证券犯罪案件的法律适用_法律论文

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一、关于股票贿赂犯罪数额的认定问题

如何认定股奈贿赂案的犯罪数额,是正确办理股票贿赂犯罪案件的关键。股票因其具有暴利性和套现的随意性,使其成为权钱(股)交易的新对象;又因其具有种类的多样性和交易的阶段性,给认定犯罪数额带来一定难度。从权钱(股)交易看,既有利用职权无偿收受股票的,又有按股票面值购买向社会公开溢价发行的股票的,以及不用认购证而直接按溢价购买以发行股票认购证形式向社会公开溢价发行的股票,其购股成本远远低于社会一般投资人;从收受股票种类看,既有收受股票的,又有收受股权认购证、股权证、股金收据以及以收人名义记载上市股票份额的股票帐户的;从收受的股票上市情况看,既有收受上市股票的,又有收受未上市股票以及暂不能上市交易的内部职工股票的;从收受股票套现情况看,既有收受的股票已转让的,又有未转让的,既有高于票面值转让的,又有低于票面值转让的。

因此,收受股票和股票套现中的这种复杂性,对股票贿赂案犯罪数额应如何认定,司法实践中认识各异。主要有三种观点:一是按票面值认定,即按股票票面上标明的金额为贿赂犯罪的数额。理由是:(1)股票具有风险性,盈亏不稳定,行受贿双方除能确定票面值外,对盈亏难以预料;(2)以票面值认定,标准统一,便于操作;(3)符合经济犯罪认定中就低不就高原则,办案主动。二是按帐面值认定,即按股份公司帐面上每一股代表的公司资本额为贿赂犯罪数额。理由是:(1)股票是一种财产权益凭证,代表一定份额的公司资本额,收受股票就其本质而言,是获得一定份额的公司资本额;(2)公司帐面资本额基本上处于确定状态,股票交易价格的高低,不影响帐面资本额的大小,以帐面价值认定贿赂数额比较稳妥。三是按市值认定,即按股票在特定时空范围内的市场价格为贿赂犯罪数额。理由是:(1)股票贿赂的核心是使受贿人通过股票得到以货币计算的利益,这种利益体现在股票交易价格即市值上,因此,收受股票时该股票的市值即为股票贿赂的数额;(2)受贿人何时套现、套现后盈亏是受贿人对股票权益何时实现的处理问题,不影响受贿数额本身。

上述三种观点均有失偏颇。(1)按票面值认定有悖于贿赂犯罪权钱交易的本质。股票是一种特殊商品,它表示对特定资本享有一定权利,并因此取得对资本所实现的剩余价值的相应部分的财产权,是一种虚拟资本,其票面值与行贿支出和受贿收益是相分离的。其一,股票的发行,除股份公司成立时的首次发行按面值发行外,一般均采用高于面值的溢价发行方式,股票的面值不能完全反映行贿方购股支付的货币金额。其二,受贿方得到多少货币利益,并不表现在股票面值上。因此,票面值既不能反映受贿方得到了多少货币利益,也不能反映行贿方付出了多少货币代价。(2)按帐面值对认定股票贿赂数额无实际意义。股票帐面值的意义,一是判定股票的内在投资价值,帮助股票投资者确定投资方向。二是在股份公司分立、合并、破产时,确定股东的权益。因此,它同样既不能反映受贿方得到了多少货币利益,也不能反映行贿方付出了多少货币代价。(3)按市值认定股票贿赂犯罪数额缺乏科学性和可操作性。股票的市值是一个不确定的概念。就股市的结构层次而言,有一级市场(即发行市场)的价格和二级市场(即交易市场)的价格;就股票的二级市场而言,有开市价格、收市价格、最高价格、最低价格、卖出价格、买入价格等。因此,用市值难以准确认定贿赂犯罪数额。

我们认为,对股票贿赂案的犯罪数额,必须根据贿赂犯罪权股(钱)交易及股票能够为所有者带来红利和交易差价收入的特性和功能进行综合分析和把握。股票贿赂的关键,一是受贿方对行贿方购股作了投入,并且股票是财产利益的凭证,是明知的。二是行受贿双方对股票可能获取增值收益也是明知,并且希望产生的。因此,行贿人的购股成本(即为购买股票支付的费用,包括股票的发行价格、购买股票认购证的费用,向股票承销机构支付的发行费用等),是认定股票贿赂数额的基础,股票收益(包括红利和股票交易得到的差价收益),是认定股票贿赂案犯罪数额的重要补充。受贿方不论是否获得股票收益,应先确定行贿人的购股成本为受贿数额,有股票收益的,该收益部分应一并计算在内。具体应把握以下三个方面:

