论侵权责任法的预防职能——兼评我国《侵权责任法（草案）》（二次审议稿），本文主要内容关键词为：责任论文,草案论文,职能论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003—0751（2009）04—0100—04
侵权责任法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损害的法律部门①，因此，其职能常常被描述为补偿（或救济）受害人和制裁侵权行为两重使命②。也正是基于这一视角，侵权法常常被学者称为“救济法”；在“无过错亦承担责任”甚至“无行为亦承担责任”等特殊侵权责任形式中，侵权法的救济功能表现得尤为突出。然而，传统侵权法过分拘泥于补偿和制裁功能，日益凸显出其局限性。③ 在当代，传统侵权法所遭遇的重要挑战之一，就是在应对大规模侵权事件方面的不力，尤其是对于大规模环境侵权、公共卫生侵权等事件的预防收效甚微。由此，当代侵权法越来越强调对于损害发生的预防功能。突出预防功能，正是现代侵权法与传统侵权法的重要区别之一。
一、传统侵权法对预防职能的忽视
晚近以来，一些学者开始抨击传统侵权法过分狭窄的视野，日渐强调预防功能对于侵权法的重要性。例如，德国学者Hans Jonas自20世纪80年代以来就开始批评传统侵权法，认为其过分强调补偿功能，只能对已发生损害进行补偿，是针对“过去”的侵权法；它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止。在当代，侵权法应当面向“未来”，将对损害的预防置于中心地位。④ 强调侵权法的预防功能的主张在当代也受到了法律经济分析方法的支持。根据法律经济分析方法，侵权法的中心任务应当是实现与损害有关的社会成本的最小化⑤。很多法律经济学学者认为，当代侵权法的“首要动因是在乎对于将致他人之损害予以最小化的永恒追求，即对于致害事实的预防”，由此，对一切侵权法的改革方案的重要评估标准，就是看其是否能实现“预防功能的最优化”。⑥ 法律经济学的许多理论和制度构建的确体现了预防精神，如著名的“汉德公式”（Hand Formula）的核心就是确定对损害承担预见和防止义务的责任方。在考虑应该由何方采取合理预防措施时，必须考虑三个方面的因素：事故的概率（Probability-P）；所导致损害的严重程度（Injury-I）；采取充分性预防措施的负担（Burden-B）。被告方是否承担责任取决于B是否小于P乘以I：如果B≥P×I，应承担责任；如果B＜P×I，则不承担责任。⑦ 显然，这里的参数B直接就是考虑采取预防措施的合理成本。
以预防为中心来重构现代侵权法，将会对侵权法的传统范式带来深远的影响，甚至可以说是侵权法的一场“范式革命”。首先，从责任要件来看，“过错”这个要件被赋予了新的内涵：在新的侵权法范式下，如果没有预见到行为可能引发的严重损害，就具有“过错”。从“损害”角度来看，现在强调的不仅是损害的“既存性”和“现实性”，而且包括损害的或然性、潜在性和即发性（imminent）。关于“因果关系”，在很多情况下需要采纳的因果关系推定，在“复因决定”的情况下尤其显得必要。从“免责事由”来看，如果以预防作为基本原则去构建侵权要件，则某些传统意义上的“不可抗力”情形在未来可能不得再作为免责事由加以主张。其次，从责任效果来看，以预防为中心将会对之造成很大冲击。在衡量损害赔偿的时候，法官有必要考虑与预防损害有关的成本和支出，有必要借鉴合同法的一些制度，强调过错方和非过错方均有防止损害进一步扩大的义务。最后，从侵权责任的形式来看，以预防为中心同样强调损害赔偿以外的责任承担形式，尤其突出停止侵害这一责任形式的重要性。部分学者认为，侵权法主要强调补偿功能，预防损害的问题应该留给所谓绝对权请求权体系去解决，侵权法只需要解决好损害赔偿问题就够了。在笔者看来，这种切割和区分侵权法不同功能的主张显然并无实益，甚至还有害处：它人为地割裂了侵权法各项内在功能之间的本质联系，将导致侵权法功效的极大萎缩，进而也极大地消解了侵权法独立成篇的意义。
二、以预防损害为视角重构现代侵权法
