我国独资公司制度的缺陷及改进对策，本文主要内容关键词为：对策论文,独资论文,缺陷论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国独资公司制度的确立，对传统国有企业转换经营机制，建立现代企业制度以及促进对外开放、引进外资功不可没。但是独资公司单一投资主体的特性以及我国在确立这一制度时的纯粹政策性目的，使我国的独资公司制度在设立之初就存在缺陷，而且随着市场经济的发展及与国际经济融合程度的提高，这一缺陷日益显露。因此有必要对我国现行独资公司制度进行反思并寻求有关对策，以促其尽快完善。
一、我国现行独资公司制度的特点
独资公司也叫“一人公司”，是有限责任公司的一种特殊形式，指一个投资主体单独投资设立的，股东以其投资额（或认缴额）为限对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任的企业法人。它不同于我国由《中华人民共和国个人独资企业法》规范的承担无限责任的独资企业。
我国目前对于独资公司问题采取的是有条件允许设立的原则。在具体实施中则基本体现了“所有制分明、新旧有别、内严外松”的特点，具体表现在：
（一）所有制分明。依据我国《公司法》、《外资企业法》及《外资企业法实施细则》和《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，目前我国独资公司的投资主体主要有三类：1、国家授权投资的机构或者国家授权的部门。《公司法》第20条明确规定，国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司；2、在中国境内投资的外国企业、其他经济组织和个人。现行《外资企业法》未对外资企业的组织形式和股东人数作出规定，而《外资企业法实施细则》第15条则规定“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式”，据此可以推定，我国现行法律允许外资企业采用独资有限责任公司的形式。3、外国投资者设立的投资性公司（以下简称“投资性公司”）。依据《关于外商举办投资性公司的暂行规定》第6条及第9条的规定，投资性公司投资举办的被投资公司按外商投资企业的审批权限及审批程序报批，因此投资性公司也可单独投资设立有限责任公司。而我国其他混合所有制企业、私营企业及自然人则被排除在独资公司的投资主体之外。
（二）新旧有别。目前在国有独资公司形式的适用上，我国实行的是双重标准：1、国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式；2、《公司法》施行前已设立的国有企业，符合《公司法》规定设立有限责任公司条件，单一投资主体的，可以改建为国有独资的有限责任公司。依此标准，只要是国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，无论是《公司法》施行前已设立的传统国有企业还是《公司法》施行后新设立的国有企业，均可采取国有独资公司的形式；同时，对于依《公司法》进行改制的在《公司法》施行前已设立的传统国有企业，即使不属于国务院确定的生产特殊产品的企业或属于特定行业的企业，仍有可能采取独资公司形式。因此，“老”企业与“新”企业相比，在是否采取国有独资公司形式上有更大的选择权。
（三）内严外松。1、在适用范围上，如前所述， 国有独资公司有较明确的限制性条款。而外国投资者及投资性公司在设立独资的有限责任公司时，除须符合国家对于外商投资的一般性规定外，没有其他特殊要求，而且随着我国加入WTO，允许外商投资的行业和领域将进一步开放，外国投资者及投资性公司在利用独资公司这一特殊公司形式上基本不存在任何障碍。2、注册资本的要求。国有独资公司注册资本的最低限额往往有特殊要求，如我市现有国有独资公司57家，其中注册资本在人民币1000万元以上的就占45家；而外国投资者及投资性公司申请设立的独资公司，《外资企业法》及其《实施细则》以及《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》对其注册资本无明确规定，如适用《公司法》关于设立有限责任公司所要求的注册资本最低限额的规定，则最少可为人民币10万元。目前我市对外资企业注册资本一般掌握在20万美元左右，对于留学回国创业人员，甚至可将标准降低为1万美元。因此国有独资公司规模一般较大，而外资企业及投资性公司再投资企业规模一般较小。另外，国有独资公司的注册资本实行实缴制，而外资企业注册资本实行认缴制。
二、我国现行独资公司制度的缺陷