1.无偿收受股票,尚未转让的,按行贿人的购股成本认定;已转让的,按行贿人的购股成本加上股票所得的差价收益认定,但低于购股成本转让(包括低于票面值转让)的,按行贿人的购股成本认定;已领取的红利,应一并计算在内。

2.按股票面值购买向社会公开溢价发行的股票的,其溢价部分实质上已成为权股(钱)交易的对象,应计为贿赂数额。但股票收益属行为人的投资收益,不应计入贿赂数额。

3.按溢价购买以发行股票认购证形式向社会公开溢价发行的股票的,其购买认购证的费用实质上已成为权股(钱)交易的对象,应计为贿赂数额。但股票收益属行为人的投资收益,不应计入贿赂数额。

二、关于盗卖股票行为性质的认定问题

对盗卖股票行为如何定性,其罪与非罪,此罪与彼罪,司法实践中争议较大,认识和处理很不统一。主要问题是:

(一)证券工作人员利用职务之便,将客户帐户上的股票高价位时卖出,低价位时买入补进,从中牟利,如何定性。司法实践中,多数同志认为应以挪用公款定性。理由是:(1)根据刑法第81条的规定,由证券登记清算中心托管的客户帐户上的股票,属公共财产。(2)行为人利用职务之便将客户帐户上的股票高出低进,获取差价,是挪用公款归个人进行营利活动,所获取的差价是挪用公款进行营利活动的非法所得。我们认为应贪污定性。理由是:(1)行为人利用职务便利高出低进,是以非法占有股票高出低进差价为目的的,该差价属公款。(2)行为人采用的手段是挪用,目的是贪污,属一个行为同时触犯了挪用公款罪和贪污罪,按牵连犯原则,应按贪污定性处理。(3)上述行为与公款私存侵吞利息有可比之处。1982年7月,最高人民检察院二厅《对打击经济犯罪中有关问题的解答》关于公款私存侵吞利息以贪污定性的规定,可资参考。

(二)非证券工作人员采用欺骗手段获取他人股票帐号而盗卖他人股票,或者用同一帐号合伙从事交易的人员盗卖其他共同交易人的股票的,应如何定性。司法实践中,对上述行为多以民事侵权处理,很少追究刑事责任。我们认为,非证券工作人员盗卖他人股票是对他人财产权的严重侵犯,其社会危害性很大,只作民事侵权处理是不妥的,不利于保护权利人的合法利益,维护证券交易秩序。因此,对非证券交易人员盗卖他人股票的,应根据其行为特征、社会危害程度,该追究刑事责任的要依法追究刑事责任。具体处理中应把握三点:

1.用同一帐号合伙从事股票交易的人员,私自盗卖其他股票合伙交易人股票的,其行为符合盗窃罪特征,构成犯罪的,应按盗窃罪定性处理。

2.采用欺诈手段获取他人股票帐号而盗卖他人股票的,其行为符合诈骗罪特征,构成犯罪的,应按诈骗罪定性处理。

3.盗窃他人股票帐户、资金帐户等,盗卖他人股票,构成犯罪的,应按盗窃罪定性处理。

上述盗窃、诈骗的犯罪数额,按盗卖股票实际成交所得数额认定。

三、关于股票透支交易中犯罪的认定问题

股票透支交易是指证券经营机构在经营过程中,使股票交易人得到超过自有资金的金额购买股票的行为。透支交易主要有三种情况:(1)证券经营机构的工作人员,在接受客户买入股票委托时,疏于验资,使客户得以透支买入股票。(2)证券经营机构的工作人员,利用职务之便,伙同客户,透支买入股票,获利与客户分成。(3)证券经营机构为招徕客户,多创利,以允许透支交易为优惠条件,使客户得以明目张胆透支买入股票。