1.在环境污染侵权责任中，有必要确定“预防原则”⑧。根据这一原则，企业在从事一切有可能造成环境污染的活动时，必须事先采取充分（adequate）的（从当时的科研水平来看）预防措施，将其活动对环境可能产生的负面影响限制到最低程度。如未能采取足够的预防措施而导致损害最终发生，行为人应承担责任。这就意味着，如果某一企业在委托承运人运输可能污染环境的物质（如海上运输原油）时，如该托运人未能在事前合理选定具有相应专业资质和能力的承运人，也未能与承运人共同采取必要的防范措施，则此后所运送的物质发生泄漏而严重污染环境时，作为货主的托运人应当承担责任。这一方面体现了“制造风险者有义务控制风险”的理论，符合公平原则；另一方面也体现了“污染者付费”的原则。⑨ 这一做法尤其有利于为处理有害物质的企业确立其社会责任⑩。因为对环境的损害往往是无法恢复、不可逆转的，损失一旦造成即为终局性。
2.在涉及公共健康的领域，同样有必要确立“预防原则”。法律应当要求一切生产可能影响公共健康的产品的企业，在事前对潜在的风险采取至少从当时的科研水平来看是足够充分的预防措施。(11) 也就是说，在公共健康领域，有必要扩大传统的“过错”范畴的含义，如果行为者未能充分预见或考虑到其产品可能引发的风险（这种风险在当时可能并未完全为科学界所认识，但已有部分科研成果揭示其可能存在），其就违反了所谓“预防义务”，构成了一项“过错”。(12) 在这方面，法国最高法院2006年3月7日作出的一起有关药品的诉讼案的终审判决尤其具有代表性(13)。该案中，引发争议的是一种药品，这种药品曾在20世纪40年代到70年代被广泛推荐给孕妇使用，以防止胎儿早产。但自20世纪90年代起，一些研究揭示此项药品的使用可能导致胎儿中的女性在成年后罹患子宫癌。随后，两名在胎儿时期其母亲曾经服用此药的女性受害人提起了针对药品生产者的诉讼（两名原告分别出生于1968年和1974年）。2004年凡尔赛上诉法院判决药品生产商“违反了就药品效果方面的谨慎和监督义务”（obligation de vigilance et de surveillance）。上诉法院认为，在当时的部分科学研究已经对该药品的效果提出了疑问之后，生产商本不应该继续将该药品投放市场。随后，药品生产商提起了上诉，理由是在当时它“并无义务对风险进行预防性管理（这应当是科学研究界的任务），也无义务提前预见或采取措施预防一些假定或者可能的风险”。但是，这一上诉理由遭到了最高法院的驳回。法国最高法院认为，尽管对此药品所致风险的怀疑在当时并未得到确定性证实，政府当局在案发前也并未撤销此药品的销售许可，但药品生产商未能将此药品撤出市场流通，仍然构成了对“谨慎义务的违反”。
3.在损害概念上，需要赋予其许多新的内涵。损害的核心意义是指“对某一合法利益的侵害”(14)，在此前提下，必须承认损害形态的多元性。例如，有必要承认前述的“生态损害”（环境损害）。涉及这一损害的利益具有集体性，因而在侵权诉讼上应当允许政府和环保公益组织有条件地参与诉讼。另外，对于某一明显可能发生的损害危险，可以将其类比为侵权法上的损害，许可对受害人进行救济。在因果关系方面，在许多情况下（尤其是环境污染案件中），应采取因果关系推定。(15)
4.在责任效果方面，需要突出停止侵害这一责任形式的意义和独特性。有学者认为停止侵害这一责任形式使得侵权法具有不同于惩罚和补偿的功能，它并不是所谓的“实物形式的损害赔偿”（réparation en nature），其功能旨在消除侵害行为，与补偿的宗旨并不相同。(16) 在适用要件上，与损害赔偿不同，停止侵害并不要求损害的存在，仅要求存在对于请求人的合法主管权利或利益的侵害行为。在某些情况下，承担停止侵害义务的主体往往并非直接实施侵权行为的人，而是有能力停止侵害行为的人，因此，法院判决承担停止侵害责任时（如在人格权、知识产权受到侵犯的情形下）往往要考虑责任人承担此种责任的能力。此外，法官在适用此种责任形式上是强制性的，也就是说，法官一旦发现存在侵害行为，就有义务要求停止侵害，无论行为出于何方。(17) 在此前提下，有必要授予法官采取禁令的权限，赋予其足够的自由裁量权，以便其根据案件具体情况选择最为合适的停止侵害措施，但前提是其必须遵循比例性原则。法国司法部2005年委托巴黎第二大学Pierre Catala教授主持起草的《债法和时效制度改革草案》中的“侵权法”部分第1369-1条规定：“如损害可能扩大、继续或永久化，法官基于受害人请求，可以采取一切避免上述结果出现的措施，包括停止侵害行为。法官同样得命令受害人采取上述措施，其费用由侵害人负担。法官亦可命令侵害人先行支付此必要费用。”(18)。冯·巴尔教授等主持起草的《共同参考框架》（DCFR）第四章“非契约责任”中亦有类似规定：如某人为避免某一即将发生的损失、限制损害范围或损害的严重程度而合理地支出了费用或遭受了损失，则其有权向应对前述损害负责的人主张赔偿。(19) 在适用范围上，停止侵害应当扩展适用于侵害物权、人格权、知识产权、环境污染、反不正当竞争等商业侵权领域。
