行政诉讼中的类型思维与行政不作为的认定——简析彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案，本文主要内容关键词为：纠纷案论文,上海市论文,行政诉讼论文,不作为论文,工商局论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［案情事实］
2000年8月16日晚8点，上海有线电视台戏剧频道《闪亮时分》栏目播放了专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》，该节目内容主要是介绍上海411医院院长章某等5位上海市新长征突击手的事迹。节目不仅有对411医院院长章某的事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效，画面上还三次出现411医院名称的特写镜头。反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍。原告彭学纯于2000年12月向被告工商局投诉称，因为看了该节目，其妻于2000年8月21日住进了411医院进行治疗，29天后死亡。彭学纯认为，该节目系违法医疗广告，故要求工商局进行查处。对此，工商局口头答复该节目不属于广告，不同意立案查处。故彭学纯起诉要求工商局履行法定职责，查处电视台播出该医院违法广告的行为。
［裁判书摘要］
被告工商局作为上海市的广告监督管理机关，对违反法律规定的广告活动，有权依照法律的规定进行行政处罚。从彭学纯提供的电视节目内容可以看出，该专题报道从形式上具备了上述规定认定医疗广告的基本特征，工商局对彭学纯的投诉应予以调查处理，并将处理结果告知其本人。综上所述，彭学纯要求工商局履行法定职责的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项之规定，于2002年12月9日判决如下：被告上海市工商行政管理局应于本判决生效之日起三个月内，履行对上海有线电视台戏剧频道2000年8月16日20时播出的专题报道节目是否构成违法医疗广告进行调查处理的法定职责，并将结果告知原告彭学纯。
二 审法院维持原判。
一、“医疗广告”：法律类型还是法律概念？
按照德国行政法学家毛雷尔的观点，一个完整的行政法律适用的过程有以下四个阶段：1.调查和认定案件事实，即发生了什么事实，有什么证据；2.解释和确定法定事实的内容，即法定事实要件具体包括哪些内容；3.涵摄，即案件事实是否符合法定事实要件；4.确定法律后果，即如何处理。并且这个过程是“眼光在事实与规范之间来回穿梭”的过程——事实的确认需要通过解释规范来实现，规范的具体含义需要和具体的事实结合起来理解。
从这样一个法律思维出发来分析本案：
首先，什么是本案的案件事实？原告实际上主张存在两个案件事实（不是诉讼主张）：第一个事实是，上海有线电视台《闪亮时分》栏目播出的包含有违法内容的广告。2000年8月16日晚8点，上海有线电视台戏剧频道《闪亮时分》栏目播放了专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》包含有违法广告；第二个事实是，上海市工商局行政不作为，没有尽到广告监管部门的法律责任。对案件事实的确认不是简单的搜集证据的过程，必须按照法定事实构成要件来搜集，判断分析证据，所以《闪亮时分》栏目播放的专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》究竟是不是违法广告，需要根据医疗广告管理办法中对“医疗广告”的要件规定来搜集。利用证据，论证结论。我国医疗广告管理办法第二条第二款对“医疗广告”的描述是这样的：医疗广告，是指医疗机构通过一定媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。
准确的说，“医疗广告”是一种法律类型，而不是法律概念。这是我们处理这个案件的关键。法律类型，是指只能通过描述揭示其一般特征，在这些特征中存在一个“核心领域”和若干“边缘领域”，法律类型的最本质特征就由其“核心领域”而规定：而法律概念却可以通过定义明确其外延与内涵。我们描述“医疗广告”可以将其分解为如下法律要件：1.主体——医疗机构；2.手段——公开运用一定的媒介或形式；3.对象——社会公众；4.目的——宣传其运用科学技术治疗疾病。这样一个法律类型的核心领域，就是医疗机构公开宣传其医疗技术与效果。而它的一些边缘领域就可以是以什么样的形式，在什么样的时段，运用什么样的技术来宣传。
