论公益性内部举报的制度设计，本文主要内容关键词为：公益性论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，我国食品、药品等领域的安全事故频发。实际上，如果在事故发生前采取有效监管措施，那么很多事故是完全可以避免的。但是，多数内部人士知情不举，即使偶尔有人揭发，其正当权益也往往得不到有效保障，甚至会陷入被“清查”的悲惨境地。因此，如何激励内部举报且有效保护内部举报人、如何在公共利益与组织利益之间进行合理权衡，是提高组织体自我净化能力和社会安全水平的重要问题。所谓内部举报，是相对于某组织的外部或社会人士的举报而言的，它是指组织内部人士将其所在组织的违法犯罪等不良行为向一定监督机构反映以求纠正的行为。按照举报人身份的不同，内部举报大致可分为企业员工的内部举报和国家公务员的内部举报两种，两者虽然在原理上有共通之处，但是后者的举报行为还需要进一步遵循公务员法等法律的特别规定。在本文中，笔者拟以前者为重点，探究我国公益性内部举报的制度设计问题。 一、公益性内部举报制度化的必要性 在现代社会，随着组织体的日趋完善以及组织规模与复杂程度的日益扩大与提高，组织体违法的可能性也在相应增大，而监管者发现和阻止组织体违法行为的难度也在加大。在应对各种违法行为时，加强监管固然十分重要，但监管却常因难以获取内部不良信息而缺乏成效。在精简机构的背景下，有限的执法人员也降低了发现不良信息的可能性。从严刑峻法角度看，外部监管或许可以暂时收到威慑效果，但也可能因信息不足而导致重罚缺乏实效性，并且因过分加大惩罚力度而可能与比例原则相抵触。① 虽然企业负有社会责任，应当遵纪守法，但是法律的执行需要知情人合作。企业内部人士因熟悉内部情况而有其特殊优势，若能恪尽职守，关心企业的健康发展，抑或具有社会良知，愿意呵护社会安全，便可以在早期向适当的监督机构通报企业的相关不良信息，成为有效监管的支持者。对于企业而言，内部人士在遵循适当的程序进行举报时，由于他们首先接触到企业管理者的不良行为，因此在危害事实进一步扩大之前举报，实际上是给管理者一个及时改正不良行为的机会。②内部举报与内部监督、审计等制度一样，有助于使企业变得更透明、更负责，从而提升企业的道德水准，推动其良性发展。然而从诸多内部举报事件来看，内部举报即使是在维护公共利益，也可能引发诸多问题。 首先，举报人的权益难以得到保障。受举报影响最大的可能是举报人，他可能因此而被减薪、调职、解雇，无法继续从事同一甚至同种职业。举报人还要承受同事乃至社会公众的冷眼歧视，甚至惨遭杀害。其次，企业利益容易受到损失。内部人士往往根据法律、合同或行业规则负有保密义务，如果将工作过程中得知的信息泄漏给与予职务无关的第三人，那么将损害企业在市场中的竞争利益。另外，如果内部举报的信息虚假，一旦处理不当，也会给企业利益带来不利影响。再次，企业与举报人之间的信任关系难以得到维系。“和为贵”是社会的基本价值之一。很多内部举报都是将企业的重要信息或与企业有关的个人信息泄漏于外界。举报人之所以能获取或接触到企业的重要信息，往往是因为组织或上司对其有着信任和期待。内部举报无疑会破坏这种信任关系。并且，工作单位连接着紧密的关系网和亲密的友谊，举报人一旦揭发企业的弊端，就很可能影响他人利益和企业利益，甚至还影响自己的人际关系。故而，内部举报亟须从制度上予以规范，且其制度设计不仅涉及内部举报人的保护问题，而且涉及企业的解雇权和惩戒权与公共利益之间的权衡、企业名誉权、劳动者的保密义务与举报之间的冲突等诸多问题。 或许有人认为内部举报在我国目前还不合时宜，或许有人担心内部举报的制度化会破坏正常的社会伦理认知。应当说，这些顾虑均非空穴来风，均应成为公益性内部举报制度设计的前提性考虑因素。 社会和组织的发展有一定的经验可循。研究表明，在战后社会复兴时期、高度发展时期以及和平安定时期，国家、企业与个人的关系是不同的。“在国家和企业作为社会构造而予有意维持的时代，国民在组织内的地位非常低，而组织的发展优先，此时个人的举报是不大可期待的。而在现代社会，国民成为社会构造中法律优先标准的中心，国民作为个人，容易率直地反映国家和企业的不祥之事，内部举报亦因此会增加。”③反观我国，虽然目前正处于经济高度发展的阶段，但是诸多社会安全事件表明，其发展过程中存在诸多问题，亟须从国家、社会和企业等多方面进行共同治理，以探索社会的健康发展之道。可以预见的是，当市场经济日趋成熟时，劳动者权益的保障会日渐增强，社会的诚信和良知会逐步恢复，社会的自我净化机制渐趋形成，相应地，各种公益性举报也会逐渐增多。由此，作为对这种状况的回应，将内部举报制度化，努力在公共利益、个人利益与企业利益之间进行合理权衡，就成为现实之需。实际上，我国目前共有11个省和自治区已经制定了保护公民举报行为的专门条例，④在食品安全、税收等各个领域也制定了大量涉及举报的行政规章。⑤这也说明，社会上对举报是有一定共识的。但问题在于，我国当前关于内部举报的立法过于粗疏，远不足以给举报人以充分保护，也不足以在企业利益与公共利益之间提供适当权衡。相对而言，国外的公益性内部举报有较成熟的立法经验。由此，结合我国实情，适当借鉴国外经验，制定统一的公益性内部举报法是可行的途径。 二、公益性内部举报立法的国外经验 随着经济的发展和社会的日趋成熟化，国外公益性内部举报立法已初具规模，各国有关举报人保护的制度也有一定的共通之处，可为我国公益性内部举报立法提供一定的借鉴。 (一)国外保护内部举报人的立法潮流 在国外公益性内部举报的专门立法中，美国是较早从法律上对内部举报人进行保护的国家。