5.在损害赔偿的衡量上，有必要考虑损害预防原则，强调对损害发生或扩大的预防是侵权方和受害方都应负担的义务。前引法国《债法和时效制度改革草案》在民事责任领域借鉴了合同法的“减损义务”（mitigation），规定了受害方防止损失扩大的义务。该草案第1344条规定“为避免即将发生的某一损害或为避免其扩大而支出的费用，以及为了降低损害后果的费用，均属于可以获得补偿的损害，前提是它们是合理支出的”，第1373条规定“如受害人可以通过某些安全、合理和成比例的措施来减少其损失的范围，或者避免其扩大，而受害人未能采取这些措施，则应扣减其所能获得的补偿，除非采取这些措施可能危及其身体完整”。
三、从预防角度看《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）
2008年10月，全国人大法制工作委员会在第一次审议稿的基础上，起草了《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）（以下简称《草案》），这也是我国在侵权法领域的最新立法成果。《草案》在许多方面凸显了侵权法的预防功能，具有相当的现代气息。《草案》第一条明确宣告侵权责任法的立法目的是“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”，其中“预防”侵权行为占据了十分突出的地位。本条内容具有重要的宣示意义，表明立法者将预防作为我国侵权法的重要职能之一予以彰显，这也是未来我国侵权法的现代性的重要表现之一。本条所宣示的预防目的对于将来法官对侵权责任法有关具体条文进行法律解释应当具有约束力，应成为其进行目的解释的重要依据。《草案》第七条第一款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”这里继续沿用了《民法通则》第106条的法国式一般条款，应该说是非常适合中国国情的一种理性立法选择。一方面，这里的侵害对象没有局限为“权利”，避免了德国模式在保护对象上的狭窄，对于大量在我国立法体系中尚未上升为“权利”的合法利益（如已为某些国家的立法确定为基本权利的环境权），法官仍然可以援引此条款给予受害人保护。这种具有广泛包容性的一般条款尤其考虑到了侵权责任与主观权利之间的互动关系：某些利益在上升为权利之前仍然可以通过侵权法获得保护，而另一些利益由于权利保护要件的严苛，通过侵权责任的方式予以保护对受害人更为有利。(20) 另一方面，这里的“过错”、“损害”等范畴在解释上都具有灵活性，为将来法官进行法律解释留下了广泛的余地。《草案》第17条将停止侵害列为第一位的侵权责任形式，表明侵权法不只具有“救济法”的功能，因为停止侵害的适用不以损害的存在为要件，其目的在于防止损害的发生或者进一步扩大。《草案》第20条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”，这里“排除妨碍、消除危险”等责任形式在很大程度上是针对即将发生的侵害行为。《草案》第21条规定：“因防止、制止他人人身、财产遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任。侵权人逃逸或者无力承担赔偿责任的，受益人应当给予适当补偿。”本条内容表明，因防止、制止侵害行为所发生的费用是可以获得补偿的。《草案》第26条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任”，从间接解释的角度来看，根据本条，受害人有义务预防损害的发生。《草案》第35条规定了旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人的“安全保障义务”，要求这些机构对于（潜在）消费者承担安全义务，防止他们的人身和财产利益受到侵害。《草案》第69条规定“因环境污染发生纠纷，排污者应当就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，这里要求污染者就行为与损害之间不存在因果关系进行举证是典型的因果关系推定做法（《草案》第59条对于医疗损害责任也规定了因果关系推定），在未来将具有十分重要的意义。