运用这样一个法律要件的分解，我们来看原告提供的证据材料。1.2000年8月16日，上海有线电视台戏剧频道播出的节目光盘1张；2.411医院医疗机构执业许可证复印件。从证据2我们可以推论，411医院符合法律要件1，是合法的医疗机构。经过质证，双方对以下事实均无异议：节目中不仅有对411医院院长章某的事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效的，画面上还3次出现411医院名称的特写镜头。该节目反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍。也就是说，在这样一个表彰先进人物的专题片中，有相当篇幅的专门介绍和宣传411医院诊疗方法与效果的信息。411医院利用专题片的形式（什么类型的专题已不重要）公开宣传其医疗技术与效果，完全符合“医疗广告”的核心构成要件。因此，我们可以认定，其在事实上已经构成了“医疗广告”。
我们再来看被告的答辩。“原告反映的电视节目是一个专题报道，主要内容介绍了包括411医院院长章某在内的5位上海市新长征突击手的事迹。节目虽然有关于骨病治疗的内容，但认定为广告依据不足。”根据前面的分析，被告据以答辩的理由，实际上是依附于“医疗广告”的边缘领域的特征——这个广告是在什么形式下播出的。在被告的逻辑中，因为这则宣传不是专门的、被一般大众明确理解的专门广而告之的形式，因此就不能算广告。被告依据医疗广告的边缘特征，来说明这则宣传不是广告，而实际上这则“不是广告”的宣传却符合“医疗广告”的核心特征——有关于骨病治疗的内容，并且是公开的。
二、体系解释与目的解释的法律方法运用
要进一步批评这种答辩，我们就需要进行法律解释，也就是对医疗广告管理办法第二条第二款进行解释，回答到底什么是“医疗广告”的核心特征。这里我们运用体系解释和目的解释两种方法，也就是将该条款放在该法的整体中来考察，看其应当符合、体现怎样的价值追求，遵循怎样的立法目的。从该法第一条关于“为加强对医疗广告的管理，保障人民身心健康和生命安全”的规定中，可以得出该法最基本的价值追求，是要对医疗广告的内容进行管理和监督，以保证人民基本权利。接下来就是整个体系中各个具体条款都应该和谐地体现这一目的与追求。从该法第三条：“医疗广告内容必须真实、健康、科学、准确，不得以任何形式欺骗或误导公众”；第七条：“医疗广告中禁止出现下列内容：……（四）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（五）利用患者或者其他医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用其推荐语进行宣传的”以及从第十四条到第二十二条等法律责任的规定，都可以看出这是一部充满了强行法规范的义务法。那么，在这个体系中的第二条其规范意旨同样是为了制约虚假广告而设定的法律类型。因而只有将“医疗广告”的核心特征概括为“公开宣传医疗技术与效果”，而不问具体形式与途径，才能符合保障人民健康的立法目的，才与这个法律体系其他的法律规范相和谐。因此，被告的答辩在法律上是站不住脚的。
根据以上分析，我们基本可以认定专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》包含有广告内容。根据原告提供的经过质证的证据材料：411医院医疗机构执业许可证复印件，以证明该医院被批准的诊疗科目中无骨科一项，可以适用医疗广告管理办法第三条关于“医疗广告内容必须真实、健康、科学、准确，不得以任何形式欺骗或误导公众”的规定，认定这是一个违法的虚假广告。从而最终可以推论适用医疗卫生管理办法第二十条前款：“本办法规定的处罚，由工商行政管理机关负责实施。”
从以上的分析，我们可以看到，法律适用的过程也就是事实和规范不断对应的过程，每一个结论的得出都必须有一个具体的规范作为基础。这才是缜密的法律思维与方法特征，而不同于一般的道德论证。
三、行政不作为的认定与自由裁量权行使