美国法律中的内部举报包括两大系统。一个系统是旨在保护国家财产的《虚假请求法》。⑥该法允许与政府无隶属关系的人代表政府起诉，向在政府项目中欺诈政府钱财的人追讨国家资产，胜诉时可获得损害赔偿额15％～30％的奖金。因为企业内部人士容易知道企业舞弊的情况，再加上有奖金的激励，所以其往往成为内部揭发者，能够提起返还公款的诉讼。⑦另一个系统是旨在保护雇员权益的《揭发者保护法》。⑧后一系统又有两种类型，一是针对政府机构的内部举报，另一个则是针对民间机构的内部举报。就前者而言，美国对公务员举报的特别保护立法起源于1970年代。1978年的《文官改革法》⑨正式规定了公务员揭发弊端行为受法律保护，禁止对揭发者打击报复，并设立特别检察官办公室，负责保护揭发弊端行为的公务员。1989年美国又制定了世界上第一部专门的《揭发者保护法》。1994年美国国会制定了《特别检察官办公室再授权法》以减轻揭发者的举证压力。就后者而言，美国对于民间机构的内部举报虽然没有形成统一法律，但是在环境、核能领域的民间机构、上市公司和证券公司等领域则存在30多部对内部举报进行法律保护的联邦法，如《大气清洁法》、《水污染控制法》、《有毒物质管理法》、《能源重组法》等。⑩特别是基于对“安然事件”(11)的反思，2002年美国国会快速通过并施行了《企业改革法》(12)，对上市公司、证券公司设置了严格规定，规定了对因告密而遭解雇者的救济方式。 继美国之后，澳大利亚所有的州和领地也陆续制定了涉及内部举报的法律。(13)它们绝大多数都指向政府机构的不良行政、腐败浪费、违法行为等，仅有极个别法律将其保护范围扩大至私人企业。联邦层面曾在2002年将针对公共机构的《公益披露(揭发者保护)法案》提交至参议院审议，但未能获得通过。2004年澳大利亚修改公司法时，为公司员工的举报提供了一定的豁免和职位保障。(14)2013年，针对政府机构的《公益披露法》最终获得澳大利亚国会的通过。(15)另外，英国在1998年制定了不分公私、不分行业领域的综合性的《公益披露法》。(16)新西兰和南非均在2000年制定了综合性的《披露保护法》。(17)加拿大在2005年制定了《公务员披露信息保护法》。(18)加纳在2006年制定了综合性的《揭发者法》。(19) 在英美法系之外，韩国于2001年制定的《反腐败法》也建立了向直属于总统的反腐败委员会的内部举报制度。2011年韩国国会制定了专门的《公益举报人保护法》。(20)日本在2004年制定了综合性的《公益通报者保护法》对内部通报人进行特别保护。(21)这些或许可以视作英美法系之外立法潮流的开端。 在国际组织中，经济合作与发展组织在2000年改版的《跨国公司指导纲领》中指出，企业从业人员善意地向管理者、或者适当的公共机构通报违反法律、指导纲领、企业方针的做法，应克制对其进行歧视或惩戒的行动。(22)2004年的《企业治理原则》指出，利害关系人(包括个别从业人员及其代表的团体)可自由地向董事会通报其对违法或不合伦理的做法的疑虑，利害关系人的权利不得因此而受损。(23)2005年年底正式生效的《联合国反腐败公约》第8条第4款也规定：“各缔约国还应当根据本国法律的基本原则，考虑制定措施和建立制度，以便于公职人员在履行公务过程中发现腐败行为时向有关部门举报”。(24)可以说，国际组织正在致力于构建实现公共机构与私营机构更为透明而负责的机制和制定对内部举报人的行为加以规范的法律。由于国外内部举报立法比较复杂，以下笔者选择英国和日本的内部举报立法加以阐述。 (二)英国的《公益披露法》 英国在制定统一的《公益披露法》之前，一直利用普通法对公益性内部举报人进行保护。后来之所以仍然要制定一部专门的综合性法律来保护举报人，是因为考虑到以下四方面因素：(1)1990年前后，英国发生了铁路事故、银行舞弊等一系列大型企业违法犯罪事件。在每一个案件中，雇员虽然都有可能在事前阻止不幸事件的发生，但是均因怕通报之后遭致不利对待而未能通报。(2)雇主常常对内部举报人进行不公平对待，并且在文化上对内部举报人存有很深的偏见，将其视作背叛者。(3)以前的法律保护不充分，如虽然《雇佣保护(统一)法》规定了雇主如解雇披露劳动环境中健康安全问题的劳动者是不公正的解雇以及不得对劳动者进行报复，但是其保护的对象仅限于劳动环境中的健康安全问题，而不包括其他内部举报问题。(4)普通法的判例并未给内部举报行为的正当性确定一个明确标准，其判断仍然需要综合考虑信息披露的重大性、信息的隐匿性、披露相对人、举证程度、披露目的、披露时间等诸多因素，对于在何种情况下方可披露信息亦缺乏明确的标准。(25)故而英国于1998年7月通过了《公益披露法》，作为对《雇佣权利法》的修改补充，并于1999年7月2日起施行。《公益披露法》不是就具体类型和具体事项的特别立法，而是可普遍适用于各种领域的一般法，该法适用对象十分广泛，扩大了《雇佣权利法》上的“劳动者”概念，将劳务派遣者、国民卫生服务中所派遣的医师、研修生以及公务员均囊括其中。(26)后来的判例还将保护范围扩大至雇佣关系已经结束的过去的雇主。(27)披露的行为包括：(1)犯罪；(2)违反法定义务；(3)不正当行为；(4)危害个人健康和安全；(5)破坏环境；(6)隐匿上述信息，不论这些行为发生的场所是否在英国，不论是否适用英国法，均可披露。(28) 《公益披露法》将内部举报分为对内举报和对外举报两种，并规定了不同的保护要件。