国和欧盟等国家和地区的注意，它们已经运用反垄断 法对一系列案件作出了处理，欧盟甚至在2000年7月3日就宣称，它正在考虑制订电子商 务反垄断法，以防止越来越多的公司通过组建销售网站相互交流信息，从而形成新的市 场垄断(注：义高潮：《欧盟拟制订电子商务反垄断法》，《人民日报》，2000年7月25 日，第7版.)。
(一)B2B交易与反垄断法
一项B2B交易通常要涉及三方当事人，即卖方、买方和B2B公司。其中，B2B公司又有三 种类型。第一种B2B公司是“独立的B2B公司(independent B2B company)”，它仅仅是 一个.com公司，与买卖双方没有任何关联，它的功能是将买卖双方集中在一起，利用因 特网协议网络向企业发送商品和服务。第二种B2B公司是“产业联营B2B公司(industry consortia B2B company)”，顾名思义，是指一群竞争者通过B2B技术的使用而形成的 一个团体，它的目的在于减少使用“独立的B2B公司”而产生的任何交易成本。第三种B 2B公司是一种“混合型B2B公司”，它是上述两类B2B公司的混合体，也就是一个独立的 B2B公司受到了一个产业内大多数企业的支持。当然，还有新的B2B公司正在发展中，但 很难将它们一一归类。
1.B2B公司与企业合并控制
B2B公司实质上是由多个投资主体联合成立的合营企业(joint venture)，许多国家的 反垄断法将设立合营企业作为企业合并的一种形式来加以规制，但并不是所有的合营企 业都构成反垄断法意义上的企业合并。根据1990年7月欧盟委员会的公告，合营企业可 分为协调型和集中型两类，只有集中型合营企业才能纳入到企业合并的规制范畴，而协 调型合营企业是母公司之间组成的一个卡特尔，因而只能受有关卡特尔规则的管制。实 践中，集中型合营企业和协调型合营企业很难区分。
在三种B2B公司中，“独立的B2B公司”和“混合型B2B公司”的功能主要是为买卖双方 提供交易机会，因此，基本上不涉及集中的问题，同时，也构不成反垄断法意义上的企 业合并。而“产业联营B2B公司”由于是由一个产业内的一群竞争者所投资组成的，它 既可能构成集中型合营企业，也可能构成协调型合营企业。其中，集中型合营企业必须 符合所谓“全功能(full-function)”要件，也就是说，集中型“产业联营B2B公司”必 须是建立了具有足够的从业人员、资金、设备和必要的技术等要素、能够自主地决定事 业活动——这样的“全功能”的合营行为(注：参见王为农著：《企业集中规制基本法 理》，法律出版社2001年版，第40页.)。如果有证据表明，一家“产业联营B2B公司” 存在着与其母公司的合作行为或它屈从于母公司的战略性商业决定，那么，这家“产业 联营B2B公司”是一家协调型合营企业。从已经结束调查的几家集中型“产业联营B2B公 司”的情况来看，竞争主管当局基本上都同意其建立。我们以Myaircraft.com案为例。 在该案中，Myaircraft.com是由3家公司组建的一家集中型“产业联营B2B公司”，主要 从事飞机零部件的销售业务。欧盟委员会经过调查后发现，Myaircraft.com面临着来自 于其他同类市场的激烈竞争，例如，Exotar(它由Boeing,Bae Systems,Lockhead Mart in Corp.，和Raytheon Co.四家公司联合组建)；同时，Myaircraft.com是一个供应商 联合体而不是一个买方联合体，在整个世界范围内，这个产业高度分散，共有13000家 供应商和5000家买方。基于上述原因，欧盟委员会认为，Myaircraft.com不是一种需要 控制的合并，不会出现因集中而引起的反竞争的后果，同意成立。欧盟委员会同时申明 ，它们将基于每个新兴市场的优点来判断这个市场反托拉斯意义。“委员会到目前为止 还尚未发现B2B市场存在竞争问题，但是，这并不能推出这个案例适用于其他情形”(注 ：See David Lancefield,“The Regulatory Hurdles Ahead in B2B”,[2001]E.C.L.R .9.)。