（一）把计划经济体制下依所有制立法的做法带进了《公司法》，既违背了《公司法》的立法原则，也不利于市场竞争的公平性。《公司法》颁布之前有关市场主体的立法都是依据市场主体所有制性质的不同制定的，如《全民所有制工业企业法》、《私营企业管理暂行条例》及有关外商投资的法律、法规等等。《公司法》改变了这一不合理的做法，以投资主体的责任形式而不是所有制或行政隶属关系来划分企业类型，使《公司法》具备了市场经济体制下商事法律调整平等主体间法律关系的基本特征。而《公司法》中关于国有独资公司的规定，则破坏了《公司法》立法原则的统一性，在理论上难于解释。并且随着我国市场经济体制的确立及对外开放程度的进一步提高，民营经济、混合所有制经济将成为市场的主角（我国正在有计划地引导国有资本逐步退出竞争领域），在这样的大环境下，再人为地制造市场主体间的不平等，不仅不合时宜，还将阻碍我国民营经济的健康发展，从整体上减弱我国在国际市场上的竞争力。
（二）前瞻性不足，有关法律条文之间缺乏有机联系，致使“变相独资”现象大量存在，现行法律难以有效规范。我国现行的独资公司制度，从根本上说是以法律形式体现特定时期的政策意图，是为了解决特定时期、特定经济条件下某些特定问题而确立的，不是作为公司制企业的一种基本形式而存在，具有很强的政策性与针对性，不具有普遍适用性，因此在法律规定上往往容易因为照顾其特殊性而忽视与其他法律条文的衔接与联系。如有关国有独资公司的规定在很大程度上是为了使传统国有企业由不规范的企业形式向规范的现代企业形式平稳过渡而“量身定做”的，有关外资企业的规定则是在改革开放初期为了最大限度地吸收利用外资所采取的鼓励性措施的具体体现。法律规定的不严密，致使“变相独资公司”大量存在，而依照现行的法律难以进行有效规范。
所谓“变相独资公司”是指：两个以上的投资主体（包括国有及非国有投资主体）投资设立的有限责任公司，其中的一个股东拥有足够的股份，使其不需征得其他股东的同意，依法行使权利就可决定公司的重大事项（包括利润分配、决定董事长、董事人选、修改公司章程等），处于实际控制公司的地位。
我国《公司法》第35条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”，依此规定，并未禁止公司股东在公司设立后因受让股权而成为单一股东，但这与《公司法》有关独资公司的适用范围的规定产生冲突。在实际操作中， 为了防止出现这一情况， 国家工商总局第83号令“公司登记管理若干问题的规定”第25条作了补充规定：除法律、行政法规另有规定外，有限责任公司股东投资比例原则上不受限制，但明显规避法律，变相设立独资公司的，公司登记机关不予登记。而何谓“明显规避法律，变相设立独资公司”并无具体、可操作性的标准。我市目前在登记实践中掌握的标准是：两个股东的有限责任公司，其中任一股东的投资比例不得低于5％；三个以上股东的有限责任公司， 股东投资比例则无限制。根据《公司法》的规定，股东的投资比例直接决定了股东对公司的管理权限，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”（第41条），“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”（第39条第2款）。换句话说， 在现行《公司法》未规定对少数股东的特别保护措施及对大股东的表决权进行限制的情况下，只需拥有公司不超过95％且不少于66.7％的股权，即可合法地实现与独资公司类似的单个股东实际控制公司的目的，《公司法》对独资公司投资主体的限制变得毫无意义。
（三）对独资公司缺乏有效监督。1、依现行法律设立的独资公司内设机构不完善，影响公司自身制约机制的发挥。我国目前依独资公司投资主体所有制性质的不同，对公司内部组织机构的设置实行双重标准：第一，国有独资公司的组织机构，依据《公司法》规定，不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会和行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。同时公司内没有专门的监督机构，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资的国有资产实施监督管理。具体实践中主要采取两种监督方式：一是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门根据需要向国有独资公司派出监事会；二是由国务院向重点大型国有独资公司派出稽察特派员。这里存在两个问题：（1）董事会权力过于集中。按分立制衡原则将有限公司的组织机构设置为股东会、董事会、监事会，分别执行决策、执行和监督三项职能，是建立在科学和民主的基础上，这已为世界各国公司立法和长期公司实践所证明。而我国国有独资的董事会，既可代行股东会的部分职权，又无监事会从旁制约，在我国当前国有独资公司的董事、经理失职追究制度尚未健全的时候，很难避免董事会权力的滥用。（2 ）如上所述，国有独资公司的外部监督是根据需要而非必须实施的，具体在什么情况下才需要，法律无明文规定。