在对内举报中，对雇主、法律顾问、大臣等披露信息，仅需善意性要件即可；(29)举报人向指定机关等披露信息，则须在善意性要件之外加上合理性要件，即有合理的理由相信不良行为属于指定机关管辖、披露的信息与其中的主张实质上是真实的。(30)在对外举报中，举报人披露信息时则须在善意性、合理性要件之外再加上以下三个条件：(1)并非为私利披露信息；(2)有合理的理由相信在向雇主和指定机关披露信息时将遭受雇主的不利对待；或者在不存在指定机关时，有合理的理由相信向雇主披露信息时证据将会遭到破坏和隐匿；或者之前实质上已向雇主或指定机关披露过；或者信息的性质特别重大；(3)从信息披露相对方的身份，不正当行为的严重性、持续性、再发生的可能性，雇主对第三人的保密义务，劳动者、雇主与指定机关的行为，雇主有无内部举报程序可用等各种情况来判断披露是否合理。(31)相对而言，举报人向雇主、大臣、指定机关披露信息的要求则较为宽松。在信息披露符合法律规定时，如雇员因披露受保护的信息而被解雇，此将被视为不当解雇；(32)即使没有被解雇，信息披露者也有权不受不利对待；(33)在晋升、加薪、调职、惩戒等方面受到不利处理者，亦可向劳资裁判所起诉。(34)《公益披露法》还规定了临时救济机制。雇员如因披露受保护的信息而遭解雇，可向劳资裁判所申请临时救济，当劳资裁判所认为该申请合理时，可向雇主下达再聘用、复职、继续雇用的命令。(35)如此，便可给遭受不利对待的雇员以迅速的救济。另外，关于不利处理的举证责任在雇主一方。(36) 英国的《公益披露法》虽然与美国法同样保护揭发者，但是对诸多内容的保护更为有力。它不仅适用于公务关系，而且适用于民间机构；它不仅适用于国内的违法行为(美国仅限于此)，而且扩大适用于国外的违法行为；它还规定了对隐匿行为的监督取缔。(37)当然，英国的《公益披露法》既不鼓励也不抑制举报，而只是保护善意的举报人免遭不利对待，减少企业对举报行为的限制。(38) (三)日本的《公益通报者保护法》 内部举报在日本被称为“内部告发”，指知情人将组织内部的信息通报给一定的监督主体。与英国相似，日本在制定统一的《公益通报者保护法》之前，也是通过判例来保护内部告发者的。日本最高法院曾指出，雇主在行使惩戒权和解雇权时，在具体案件中，如果欠缺客观合理理由，且社会一般观念无法认可，那么雇主的惩戒权和解雇权就因滥用而无效。(39)法院通常综合各种因素来判断内部举报行为的正当性。例如，在著名的大阪泉市民生活协会内部告发事件中，法院指出：“内部告发在内容不当时，就有严重打击被告发组织名誉、信用等的危险性，而在内容真实时，又能成为改善组织运营方法等的契机，有必要与内部告发者的人格权、人格利益和表达自由等相协调，综合考虑内部告发的基本内容是否真实、内部告发者是否具有相当的理由相信是真实的、内部告发的目的是否具有公益性、内部告发的内容本身对该组织的重要性、内部告发的手段和方法的相当性等因素；在认为该内部告发正当时，即使该组织的名誉、信用等受到损害，该组织也不得以内部告发为由惩罚或解雇告发者”。(40)然而，也正是由于这种综合判断的不确定性，再加上内部告发者还要承担举证责任，内部告发者对在遭受解雇等不利对待时恢复自身权利的预见可能性非常低，因此内部告发的积极性很难被调动起来。21世纪初，日本发生了一系列企业不良经营事件。时任日本国务大臣的竹中平藏指出：“近年来，以食品的虚假标识事件为首，相继发生了危害国民生命和身体、侵害消费者利益的违法犯罪行为。这些企业的违法犯罪行为多数是以企业内部关系人的通报为契机而得以公开的。据此，既然要确保企业遵守法令、实现国民生活的安定，就有必要完善公益通报制度，使劳动者不会因公益通报而遭到解雇等不利对待。这已成为迫切的课题”。(41)鉴此，日本于2004年6月18日颁布了《公益通报者保护法》，其参考的对象就是英国的《公益披露法》，且根据日本社会的实际状况作出了一些调整，两者的差异或许值得思考。 日本国会采用的是“公益通报”概念，而非“内部告发”的俗称，这主要是基于“内部告发”这一概念本身包含多重内容，如为泄私愤、报私仇的告发，与自己有关联的告发(相当于自首)等，而法律要保护的、真正能成为问题的只是基于公益的告发，故而加以限定。《公益通报者保护法》规定了公益通报的条件和对通报者的保护措施。该法通过禁止因公益通报而对通报者作出不利处理，以及规定与公益通报相关的企业和行政机关应该采取的措施，对公益通报者进行保护，并使保护国民生命、身体、财产等利益的法令得以遵守，进而促进国民生活的安定和社会经济的健康发展。(42) 《公益通报者保护法》也是一部不分公私、不分事项的综合性法律。该法的保护对象主要为劳动者，也就是企业或事务单位中的所有职业种类的人，同时也包括一般职位的公务员在内，但对后者的行为尚需适用《国家公务员法》、《国会职员法》、《自卫队法》和《地方公务员法》等法律。 日本公益通报的事实包括两类：(1)某些犯罪行为，即违反《刑法》、《食品卫生法》、《金融商品交易法》、《关于农林物资规格化和质量标识正当化的法律》、《大气污染防治法》、《废弃物处理和清扫法》、《个人信息保护法》以及其他政令规定的400多种关乎个人生命和身体保护、消费者利益、环境保护、公平竞争等方面法律的犯罪行为。(2)违反依上述法律规定所作的处理成为第(1)项事实时，作为该处理理由的事实。由此看来，并不是所有违法行为或者违反职业伦理的行为都能成为内部通报的事实，而是仅限于应予刑罚强制的重大违法行为，从适用范围上看要窄于英国的《公益披露法》。有学者批评指出，如此限定之后，有的行为将不是《公益通报者保护法》规范的对象，社会上的不当行为也在保护对象之外。