但是，从前述“预防观”出发来分析，《草案》仍存在着一些局限或不足。一些条文似乎仍然强调损害的个别性，如第七条的一般条款中强调侵害“他人”的人身财产，第67条关于环境污染责任强调因环境污染造成“他人”损害，这就使得对集体性公共利益的损害难以通过解释的方式援引侵权法进行救济，也使得未来公益性组织（如民间环保组织）难以以原告身份发起或参与有关诉讼。尽管《草案》第17条将停止侵害列为第一位的责任形式，但随后并无条文规定其具体适用条件或模式，建议以专条规定其适用模式，明确无须以损害或过错作为其适用要件。还可以规定基于当事人请求，法官有权在侵害人格权、物权、知识产权、不正当竞争等案件中根据具体情况发布禁令以中止侵害行为（目前仅有知识产权领域的个别性司法解释规定了初步性禁令制度）。《草案》第21条仅仅规定防止他人损害发生所支出的费用可以得到补偿，这里其实可以借鉴法国《债法修订草案》的做法，规定受害人如采取措施防止自己所可能遭受的损害的发生或者扩大，由此支出的合理费用应当由侵害人负担。对于《草案》第26条规定的“与有过失”，似应有条文以更为直接的方式规定：如情况表明受害人本来可以采取合理的措施防止损害的发生或者扩大，却未能采取的，应相应减少其所能获得的赔偿。《草案》第35条关于旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人的“安全保障义务”的规定在条文设计和表述上仍存在诸多不足：第一，“公共场所”一词含义不清，医院、精神或心理康复机构等显然有别于前述各“公共场所”，但从国外立法经验来看，这些机构同样应负有安全保障义务；第二，“管理人”一词容易引发歧义，此种表述似乎有将责任限定于承担物业管理职责的物业管理机构的意图，而果真如此，则将排除经营者、所有者等相关当事人的责任，这对受害人似乎有欠公允；第三，“安全保障义务”到底是指人身安全保障义务，还是指财产安全保障义务，或是二者兼而有之？此处似乎并不明确；第四，安全保障义务与《合同法》上的缔约过失义务之间应如何协调？如受害人在缔约阶段于上述公共场所受到伤害，则其究竟应依据侵权法还是合同法提起诉讼？第五，安全保障义务与侵权法上“物所生之责任”之间应如何衔接？如受害人在上述公共场所受到物件侵害而受伤，应如何确定其诉因？《草案》对此似乎并未明确；第六，将具有一般意义的安全保障义务置于第四章“关于责任主体的特殊规定”之中，这在体例上也不甚妥当。《草案》中缺乏一般性的“预防原则”，建议在第二章或第四章以专条规定这一原则，要求涉及公共健康的食品、饮品、药品等产品的制造商和销售商根据当时的科研水平合理预见和采取合理措施防止其产品对于消费者所可能引发的潜在损害，未能预见这些风险或未能采取合理措施的，应承担相应的责任。
侵权责任法是民法中公认为最具有演进性和活力的部门，其因与所处时代的公共政策和道德习俗等具有密切关联而富有浓郁的时代气息。对于这样一个处于快速演进中的法律部门来说，我们刚刚告别的20世纪可以说是一个“危机四伏”的时代，“侵权法的晚近发展让我们深刻感受到这一制度的诸多不适；侵权法不得不去适应社会的变迁和赔偿损害的新要求”(21)。在当代，传统侵权法的危机表征俯拾皆是：过错地位的衰落和客观责任的兴起、个人责任的淡出和责任社会化机制日趋占据主导地位、侵权法制裁功能的退化、责任构成要件的灵活化、损害范畴的不断扩张、损害评估问题上法官愈来愈明显的自由主义倾向、侵权责任呈现出某种“无节制的扩张”……。(22) 不过，恰如有论者所指出的，“尽管历经‘危机’，侵权责任法仍然是调整人的行为不可或缺的手段。侵权法的灵活性和一般性能减缓主观权利内在的刚性和特定性，由此侵权法具备有用和多重的重要功能”(23)。在这些“有用和多重的重要功能”之中，预防功能就是相当突出的一环，它决定了侵权法的立法目标和价值走向：侵权责任法不再是“向后”、回溯既往地补偿过去的损害，而是要“向前”，积极预防未来的损害；侵权法不再是被动地去填补损害，而是主动和提前介入到我们这个“风险社会”的一切“风险源”之中。惟有如此，我们才能制定出一部真正合乎时代需要、富有创造性和活力的21世纪的侵权责任法。
收稿日期：2009—04—15
注释：
① Jean Henriot,Note sur ta date et le sens de l'apparition du mot' responsabilité,in Archives de Philosophic du Droit,1977,tome 22,p59.