因此，派与不派外部监督机构，监督与不监督，全凭国家当时政策或当地政府的意志而定，既不统一，又无连续性。并且派出的外部监督机构能否发挥公司内设监事会相同的监督作用尚可质疑。第二，针对外商独资有限公司及投资性公司再投资设立的独资有限公司的，根据《外资企业法实施细则》的规定（投资性公司再投资设立的独资有限公司，因被认定为外商投资企业，同样适用该实施细则），外资企业内部组织机构及其职权和议事规则的设置由公司章程予以规定，因此股东对此享有完全自由的选择权。资产的私有性及公司规模较小的特点，必然促使股东最大限度地参与管理，在实际中往往容易产生公司独立法人权益与股东权益之间的冲突。2、 外部监督机制不健全，对因内设机构不完善而引起的内在缺陷缺乏有效外部救济方案。现行《公司法》及外资企业法律对独资公司因董事会权限过大可能损害公司利益或因股东权力过于集中而损害公司利益等行为缺乏有效的救济方案，即使有些原则性的规定，如《公司法》63条规定，董事、经理、监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损害的，必须承担赔偿责任，但因缺少具体的可操作性的标准，也很难起到应有的制约作用。而且这一规定与《公司法》在法律责任部分所列举的公司董事、监事、经理因违法需承担的责任（第214及215条）也不一致。法律责任部分规定董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入、侵占公司财产等，未构成犯罪的，应没收违法所得，退还公司财产，由公司予以处分，未提到赔偿责任的问题。董事、监事、经理违法，侵害股东及公司利益，却只需退还原本就不属于他的违法所得，所担责任明显偏轻，根本达不到威慑效果。
三、我国确立独资公司制度的必要性
虽然目前我国独资公司在有限责任公司中所占的比例较小，并且现行的独资公司制度存在着诸多缺陷和不足，但它对我国经济体制的改革及与国际经济的接轨所起的作用却不容忽视。
（一）在立法上明确了独资公司的合法地位，为在国家投资领域创设和改建独资公司提供了法律依据，尤其是为了传统国有企业转变经营机制，与其他经济主体开展公平竞争提供了一种重要的组织形式。我国传统国有企业是依据《全民所有制工业企业法》及《企业法人登记管理条例》设立的企业法人，但受计划经济体制的影响，投资主体不明确，无权利的具体行使者和责任的具体承担者，在我国经济体制的转轨过程中，大多数国有企业难以适应日益激烈的市场竞争。国有独资公司投资主体的单一性及责任的有限性正好弥补了传统国有企业的弱点，为传统国有企业平稳过渡为现代企业提供了一种切实可行的组织形式。虽然国有独资公司的最终所有者也是国家，但通过在国家与公司之间塑造一个代表国家进行投资的主体（即国家授权投资的机构或国家授权的部分，通常表现为国有资产投资公司或资产经营一体化的企业集团），把原来分散行使的投资者的权利相对集中起来，明确了投资主体。而且国有独资公司依《公司法》设立和运营，投资者仅以其投资额为限对公司承担有限责任，国有独资公司拥有投资主体投资所形成的全部法人财产，独立自主经营，并以公司全部资产对外承担责任，从而明确了独资公司独立法人的权利、义务，为国有独资公司与其他公司制企业在国际、国内市场上的公平竞争创造条件。
（二）有利于鼓励外商投资，开辟吸收利用外资的新渠道。根据我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》的规定，目前，外国投资者在我国境内投资，主要有三种形式：中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业，这三种形式的外商投资企业均可采用有限责任公司的形式。从实际操作来看，虽然《外资企业法》与最早颁布的《中外合资经营企业法》相隔了7年， 但外资企业中的外商独资有限责任公司形式最受外商欢迎，因而在外商投资企业中所占比例最大。如我市目前共有外商投资企业2915户（含台、港、澳资），其中外商独资有限责任公司就达2026户，占总数的69.5％。对于那些想到中国投资，又不愿陷入复杂的中国式人际关系网或不想与他人分享利益或基于知识产权的自我保护目的的外国投资者，承担有限责任的外资独资有限责任公司是他们最愿意选择的一种企业形式。而我国通过这一企业形式的确立，吸收利用了大量的外国资本，对增加出口创汇、加快对外开放、与国际经济接轨、促进经济建设具有重要意义。