即使在结果上属于犯罪事实，在告发时也往往难以判断该事实是否属于犯罪行为。故而，要想不使公益通报萎缩，那么扩大公益范围、打开更多法律适用入口就是很重要的。(43) 《公益通报者保护法》第3条把通报的对象分成三类：(1)企业内部；(2)有处理或劝告权限的行政机关；(3)新闻媒体和消费者团体等其他外部机构。因为向企业内部通报不会产生因虚假通报而导致企业形象受损等弊端，所以法律针对向企业内部通报与向企业外部通报规定了不同的要件，以上述第三种通报方式的要件最为严格。向企业内部通报，仅要求符合善意性要件，即不以获取不正当利益、损害他人以及其他不正当事由为目的，“相信事实发生了或者真的要发生时”即可通报。(44)向行政机关通报除了要符合善意性要件外，还要求具有相当的真实性要件，即“有相当的理由足以相信事实发生了或者真的要发生时”方可通报。向其他外部机构通报除了要符合上述要件，还需要满足更多条件，具体包括：(1)具有相当的理由足以相信采取上述两种方式通报将遭受解雇等不利对待；(2)具有相当的理由足以相信向内部通报将有证据被隐匿、销毁、伪造、变造之虞；(3)企业无正当理由要求不得通过上述两种方式进行公益通报；(4)书面向内部通报后20日内没有接到调查通知或者企业内部无正当理由不进行调查；(5)具有相当理由足以相信存在危害人生命、身体的迫切危险等。(45)此外，法律也要求通报者努力避免给他人的正当利益或公共利益造成损害。(46)行政机关在接到通报后，负有进行必要调查、采取适当措施的义务；如果被通报的通报机关有误，行政机关有义务告知通报者有权处理的行政机关。(47)上述规定表明，法律力图通过设计通报程序对公益与企业的正当利益作出适当权衡。 《公益通报者保护法》一方面要保护公益通报者，另一方面也要确保法令的实效性，而要实现这一双重目的尚须在诸多价值与原则之间进行适当权衡，为此，该法才架构了上述内部通报的构成要件。符合《公益通报者保护法》规定而进行内部通报的，就构成了民法、劳动法上诚信原则、保密义务等的例外，同时也构成了刑法和民法上毁损名誉的阻却事由，因此，行政机关理应依据法律提供相应的保护。(48) 三、我国设计公益性内部举报制度的考虑因素 (一)公益性内部举报的立法根据 公益性内部举报的立法根据何在，对此众说纷纭。立法根据不同，制度设计的方向和内容也会有所差异。概括而言，在我国学术界，关于公益性内部举报的立法根据大致有两种学说，即“权利说”和“权利义务综合说”。持“权利说”的学者认为，举报的直接根据是宪法上的监督权，该说指向的是对国家工作人员的举报。(49)而持“权利义务综合说”的学者则认为，举报既是公民的权利，也是公民的义务，该说多指向犯罪侦查领域的举报。(50) 笔者认为举报的立法根据问题较为复杂，这里要区分举报的主体和对象。针对国家机关和国家工作人员的举报，公民的举报毫无疑问属于《中华人民共和国宪法》第41条监督权保护的基本权利。然而如果是公务员就内部不良信息作出的举报行为，其性质如何就存在争议。在日本法上，公务员内部举报是其法定义务。日本的《刑事诉讼法》第239条第2款以及《反垄断法》第73条等法律均明确规定，公务员在履行职务过程中相信有犯罪情形时，有义务举报，这是其保密义务的例外。当然，如果出现不作为，也没有惩罚，虽然可以作出惩戒处分，但是鲜有实例。(51)在美国，2006年之前法院基本上都是运用宪法第一修正案所规定的言论自由为内部揭发者提供保护的，转折点是2006年联邦最高法院对“塞巴洛斯案”(52)的判决。联邦最高法院在该案中指出，如果政府公务员所举报的言论与其职责相关，公务员因而被其服务的机构解雇的，那么由于这时他并非以公民身份举报，因此不可寻求第一修正案的保护，遭受惩罚的公务员也无法获得宪法的保护。(53)判决一出，舆论哗然，国会迅速通过法案，试图消除“塞巴洛斯案”的影响。但小布什总统却以国家安全为由否决了该法案。(54)此后，类似的法案多次被提交至国会审议，直到2012年11月27日，奥巴马总统才签署了《揭发者保护加强法》，(55)该法将提供的保护扩大到联邦职员。 此外，对于企业员工举报其所在企业的不良信息，该举报的性质也存在一定的争议。在日本，一种观点求诸内部举报人的言论自由，另一种观点则求诸国民拥护宪法的义务，还有一种观点与前两种观点并不排斥，而是并行不悖，即指出内部举报既是举报人的权利也是其义务，对内部举报人的保护制度就是定位于促使其行使权利、履行义务的构造。(56)但问题是，言论自由通常是针对国家来主张的，企业员工能否对其所在企业主张言论自由呢？欧洲人权法院的回答是肯定的。英国的雇员虽然没有内部举报的宪法权利，但是可以依据《欧洲人权公约》第10条规定的表达自由寻求支持。(57)应当说，将举报行为权利化有必要的原因在于：第一，在雇主声称举报人已违反劳动合同的明示或暗示规定时，可以对抗雇主的要求；第二，雇主以雇员泄露机密信息为由解雇雇员的行为就是违法行为；第三，雇员受到雇主的不利对待时，有权获得赔偿；雇主负有举证责任去证明没有因公益性举报而施加惩罚；第四，因公益性举报而解雇的人员将获得各种充分的保护和救济。(58) 笔者认为，将言论自由作为举报行为统一的法定根据是妥当的。言论自由有两个方面的价值：一是自我实现的价值；二是自我统治的价值。(59)劳动者基于形成和发展自己人格的需要就企业的不良行为进行举报，因此受到言论自由的保护。举报国家机关和国家工作人员是劳动者促进形成公共舆论、参与政治、实现民主的方式，因此受到言论自由的保护。