对透支交易牟利是否构成犯罪,司法实践中多有不同认识,焦点是透支交易是否占用资金,占用的是什么资金。有的认为,根据交易程序,股票买卖成交后24小时内进行清算交割,以透支手法进行炒股牟利,虽然违反内部规章制度,但清算交割前行为人没有实际占用他人资金和股票,不能按犯罪论处。我们认为,这种观点是对透支概念的误解,是把交割中的等额垫付与超额透支混为一谈。从股票交易的基本程序来看,买入股票的一方和卖出股票的一方,经证券交易所的电脑撮合,价格协调一致,即为成交。这时,卖方卖出的股票和买方的购股资金发生转移。由于股票交易实行二级清算的原则,股票交易成交后,证券经营机构先同证券交易所进行结算,尔后再同客户进行结算,因此,在买入股票的客户同证券经营机构交割前,证券经营机构为客户先行垫付了购股的资金。股票购买者在证券经营机构的资金帐户上有足额资金的,这种占有证券经营机构资金的行为即等额垫付是合法的。而超额透支交易,由于股票购买者在证券经营机构的资金帐户上没有足额的资金,以透支方式买入股票,是实际占用了证券经营机构资金,当发生亏损,客户无力偿还时,透支风险就转嫁给证券经营机构。因此,透支交易的实质是将证券机构中的公款归客户占用,是当前明文禁止的行为,具有一定的社会危害性。构成犯罪的应依法追究刑事责任。在认定犯罪时,具体应注意把握以下三个方面:

1.证券经营机构的工作人员工作严重不责责任,对客户的资金不作查验,致使客户透支买入股票,造成国家、集体财产重大损失等严重后果,构成犯罪的,应按玩忽职守罪论处。

2.证券经营机构的工作人员与客户相勾结,利用职务之便,使客户透支买入股票的,属挪用公款归个人使用进行营利活动,构成犯罪的,应按挪用公款罪处理。其证券经营机构工作人员和客户系挪用公款的共犯。

3.证券经营机构为客户提供透支交易许可的,对其直接负责的主管人员和直接责任人员应以挪用公款论处。

四、关于“空手道”股票交易中犯罪的认定问题

“空手道”股票交易,主要是指以下两种情形:(1)无资金空买股票后,故意不进行交割,待股价上涨后再交割并抛售牟利。(2)空卖股票帐户中不存在的股票,待股价下跌后再买入进行交割,从中牟利。

对上述“空买”、“空卖”的“空手道”行为如何定性,司法实践中有不同认识。有的认为,“空买”、“空卖”虽扰乱股票交易秩序,有一定社会危害性,但目前法律对此无明文规定,难以按犯罪处理,一般可予以经济处罚。我们认为,根据现行法律规定,对“空手道”交易行为是可以依法追究刑事责任的。从股票交易的基本程序及清算交割原则来看,“空手道”交易无论是“空买”还是“空卖”,都造成买卖成交,发生一定的股票和资金转移。由于现行股票交易程序使一手股票、一手交钱发生分离,在“空买”、“空卖”过程中,这种成交实质是用证券经营机构经营中的资金或股票先行垫付,与透支交易性质是相同的。因此,根据“空手道”交易的行为特征,应区分不同情况追究刑事责任:

2.证券经营机构工作人同,利用职务之便,单独或与他人共谋,进行“空手道”股票交易的,是挪用公款行为,构成犯罪的,应按挪用公款罪论处。其挪用股票的犯罪数额,按成交时的价格计算。

2.因证券经营机构失职,或证券经营机构允许进行“空手道”股票交易,给国家、集体财产造成重大损失的,对主管人员和直接责任人员以玩忽职守罪论处。

五、关于以公款购买股票,尔后异地套现携款潜逃,非法侵吞公款的贪污犯罪数额认定问题

目前,一些犯罪分子利用证券经营机构分布广、股票可随时套现的条件,采用以公款购买股票,尔后异地抛售套现的手段,提取现金潜逃,由于股市行情波动频繁,行为人购股的公款数额与套现的公款数额是不一致的,套现的公款数额可能高于或低于购股的公款数额,由此,对行为人贪污犯罪数额的认定,认识不一:一种意见认为,行为人实际侵吞的是套现后的公款,因此,其犯罪数额应以套现的数额认定。另一种意见认为,为体现处罚性,套现的数额高于购股的数额的,应以套现的数额认定;套现的数额低于购股的数额的,应以购股的数额认定。

我们认为,根据最高人民法院《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》的规定精神,行为人的犯罪数额,应以购股的公款数额认定,其抛售股票套现后增值的,增值部分以非法所得予以追缴;抛售股票套现后,公款遭受损失的,损失部分在处理时作为从重情节考虑。

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