（三）有利于我国公司立法与国际惯例接轨。独资公司形式已经被越来越多的国家立法所承认。二次大战以后，西方主要国家立法相继发生变化，先是承认“事实上的一人公司”，后又允许设立“一人公司”。之所以出现“事实上的一人公司”，是因为法律虽然要求设立公司须有两人以上，但法律又允许股份依一定条件转让，这就为公司的全部股权通过转让集中到一人之手奠定了合法的基础。允许设立一人公司的先例首开于20世纪50年代前的美国少数州，后丹麦、联邦德国、法国、日本等国均通过法律，允许设立“一人公司”。如《美国标准公司法》第53条规定：公司创办人，一人或数人，本州公司或外州（国）公司，一经签署并向州国务卿递送两份公司章程，即可充当公司创办人。联邦德国《有限责任公司法》第1条规定：有限责任公司，可按本法规定， 为任何合法目的，由一人或数人设立。我国虽然对独资公司的投资主体及适用范围作了诸多限制，但至少在公司立法上确立了独资公司的合法地位。随着我国加入WTO ，许多不适应新经济形势的法律、法规将作修改，现行独资公司制度的确立及其十几年的实践经验为今后有关制度的修改和完善奠定了基础。
四、几点建议
（一）建议打破所有制界限，在《公司法》中设独资公司专章，根据独资公司的特点，对独资公司的投资主体，适用范围、注册资本、组织机构及其职权、议事规则等等作出系统规定。1、投资主体及适用范围。独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，适用范围不宜过广，需要采取一定的限制，但不能以投资主体所有制性质的不同作为限制的标准，应从有限责任公司的本质属性上予以考虑。一般的有限责任公司具有人资两合性的特点（即兼具合伙企业合伙人之间相互信任的人合性特点及股份有限公司资金联合的资合性特点），而独资公司因其只有一个投资主体，无需考虑人合因素，因此对于一些人合因素起主要作用、又有必要选择有限责任形式的行业，如生产特殊产品的企业及某些特定行业、高新技术企业或以知识产权的企业，应当允许投资主体采用独资公司的形式；对于那些资合因素起主要作用的行业，除因受让股权而形成的事实上的独资公司应有条件允许其存在外，不应允许设立独资公司。2、注册资本。应根据企业经营范围来确定其所需的注册资本。生产特殊产品的企业或属于特定行业的企业，国家对其注册资本有特殊要求，或国家对利用高新技术、知识产权等有特殊规定的，从其规定，其余的应遵守《公司法》对有限责任公司的法定资金要求。3、独资公司的内部组织机构及其职权和议事规则，仍应按照有限责任公司分立制衡原则，以决策、执行、监督三权分立的模式来设置，其中监事会应全部由职工代表组成（规模较小的企业可只设一至二名职工监事，规模较大的企业（人民币1000万元以上）应设职工监事会，并赋予职工监事代表公司诉讼的权利，当股东或董事（会）的行为直接损害公司及债权人的利益，公司的任一职工监事有权代表公司提起诉讼，要求追究股东或董事（会）的责任。
（二）尽快完善有关法律、法规，加强对独资公司的内外部监督。1、加强法律条文间的衔接与一致，对于股东投资比例的问题应与股东表决权制度综合起来考虑，防止不法分子利用法律漏洞，设立“变相独资公司”，保证法律的权威和有效；2、因独资公司股东的单一性，容易形成专权，因此对独资公司股东的监督力度应大于一般的有限责任公司，防止因股东行为不当或失误损害公司及债权人的利益，破坏社会经济秩序。（1）建立股东有限责任的例外制度。借鉴国外有些国家的作法，规定股东有限责任的例外情况，即股东承担有限责任应具备两个前提：公司应是独立的主体；股东的行为是规范的。缺少任一前提，股东均应承担无限责任。对于因受让股权而形成的事实上的独资公司，则可借鉴意大利等国家的作法，规定更为严格的条件，即：如因一人单独持有公司股份而致公司丧失了偿债能力，那么该股东就应从自己获得公司所有股份时起，对公司的债务承担无限责任（即使此时公司是独立的主体且股东的行为是规范的）。通过这一规定，就可使有关独资公司的投资主体及适用范围的规定与《公司法》第35条“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”的规定统一起来。（2 ）建立严格的减资制度。我国目前《公司法》对公司减资的条件没有具体的规定，基本上是由股东自主决定的，既没有规定公司在什么情况下必须减资，也没有规定在什么情况下必须用某种方式减资，因此在实践中，往往有些公司净资产已为负数但仍可通过工商机关的年度检验，对社会交易安全造成了隐患。鉴于独资公司较一般的有限责任公司更易出现股东侵犯公司利益的情况，在日常监督中应加强对公司净资产的管理。当公司净资产少于注册资本达一定比例时（如少于50％），可将企业划为B类企业，加强监督，如少于30％，则应要求公司作相应的减资登记，如减资后公司资本少于《公司法》规定的最低资本额时，应要求企业注销或予以吊销。3、尽快完善董事、监事、经理失职追究制度。独资公司单个投资主体的特性同样很容易导致董事、监事、经理职责和权限过大或过小，走向两个极端。因此应尽快完善董事、监事、经理失职追究制度，制定出切实可行、操作性强的标准，例如可按照给公司造成损害金额的一定比例来确定赔偿标准等，以增强董事、监事、经理人员的责任感，规范他们的行为，最大限度地实现股东、公司、董事、监事、经理人员及社会利益四方面的统一。