(60)从言论自由角度来重新理解内部举报，有学者认为，它在立法上的影响主要体现在以下三个方面：第一，保护的对象是谁？由于言论自由并不仅仅是企业内部人士的自由，而且也是一般国民的自由，因此，如果承认言论自由，那么保护的就不仅包括内部举报人的自由，而且还包括公共利益。在立法上，保护的对象就不限于企业内部的劳动者，还包括其他人，如消费者、企业的交易对象等。第二，保护的要件与毁损名誉的违法性阻却要件完全相同吗？毁损名誉罪保护的是少数人的利益，而公益性举报维护的是公众的健康、安全等多数人的利益。公益性举报的利益应该高于维持企业秩序、名誉的利益。因而公益性举报的违法性阻却要件应比毁损名誉的违法性阻却要件更为缓和。第三，有哪些行为属于受保护的举报的对象？从言论自由的角度来说，保护的对象不限于举报违法犯罪的行为，还包括对企业的批评性意见等。(61)从言论自由的角度把握公益性举报确实会在制度设计上带来一些不同。当然，其中所说的保护名誉权，看似保护的是少数人利益，实质上保护的却是一般法益。 由此，员工进入企业并未丧失言论自由，但须受到限制。限制的程度取决于员工的言论自由与企业利益的权衡，这种权衡应当由立法完成。在公益性内部举报制度的设计上，立法机关以公共利益与企业利益的衡量为基础，设计出举报的若干要件。只要具备相应的法律要件，法院就不必考虑举报人的言论自由、保密义务以及企业名誉权等因素之间的权衡问题，举报人自动胜出，如此方可减轻举报人的顾虑。举报人所维护的是公共利益，此具有一定的优先性。 (二)内部举报正当性的判断 内部举报是否具有正当性，是举报人能否获得法律保护的前提。内部举报正当性的判断标准，也是在设计内部举报制度时必须考虑的最重要因素。 1.举报内容的真实性。在举报内容上，已经发生、正在发生或可能发生的不良行为，均可成为举报的内容。对于究竟能举报什么样的内容，英国法采取了概括列举的方式。(62)而日本法则以逐个法律为判断标准。相对而言，前者更为概括，后者更为审慎。从保护举报人的角度来说，美国式的规定较为可取。它虽然规定的事由不多，但较英国法更为概括，即管理不当、浪费公款、滥用职权。相应地，举报人在判断时更为简便易行。当然，如果国家要建立专门的举报系统，为了减少核查成本，提高纠错效率，重大不良行为较适合成为举报内容。 内部举报的内容只有具有真实性，才能赋予内部举报以正当性。为了保证举报内容的真实性，举报人有必要收集资料和证据加以证明。但是，不同的举报人在信息收集能力上是有差别的。有权机关在判断举报内容的真实性时，应当考虑不同举报人信息收集能力的差别。只要举报人有一定的理由相信举报内容属实，其举报就具有正当性。 这里还要区分诬告与误信。诬告是故意制造虚假信息，意图陷害他人。而误信只是囿于自身条件而错误地相信自己的举报是真实的。误信是被允许的，不能否定其举报的正当性，原因在于：一方面，举报的受理者有义务审查举报内容的真伪，举报并不能直接成为查处的根据；另一方面，举报人囿于自身的处境和地位，或许难以获得充分证明的信息。故而，只要举报人能证明自己有理由相信，哪怕是没有充分的理由，也可以举报，并且不会因此而承担法律责任。故而，在立法上，应明确“具有一定的理由”而非“足够的理由”，这样做既有利于审查者进行判断，也有助于打消举报人的顾虑。 2.举报目的的正当性。如果内部举报的目的在于纠正企业违法行为，维护公共利益，那么其目的就具有正当性。公益体现在哪里？就体现在那些被企业违反的法律、被企业侵犯的利益中。法律所保护的利益就是公益。至于发表与企业无关的言论影响企业的形象而被企业解雇的，则不应成为公益性内部举报立法所保护的对象，而仅仅是涉及企业内部人士有无言论自由的问题。在日本，举报人旨在批评企业的经营活动等而非纠正其违法行为，因而在侵害企业秩序时，判例的倾向是原则上以侵害企业秩序为优先，并不认可该内部举报的正当性。(63) 之所以内部举报要以公益性为目的，就是要防止通过举报机制来打击报复、泄私愤，破坏整个举报机制的正常运转。在英国的判例中，只要掺杂个人利益就不符合公益性要件。英国的《公益披露法》要求举报人在对内举报时具有善意，英国法律虽然没有界定“善意”，但在解释上则将不诚实、意图破坏组织或谋求增进个人私利排除在外。(64) 但应当指出，公益性可以有两种解释，其一是完全为了公益，其二是在服务于公益的同时，承认有个人利益的存在。在社会安全形势严峻时，放宽公益性的解释，有助于拓宽举报的信息来源。笔者认为，问题不在于举报人是否具有追求私人利益的动机，而在于举报的内容是否属实、是否侵犯公共利益。只要其带有公益性内容，就应当符合举报目的的正当性。 3.举报方法的妥当性。面对企业的不良行为，举报人在举报时也要考虑各种因素，选取适当的举报手段、方式和程序。法律须明确地给举报人提供指引。 举报人要证明自己的举报具有真实性，就需要提供一定的资料和数据，为此往往要将企业的内部资料和数据以一定的形式带出来。然而这种行为却违反企业的从业规则，要受到企业的惩处。在日本的判例中，要综合考虑所带出资料的内容、手段、样态、程度、范围、利用方法、举报目的和内容等因素，来判断惩戒权是否被滥用。例如，医院的医师怀疑其他医师过多使用抗生素，就将病历等复制一份向保健所举报，因而遭到解雇。法院认为，未经许可将病历复印带出去，违反医院的从业规则，在道义上也是有问题的行动。但因该医师对诊疗方法是否适当存在相当程度的怀疑，为了验证其怀疑，也呈报给医院予以指导与改善。其诊疗方法是关乎患者生命和身体健康的问题，以此为由进行解雇过于严厉，属于滥用惩戒权。