商业秘密立法若干问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,商业秘密论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
社会主义市场经济的建立呼唤着我们重视和加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，与国际社会存在着较大的差距。关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议，在规定必须给予保护的知识产权范围部分，专门规定了“对未公开信息的保护”；中美知识产权谈判形成的谅解备忘录中，以第四条专门约定保护商业秘密。因此，加快我国对商业秘密保护的立法步伐，建立具有中国特色的商业秘密保护制度，已成为完善我国知识产权保护法律制度的一项十分迫切的任务。为此，本文拟就我国目前商业秘密保护法起草过程中面临的若干问题进行初步的探讨。
一、商业秘密的保护范围问题
“商业秘密”作为一个法律术语，在我国最早出现在1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》。证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证是一项基本的诉讼规则，根据民事诉讼法第66条的规定，涉及到商业秘密的证据，应当保密。但是民事诉讼法对于什么是商业秘密以及商业秘密的范围没有从立法上作明确的规定。
1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从立法上界定商业秘密的含义，该法第10条第3 款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定，商业秘密的范围主要包括以下两大类：
一类是技术信息，指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等，且未获得知识产权法的保护。
另一类是经营信息，指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。经营信息是企业立足市场并谋求发展的根本，一旦泄漏则容易丢失竞争优势，失去市场份额。
我们认为，在确立商业秘密法律保护的范围时，应当注意到以下几个问题：
第一，在现有的保护范围的基础上，应拓宽商业秘密的保护范围。
由于“商业秘密”作为一个法律术语在我国出现较晚，人们对“商业秘密”的认识有一个逐步深化的过程。最早为人们所认识的是“技术秘密”、“专有秘密”等狭义的商业秘密范围。根据《中华人民共和国技术合同法》第15条的规定，技术秘密以法律确认的合同内容形式获得保护。在《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法中，将技术信息和经营信息并列为商业秘密的保护范围。我们认为，在未来的《商业秘密保护法》中，应拓宽现有的商业秘密的法律保护范围。主要理由如下：
其一，凡是具有商业秘密内在属性的信息都应当予以保护。商业秘密的内在属性表现为三个方面：一是秘密性。 我国反不正当竞争法第10条的规定是“不为公众所知悉”和“并经权利人采取保密措施”。秘密性是商业秘密的根本属性，它是获得法律保护的前提和条件。这里的“不为公众所知悉”的公众不应理解为社会上一般的民众，而是指本专业、本行业或相关专业与行业的技术人员。二是新颖性。“不为公众所知悉”的立法规定，同时也包含着新颖性的最低要求。商业秘密不应是本行业内普通水平的信息，其必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。三是实用性和价值性。实用是指它必须能够用于生产、贸易或用于管理，并能产生积极的效益。价值性是指商业秘密的使用，会给其权利人带来现实或潜在的竞争优势〔1〕。 具有上述商业秘密内在属性的信息，除了现有的技术信息、经营信息，还有其他信息，如贸易信息等等。我们认为，无论是物质生产领域还是非物质生产领域，只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息，符合商业秘密的三个属性的，都应当纳入商业秘密的范围予以保护，因为，只有这样，才能够有效地保护经营者的智力创造性成果，促进科学技术的进步，才符合商业秘密保护法的立法目的。
其二，国际社会对商业秘密的保护范围较为宽泛。原联邦德国《反不正当竞争法》第17条保护的是“营业或企业秘密”，其中包括经营秘密和贸易秘密。英国拟议中的《保护秘密权利法》将“秘密”分为四种：技术秘密（化学配方、机械工艺等）、商业记录（客户名单、经营或销售额记录等）、政治秘密、私人秘密。国外有的学者甚至主张采用否定式的定义方式来界定商业秘密，认为除了国家秘密和个人隐私外，一切与竞争有关的秘密都可能成为商业秘密，都应当纳入商业秘密的范围。
其三，国外近年来的立法实践亦表明，商业秘密的保护范围呈逐步拓宽的趋势。许多信息由不受法律保护的对象逐步纳入法律保护的范围，如以下三类信息：一是生命力很短的保密信息；二是零散而非系统的保密信息；三是否定性的商业秘密，即经营者经过挫折、花费成本获得的有关反向的经营方向的秘密信息。在关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议中，“对未公开信息的保护”纳入知识产权的保护范围。〔2〕