② Jacques Flour,Jean-Luc Aubert,Eric Savaux,Droit civil,Les Obligations,2.Le fait juridique,10e éd.,Armand Collin,2003,p58.
③ Hans Jonas,The Imperative of Responsibility:In Search of Ethics for the Technological Age,University of Chicago Press,1984,p57.
④ Catherine Thibierge,Libre propos sur l'évolution du droit de la responsabilité.Vers un élargissement de la fonction de la responsabilitécivile,in RTD cir.,1999,p561.
⑤ Israel Gilead,Tort law and internalization:The gap between private loss and social cost,in International Review of Law and Economics,Volume 17,Issue 4,December 1997,p597-599.
⑥ G.Maitre,La responsabilitécivile àl'ěpreuve de l'analyse économiquedu droit,LGDJ,collection Droit et Economie,2005,Préface par H.Muir-Watt,n°113.
⑦ Patrick J.Kelley,The Carroll Towning Campany Case and the teaching of tort law,45,St.Louis University Law Journal,2001,p733.
⑧(17) Geneviève Viney,Introduction àla responsabilité,3e éd.,LGDJ,2008,p153,95-96.
⑨ R.Leomote,La place du principe“polulueur-payeur” appliquéàla remise en état,in JCP,éd.Générale,2007,p112.
⑩ 对此可参考法国2008年1月著名的“埃里卡”（Erika）号油轮污染案的判决。该案的诉讼旷日持久，开创了许多先例，原告方中出现了部分以环境保护为使命的非政府组织以及地方政府，它们被认为具有起诉主体资格。巴黎大审法院在2008年1月判决船舶经营人、船舶所有人、船舶评级机构、道达尔集团等承担1.92亿欧元的连带赔偿责任，并承认了“生态损害”（préjudice écologique）这一范畴。根据法国经济研究所（INRA）的估计，本案的生态损害为3.5亿欧元左右。
(11) Catherine Thibièrge,Avenir de la responsabilité,responsabilité de l'avenir,in Recueil Dalloz,2004,p377.
(12) P.Kourilsky et G.Viney,Le principe de précaution,éd.,Jacob,La documentation fran? aise,1999,p186.
(13) Bull.Civ.,I,n°143,observation par J.S.Borghetti.Revue des contrats,2006,p844.
(14) G.Viney et P.Jourdain,Les conditions de la responsabilité,3e éd.,LGDJ,2006,p15.
(15) G.Viney et P.Jourdain,Les effets de la responsabilité,2e éd.,LGDJ,2001,n°369.
(16) C.Bloch,La cessation de l' illicite,Recherche sur une fonction méconnue de la responsabilité civile extra-contractuelle,thèse de doctorat,Aix-Marseille III,2006.
(18) Pierre Catala,Avant-projet de rèforme du droit des obligations et de la prescription,Ministère de la Justice,La Documentation fran? aise,2006,p181.
(19) Christian von Bar,Eric Clive and Hans Schulte-N? lke,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Frame of Reference(DCFR),Interim Outline Edition,Sellier,2008,p302.
(20)(23) Tristan Azzi,Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs,in Revue trimestrielle de Droit civil,2007,Janvier-Mars,p229-233.251.
(21) Patrice Jourdain,Les principes de la responsabilitécivile,6e édition,Dalloz,2003,p16.
(22) Geneviève Viney,Introduction àla responsabilitécivile,3e édition,Jacques Ghestin(dir.),Traitéde Droit civil,LGDJ,2008,p135.