在本案中，工商行政管理部门作为医疗广告的管理部门，有两个基本的法定职责：一是根据申请对医疗广告内容是否违法进行行政裁决；二是对依法裁决为违法广告的进行行政处罚。本案中，上海市工商局认为电视台的宣传不属于广告，因而不同意立案查处。那么对于这样一个案件事实，它的法律规范的基础何在？我国行政诉讼法第五十四条第三项关于“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”的规定，是否可以作为本案的规范基础呢？
所谓的行政不作为主要是两种情况：第一，行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第二，行政主体依行政相对人的合法申请应当履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。
在本案中，上海市工商局负有审查和处罚两项职责，但第二项职责并不是必然要履行的，它取决于第一项职责的履行情况。因此，如果我们要适用行政诉讼法第五十四条第三项，就必须清楚被告没有履行或拖延履行的究竟是哪一项法定职责。显然，被告认为原告申请审查并处罚的不是广告，并提出了理由，那么被告在这里已经履行了审查的职责，虽然是口头答复，但毕竟是进行了审查。只不过结果非但不认为这是违法广告，而且还认为这不是广告。因此，如果从这个审查结果看，不进行行政处罚并非不履行或拖延履行法定职责，而是基于行政审查的结果而作出的不处罚决定。那么，判决书援引的行政诉讼法第五十四条第三项就不能成为本案的规范依据。因为被告既不是“具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为”，也不是“在应当为之且可能为之的情况下，却不履行或拖延履行的一种行为方式”。
其实，需要检讨的是本案中被告自由裁量权的运用。在行政主体依法行使行政权过程中，即便在依法行政的大原则下，法律仍然会将很大的空间交由行政主体根据法定职权与程序自主决定，这样一个空间就是行政自由裁量权的行使空间。在本案中，这个专题片中的相关内容究竟是不是广告，是不是虚假广告，成文法律不可能进行规定，只能在法律授予工商局权限的情况下，由工商局自由裁量。行政主体的自由裁量权的运用并不是随心所欲的，也不是没有任何规则与方法的。行政自由裁量权的运用，一方面要在以宪法为核心的法律秩序内部运用，不僭越权限，遵守法律秩序的位阶效力规定；另一方面又要正确运用行政裁量权，这就涉及到运用正确的法律方法处理法律问题。行政主体在运用行政裁量权时，应该通过理性论证的方式得出法律结论。
具体到本案，就涉及到是运用法律概念的思维，还是运用法律类型的思维来裁判本案中的宣传是不是医疗广告，并进一步判断是不是违法广告的问题。首先，它是不是医疗广告。这是运用自由裁量权的第一步。如果运用法律概念的思维，我们就要给“医疗广告”下一个明确的定义，确定它具体的内涵和外延，在这个定义以外的情况就不能进入到“医疗广告”的概念中，从而不能适用有关法律规范。比如行政诉讼法中对于“上诉期限”的规定，就是一个明确的概念，不存在较大的适用与理解的空间。但绝大部分的法律概念都只是一种“类型”，也就是说它不存在严格的定义，适用这个“类型”的是一种“或多或少”而不是“非此即彼”的情况。根据前面的分析，工商局在行使自由裁量权时，是给“医疗广告”作了一个形式上的严格限定，也就是把它当作一个有明确定义的“法律概念”来处理，而不是当作一个存在较大适用范围，有很多适用情况的“法律类型”来判断，因此作出了错误的行政裁决。而这样一个错误的行政裁决，直接导致了其对于这样一个违法的医疗广告不予行政处罚的结果。
行政机关运用自由裁量权，意味着行政主体可以在比较大的空间里，更多地独立运用理性进行行政管理，这是现代社会发展的一个必然趋势。但是， 自由意味着更大的责任，意味着更多的监督。这种责任与监督应从两个方面展开：一是自由裁量权需要合法的运用。它需要在一定的程序与规则下进行，要遵守基本的法律原则，否则就构成了“越权无效”。另一个方面，自由裁量权需要正确的运用。它要求行政主体要运用正确的法律思维，合乎理性与一般经验的运用权力，否则就违背了设定自由裁量权的法律初衷，无法实现服务与管理的目的。本案中，上海市工商局就是在后一个方面不符合现代自由裁量权行使的要求。