基于以上理由，我们认为，在我国商业秘密保护法的立法中，应拓宽现有的商业秘密的保护范围，只有这样，才能与国际社会知识产权法律制度接轨，才能适应社会主义市场经济发展的需要，建立起具有中国特色的商业秘密的保护制度。
第二，在确立商业秘密的保护范围时，应注意区分商业秘密与国家秘密的范围界限。我国保密法第二条对国家秘密的定义作了明确的表述：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内中限一定范围的人员知悉的事项。”保密法第8 条将国家秘密列举为以下几类：①国家事务的重大决策中的秘密事项；②国防建设和武装力量活动中的秘密事项；③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；④国民经济和社会发展中的秘密事项；⑤科学技术中的秘密事项；⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；⑦其他秘密事项。国家秘密的具体范围由国家保密工作部门会同有关机关规定。由于我国商业秘密立法起步较晚，人们缺乏对商业秘密的深入研究，商业秘密和国家秘密的范围界限模糊，二者存在许多交叉的领域。由于国家秘密立法较早，长期以来，我国通过保密法和刑法将一些属于商业秘密范围的作为国家秘密加以保护。这是由于我国长期以来实行的是计划经济体制，国家对主要经济活动实行全行业计划管理，对涉及到行业产销政策、产品的价格政策、产业结构的调整、生产技术的研制和改进等是严加保密的。《中华人民共和国保守国家秘密法》的第八条中的第4、5项就是纳入国家秘密的范围加以保护的。1989年颁布的《国家秘密技术出口审查暂行规定》规定：“国家秘密技术，是指关系到国家的安全和利益，依照有关保密的法律、法规的规定，划定为秘密级、机密级和绝密级的发明、科技成果和关键性技术”，并规定，一切单位和个人通过技术转让、技术交流、技术合作、技术援助、技术咨询服务以及其它方式向国外单位或国内三资企业、驻华机构提供国家秘密技术，必须按规定办理审批手续，违者，将依法追究有关责任人员的责任。我国刑法第一百八十六条和《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》，都明确规定了泄露国家秘密犯罪的刑事责任。〔3〕
由此可见，在我国目前国家秘密立法，包含了一部分商业秘密的内容，二者交叉的领域较多。在由计划经济体制向市场经济体制转变的今天，我们在进行商业秘密立法时，应注意区分国家秘密和商业秘密的范围界限，协调好保护国家秘密和保护商业秘密的关系。
第三，在确定商业秘密保护范围时，应注意区分商业秘密与个人隐私的范围界限。个人隐私是个人不愿意让外界知道，而且公开的结果将带来不利的事项。个人隐私最大特征是秘密性，这种秘密的保留并不影响、妨碍他人的生活、并不违背法律的规定。个人隐私具体范围的确定较为困难，但一般来讲，主要包括人身隐私、财产隐私、生活隐私、心理隐私、个人经历隐私以及社会关系方面的隐私等等。商业秘密和个人隐私有许多共性，秘密性是二者的根本特性，二者都属于私人秘密权的范畴。尤其是个人在经济生活中的一些秘密事项，二者的范围界限较难区分。国外立法将泄漏商业秘密与泄露个人生活秘密的行为同等对待，都视为侵害私人秘密权的行为，如德国刑法第203 条关于私人秘密权之侵害中规定：“（1）以下列各种身份而受信任取得或知悉他人之秘密，即属于个人生活领域之秘密，或产业或营业之秘密，无正当理由泄漏者，处……。”即把产业或营业秘密视为私人秘密的内涵之一，产业或营业秘密被泄露，则视为私人秘密权受到了侵害。〔4〕我国反不正当竞争法中将侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争手段加以规定，这表明立法的着眼点在于侵犯商业秘密行为本身破坏社会经济秩序，而不仅仅局限于侵害私人秘密权，从而揭示了侵犯商业秘密的社会危害性。因此，在商业秘密保护法的立法中、在确定商业秘密的法律保护范围时，应注意划分商业秘密和个人隐私的范围界限。
二、商业秘密侵权诉讼中的举证责任问题
商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴，根据民事诉讼的理论与我国的立法规定，实行“谁主张谁举证”的证据规则，因此，在民事诉讼中，举证责任一般由原告承担。根据这一规则，在侵犯商业秘密的诉讼中，侵权证据由原告提供。
我们认为，在侵犯商业秘密的诉讼中，如果我们继续沿袭传统的民事诉讼的举证规则，则会将商业秘密权利人置于一个十分不利的诉讼地位，就不能充分地保护原告方的合法权利。在我国商业秘密立法中，我们建议实行举证责任的倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移，其主要理由如下：
第一，这是由商业秘密侵权诉讼的特殊性所决定的。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中，如果按照传统的“谁主张谁举证”的证据规则，举证责任的负担主要在原告一方，如果原告方不能对其诉讼请求提出足够的证据，就得承担败诉的风险。而在商业秘密的侵权诉讼中，原告方即被侵权人的举证能力是有限的，面临着许多困难。尤其是在侵权所导致的损害范围这一部分，侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍，隐匿侵权证据，而被侵权人要想搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下，如果我们仍然固守着传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，其诉讼结果往往对原告不利，或者说原告方通过行使诉权来获得救济往往得不偿失，在权衡利弊之后，往往会放弃诉权的行使，这样一来，商业秘密的立法目的就无从实现。