(65) 对于举报程序，国外立法多有关注，而国内立法几乎没有涉及。总体而言，国外多优先考虑企业内部的信任和纠错机制，然后在外部的监管机构和媒体等第三方主体之间作出区分。应当说，对内举报有它的作用。但问题同样存在，如果企业本意在于牟取违法利益，那么对内举报就是没有意义的。举报不仅提供了隐匿销毁证据的机会，而且也将举报人特定化或相对确定化，增加了遭受报复的风险。故而，对内举报渠道的优先性必须是有条件的。 外部的规制机构与新闻媒体等第三方也是有差别的。规制机构对监管信息更为敏感，判断力也较强，能在更广的视野中发现证据，且能更深入地调查。这是普通的私人所不具备的。从英国、美国、日本等国的立法来看，各国对向媒体等第三方举报均持消极态度，或不予保护，或施加严格的先决条件。(66) 当内部规则与外部规则同时存在时，就会引起制度间的竞争。到底谁能胜出，这由举报人的评价来决定。内部机制要想胜出，就必须有中立的组织，显示出具有不隐匿销毁证据等的诚实性、值得信赖的实绩，引入保证不予不利对待、甚至予以奖励的机制；同时，内部机制受理举报的人要诚实地处理，并负有保密义务。(67)各国的实践表明，在公益性内部通报立法实施之后，无论是企业还是国家机关，大多数都建立了机构内部的举报处理机制。不同的举报程序虽然权衡了各方利益，但是无疑也增加了举报难度，也平添了举报人的顾虑。并且更为重要的是，“过度关注程序的正确性会遮蔽在揭发不良行为中的公共利益。它只能成为决定是否保护的一个考虑因素、列举的向外举报的标准并不是决定性的，它只是表明裁判所需要特别考虑这些因素”。(68)过于复杂的程序设计会让举报人望而却步，但又不可以没有这种程序的要求，毕竟这是一个需要掂量各种利益诉求的机制。 最后，对于举报的方式，(69)我国一般鼓励实名举报，多数也允许无名举报。无名举报固然给举报人以安全感，但可能导致信任不足、不当指控、难以调查等问题。故而，原则上应实行实名举报，但接受举报的机构应当匿名化处理，以保护好举报人。 (三)公益性内部举报人的保护和激励 1.公益性内部举报人的保护方式。总体而言，对举报人的保护方式有：不得给予不利对待；积极探知举报人者应当予以处罚；对不愿意公开自己姓名和举报行为的举报人，不应将其列入证人范围；在信息公开时，对于举报人的姓名以及可推知的事实，公开必须取得举报人的同意。这里需要特别指出的是，除上述措施外，企业内部还应当设置专门的、相对独立的受理组织，这不仅是有效处理举报的需要，而且是保护举报人的必要之举。 在因内部举报而遭到不利对待的案件中，企业最经常主张的理由就是违反企业的保密、报告等内部从业规则。对此，立法应当明确，不正当行为不是秘密，不具有法律所保护的秘密的价值；从业规则限制举报路线者(限定于向本单位、上司、本机关报告)无效。当然，个别的行业因为需要特别保护其信赖关系，不得解除举报人的保密义务，如医生、律师、宗教人士等。 在举证责任上，国外先进的经验与我国的司法解释如出一辙。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。这在因内部举报而遭受不利对待的立法保护中，是可资借鉴的。 2.公益性内部举报人的激励措施。激励的方式多种多样，减轻处罚、奖励举报都是激励的方式，关键在于是否需要激励。国外立法多数要求公益性内部举报人不能是自己参与了违法犯罪者，这似乎是有意避免自首、立功和内部通报之间发生竞合。当然，按照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第67条第1款、第68条第1款的规定，对于自首(如实供述自己的罪行)、立功(揭发他人的犯罪行为)的犯罪分子，只是“可以”从轻或减轻刑罚，犯罪较轻的“可以”免除处罚。而《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第27条则规定“应当”从轻或减轻行政处罚。两相比较，可以发现《刑法》和《行政处罚法》之间的基本假设是有差别的。对于那些重大的违法犯罪行为，如果鼓励内部揭发，那么则公益性举报法可作出特别的规定，将“可以”改为“应当”，用以保护重大的法益。 我国几乎所有与举报有关的官方文件均规定了奖励的经济性诱导措施。(70)而与我们具有相似文化的日本，个别地方自治体也采取了奖励的做法，但日本国会在制定《公益通报者保护法》时最终没有采纳，这是值得关注的。究竟要不要给予经济性奖励，内部举报会不会给社会风气、善良风俗造成冲击，国家需要从社会伦理的角度加以适当的评估，而不可草率决定。奖励与否取决于不良行为的严重程度、社会文化的接受程度、对道德影响的程度等。 从举报人的实际情况来看，举报的风险大，并且隐性风险长期存在、难以证明，因而奖励在一定程度上是必要的，但奖励举报应限于重大不良事件，以减少对社会伦理的冲击，减少人们利用这一机制谋利，增加举报受理者的甄别核查成本。当然，具有较高道德素质的举报人不需要法律的鼓励，他们更需要的是法定的保护和补偿。 四、结语 我国的内部举报机制虽然存在，但是绝大多数都十分粗疏，对举报人的保护措施过于笼统，也看不到注意保护企业正当利益的迹象。因此，有必要制定一部专门的、不分领域的、不分公私的《公益性举报法》，一方面给举报人以充分的保护，另一方面也在企业利益与公共利益之间进行合理权衡。综合性立法有利于避免挂一漏万。对于公务员，以及其他特殊行业的雇员，可以在考虑个中特殊缘由后制定特别规则，提供必要的保护。