2.B2B交易(市场)与限制性商业行为
早期的B2B交易是由“独立的B2B公司”在运作的，但是，现在越来越多的“卖方或买 方产业联营B2B公司”已经介入这个市场。人们担心B2B交易市场的使用者会利用B2B市 场来限制竞争、共谋和限制其他潜在竞争者的进入。如今，共谋、排他行为和标准化是 B2B世界所面临的最为严重的反托拉斯问题(注：See David Lancefield,“The
Regulatory Hurdles Ahead in B2B”,[2001]E.C.L.R.9.)。一些专家甚至开始关注起 买方的垄断问题，这种买方垄断通常发生于买方投资组建的B2B交易市场。
(二)网上销售的反垄断问题
在一个发达的商品市场条件下，产品的供应商(supplier)或制造商可以通过许多方法 销售其产品。例如，在有些情况下，供应商可以在各地建立自己的销售分支机构，指派 自己的雇员从事产品的分销工作。但在大多数情况下，供应商主要依赖专门的销售商(
distributor)来从事产品的分销工作。在销售过程中，供应商与销售商往往要签订销售 协议，对双方的权利义务进行配置。其中，具有竞争法意义的销售协议主要是独家销售 (exclusive distribution)协议与选择性销售(selective distribution)协议。独家销 售协议是指供应商在一个地域范围内委任一个销售商，并与之达成协议，由该销售商从 供应商处购买产品后再转售给批发商、零售商或者直接销售给消费者。一般情况下，供 应商在一个地域范围内不能直接将产品销售给消费者，并且也不得另外再委任销售商； 选择性销售协议是指供应商规定一个限制性的加入分销网络的条件，据此从申请加入分 销网络的商家中选择委任一定数量的分销商、批发商或者零售商，并与之达成协议。产 品通过分销网络系统的逐级转售，最终达到消费者。在此网络中的分销商、批发商或者 零售商不得向分销系统以外的其他商家提供产品(注：参见阮方民著：《欧盟竞争法》 ，中国政法大学出版社1998年版，第243—244页.)。
现在的问题是，网上销售发展后，在独占销售体系中，供应商是否可以对销售商的网 上销售行为进行限制?如果可以，供应商可以施加哪些限制?供应商是否可以选择一部分 销售商允许它们进行网上销售?如此，等等；在选择性销售体系中，供应商一般认为， 如果允许销售商进行网上销售，那将破坏选择性销售体系赖以存在的根本目的，使自己 的销售服务质量得不到保障。因此，它们认为，在选择性销售体系中，限制销售商的网 上销售行为是合法的。对于上述问题，欧盟于1999年通过的《关于纵向协议集体豁免的 指南》作了部分的解答。根据这个规定，任何销售商都有使用因特网进行广告宣传和销 售商品的权利，这是一种消极的销售，供应商不可以禁止这种行为，这是因为因特网是 接触消费者和客户的合理方式。然而，如果一个销售商向潜在的客户主动地发送电子邮 件，这种行为就得被视为主动销售，供应商可以禁止这种行为。另外，销售商使用一个 国家域名的行为也可能被认定为积极的销售(注：See John P Gaffney,“Electronic
Commerce and European Community Competition Law”,International Business
Lawyer,June 2001,p246.)。指南还提出了因特网销售的语言问题。根据委员会的观点 ，即便一个英国销售商在因特网中使用了德语，这不能认为这个英国销售商正在积极试 图进入德国，因为广告的直观也许说明该销售商不准备进入德国。指南强调指出，仅当 供应商有着正当的理由，而且供应商自己也不使用因特网进行销售或者广告的情况下， 方可禁止销售商的因特网销售活动(注：王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2 001年版，第178页.)。关于什么是“正当的理由”，指南没有给予明确的解释，留待实 践去发展。
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