在立法权限和形式上，公益性内部举报制度应当由全国人民代表大会及其常务委员会以法律的形式来确定，这是因为各种利益的权衡适合由全国人民代表大会及其常务委员会来完成，以实现民主正当性的要求，并且也只有法律才有足够的权限来破除对举报的不适当限制，才有足够的手段来保护应予保护的举报人、给予公益性举报以优先于企业名誉的法定地位、宣布民事合同中禁言条款无效、减轻举报人的举证责任、决定奖励与否等。 注释： ①(51)(67)参见[日]阿部泰隆：《内部告発の法的設計》，信山社2003年版，第26页，第77页，第42页。 ②(57)(58)(62)See David Lewis,Whistleblowers and Job Security,The Modern Law Review,Vol.58,No.2,1995,pp.208-221. ③[日]麻生利勝：《内部告発と組織の不本意な関係論》，《慶應法学》第11号(2008年12月)，第213页。 ④自1989年开始，广东省、安徽省、广西壮族自治区、陕西省先后制定了《保护公民举报条例》，河北省、江西省、海南省先后制定了《保护公民举报权利条例》，山东省制定了《保护公民举报权利的规定》，宁夏回族自治区制定了《公民举报保护条例》，湖北省制定了《保护公民举报权利的若干规定》，山西省制定了《保护公民举报权利的规定》。 ⑤例如，北京市、钦州市、乌海市等制定了《食品安全违法案件线索举报奖励办法》，国家税务总局、财政部制定了《检举纳税人税收违法行为奖励暂行办法》。 ⑥False Claims Act 1863,31U.S.C.§3729-3733。 ⑦我国在保护国家财产方面也有举报的规定，并且在举报的奖励方式上也有类似做法。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》第7条之规定。 ⑧Whistleblower Protection Act of 1989,PL 101-12(S 20)。另外，在1988年，美国也制定了《军队内部揭发者保护法》(Military Whistleblower Protection Act 1988,10U.S.C.§1034)。 ⑨Civil Service Reform Act of 1978,5U.S.C.§1101. ⑩参见[日]境新一：《内部告発者保護制度に関する諸問題》，《東京家政学院大学紀要》第43号(2003年8月)，第35-36页。 (11)参见《安然事件》，http：//baike.baidu.com/view/159250.htm?fr=aladdin，2014-01-20。 (12)Corporate and Criminal Fraud Accountability Act of 2002,15U.S.C.§7201. (13)(14)See Parliament of Australia Department of Parliamentary Services,Whistleblowing in Australia,No.31,2005,http://www.aph.gov.au/binaries/library/pubs/rn/2004-05/05rn31.pdf,2014-01-21. (15)Public Interest Disclosure Act 2013,C2013A00133,http://www.comlaw.gov.au/Details/C2013A00133,2014-01-21. (16)Public Interest Disclosure Act(PIDA),c.23. (17)参见程挽华、杨戊龙：《纽西兰揭弊保护之立法与救济程序》，《国会》2010年第4期。 (18)The Public Servants Disclosure Protection Act,S.C.2005,c.46. (19)Whistleblower Act,2006Act 720,http://www.parliament.gh/assets/file/Acts/Whitsleblwer％20Act％20720.pdf,2014-01-21. (20)参见[韩]韩相敦：《韩国反腐败法述评》，《环球法律评论》2013年第2期。 (21)该法自2006年4月1起实施。 (22)See OECD Guidelines for Multinational Enterprises(2000),ⅡGeneral Policies(9),http://www.oecd.org/investment/mne/1922428.pdf,2014-01-21. (23)See The OECD Principles of Corporate Governance(2004),Part OneⅣ(E),http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/31557724.pdf,2014-01-21. (24)United Nations Convention Against Corruption,§8(4),http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50025_C.pdf,2014-01-21. (25)参见[日]國武英生：《イギリスにおける公益情報開示法の形成と展開—労働者による内部告発と企業活動のあり方に関する一考察—》，《北大法学研究科ジュニアリサーチジャーナル》第9号(2002年1月)，第10-11页。 (26)(28)(29)(30)(31)(32)(33)(34)(35)(36)参见《雇佣权利法》第43K条。 (27)See Woodward v.Abbey National Plc,[2006]4All ER 1209,at para.65. (37)参见[日]森下忠：《イギリスの公益開示法》，《判例時報》第1696号(2000年2月)，第44页。 (38)See David Lewis,Ten Years of Public Interest Disclosure Act 1998 Claims:What Can We Learn from the Statistics and Recent Research?,Industrial Law Journal,Vol.39,Issue 3,2010. (39)参见日本最高裁判所判决1983年9月16日，载《判例時報》第1093号，第135页。 (40)日本大阪地方裁判所大阪堺市支部判决2003年6月18日，载《判例タイムズ》第1136号，第265页。 (41)《竹中国务大臣关于公益通报者保护法的旨趣说明》，《官報(号外)第百五十九回国会衆議院会議録》第28号，2004年4月27日，第6页。 (42)(45)(46)(47)参见《公益通报者保护法》第1条。 (43)参见[日]斉藤実：《我が国における内部告発者保護制度への提言》，《産能短期大学紀要》第38号(2005年6月)，第66-67页。 (44)所谓“真的要发生”是指发生通报的事实是迫切的，发生的盖然性很高。参见[日]上村秀紀：《公益通報者保護法》，《ジュリスト》第1274号(2004年9月)，第67页。 (48)在举证责任上，日本的《公益通报者保护法》并无特别规定。如此就要适用一般的民事举证责任原则，即“谁主张，谁举证”。然而，要公益通报者证明通报存在种种“相当的理由”是颇有难度的，让劳动者承担这样的举证责任有可能破坏公益通报制度的目的和效果。 (49)参见赖彩明、赖德亮：《加强公民举报权的制度保障》，《法学》2006年第7期。 (50)参见汤啸天：《举报人的权利与我国〈举报法〉的制定》，《人民检察》2004年第1期。 (52)(53)See Garcetti v.Ceballos,547U.S.410,410,2006. (54)有趣的是，1988年虽然里根总统对《揭发者保护法》发动否决权，但是1989年小布什总统的父亲乔治·布什总统却签字生效，使其成为现行法。 (55)Whistleblower Protection Enhancement Act of 2012,Pub.L.112-199. (56)参见[日]有田謙司：《地方公共団体における内部告発者保護制度—内部告発者保護法制の具体化のための検討—》，《山口経済学雑誌》第52卷第2号(2004年1月)，第62-63页。 (59)参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第152页。 (60)主张言论自由，并不排斥单位成为举报的主体。例如，《江西省保护公民举报权利条例》第18条第2款规定：“单位举报的，亦适用本条例”。 (61)参见[日]白石賢：《公益通報制度の体系的立法化に向けての一考察——内部告発者保護から公益通報制度へ》，《ジュリスト》第1234号(2002年11月)，第101-103页。 (63)(65)参见[日]水谷英夫：《“内部告発”と労働法》，《日本労働研究雑誌》第530号(2004年9月)，第16页，第16-17页。 (64)See Elletta Sangrey Callahan,Terry Morehead Dworkin & David Lewis,Whistleblowing:Australian,U.K.,and U.S.Approaches to Disclosure in the Public Interest,Virginia Journal of International Law,Vol.44,2004,p.879. (66)参见谢棋楠：《英美法国家对吹哨者合法爆料行为之认定》，《台湾劳动评论》2011年第1期。 (68)Lucy Vickers,Whistling in the Wind? The Public Interest Disclosure Act 1998,Legal Studies,Vol.20,2000,p.428. (69)举报的方式可以细分为以下四种：第一，具名公布，其身份一般是雇佣者(显名)；第二，以匿名为条件的举报，被通报者不公布举报人的身份(匿名)；第三，通过匿名信或电话等举报，即使是被举报者也不知道其身份(无名)；第四，内部人士为了自己的利益，以匿名为条件，向企业的竞争对手、新闻机构等将带给其利益的机构通报(告密)。参见[日]佐伯昇、杉本泰治編著：《技術倫理——日本の事例から学ぶ》，丸善株式会社2006年版，第123页。 (70)例如，2011年7月，国务院食品安全委员会办公室发布《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》，要求各地建立食品安全有奖举报制度。标签：法律论文; 英国法律论文; 公益组织论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 组织与机构论文; 正当程序论文; 社会问题论文; 公益企业论文;