第二，许多国家的证据法有类似的立法规定值得我们借鉴。如《英国证据法》中规定：证据负担一般落在承担法定负担者的身上，但并不总是这样，一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且，当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证负担之后，其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上〔5〕。 又如《德国证据法》中规定：法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论，从而导致举证负担的转移。如果原告证明了这一些事实，而根据一般经验得出以下结论：即在正常的情况下，原告试图依赖的事实是真实的，初步证据就告成立，法院不再要求原告进一步提出证据，改为转向被告要求后者反驳原告人证据。〔6〕此外，美国证据法、 德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。我国最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中第14条也有类似的规定，明确规定在六种情形下由被告负举证责任。
由此可见，我国在进行商业秘密立法中，应确立举证责任的转移条款，实行举证责任的倒置原则，在具体立法时，应注意以下几个问题：
第一，在立法中应从宽把握举证责任的转移条件。我们认为，在侵权诉讼中，原告的举证责任的范围主要包括：①侵权的事实存在；②自己对商业秘密确实采取了合理的保密措施；③商业秘密对原告要有实际或潜在的经济价值。除此之外的证据如果在诉讼中原告举证存在困难，法院可以责令被告举证或经原告请求同意后，就应当发生举证责任的转移。总之，在界定举证责任转移条件时应从宽把握，不宜过分强调和苛求被侵权人即原告方的举证责任。只有这样，才能充分地保护商业秘密权利人的合法权利。
第二，在立法中，建议能够具体界定举证责任转移的条件。如果只是笼统地规定“法院认为有必要时”，在实际操作中就会带来困难，并且在具体的司法实践中将会导致较大的差异。法官因各自认识的不同，将会出现各不相同的结果，造成转移标准的混乱，并且如果转移条件过于抽象，法官的自由裁量权缺乏监督，就容易导致司法腐败。因此，为了防止这类情况的发生，有必要对法官的这一自由裁量权进行严格的控制。
第三，法院在审理商业秘密诉讼案件时应对商业秘密采取保护措施，以免在出示当事人的证据时造成泄露或被任意使用。国外立法中有专门的条款对此进行具体规定，美国《统一工商秘密法案》第5 条规定：“在根据本法的诉讼中，法院应以合理的方法为被告称的工商秘密保密，包括……”〔7〕
三、侵犯商业秘密行为的法律责任问题
由于侵犯商业秘密行为不仅损害了权利人的民事权益，而且扰乱了市场竞争秩序，因此，在商业秘密立法中，应当从维护权利人合法权益和维护社会主义市场竞争秩序两个方面考虑，来设定侵犯商业秘密行为所应承担的法律责任。在设定我国商业秘密侵权法律责任之前，我们有必要考察一下国外的立法状况以及我国的立法现状。
（一）国外对商业秘密侵权法律责任的立法规定
随着知识产权法律制度的不断发展，世界许多国家为了保护公平竞争、加速科技发展、都在立法中规定了侵犯商业秘密的法律责任，主要有以下几种责任类型：
第一，通过民法保护，将商业秘密作为一项民事权利予以保护，追究侵权行为人的民事责任。例如，在日本，根据民法典中一般侵权行为及其补偿的条款，商业秘密的权利人可以就商业秘密被不正当使用而遭受的损失向侵权人要求赔偿损失。法国、德国、拉丁美洲一些国家的民法中也有类似的规定。英国拟议中的《保护秘密权利法（草案）》，对侵犯秘密权利的行为，将分两种情况予以救济：①对已发生的侵权，法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人，此外，法院还可以根据不同情况酌定侵权人应付多少“精神损失”的赔偿责任；②对可能发生的侵权，法院有权下达暂时禁令或永久禁令，也可以要求可能侵权的人预付使用费，并确定他今后可以使用的范围，还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。〔8〕
第二，通过竞争法保护，将侵犯商业秘密的行为归为不正当的交易行为，追究侵权者的民事责任和刑事责任。如台湾地区《公平交易法》第19条第5项规定：“以胁迫、利诱或其他不正当方法， 获取他事项之产销机密、交易相对人资料或其他有关技术秘密之行为。”并在第36条规定：“违反第十九条规定，经中央主管机关命其停止其行为而不停止者，处行为人2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币50 万以下罚金”。并且受害人还可依据本法第五条关于损害的规定，请求补偿或额外赔偿，追究侵权者的民事责任。
第三，通过刑法保护，即设立泄漏企业秘密或泄密罪，追究侵权者刑事责任。在立法体例上，主要有两种：一种是把泄漏商业秘密视为侵害私人秘密权的行为；另一种则是把泄漏商业秘密的行为视为一种妨碍秘密的行为，这是大多数国家的做法。如法国《刑法典》第418 条在“侵犯工业秘密”一项中规定，任何董事、职员或工厂工人向外国人或侨居国外的法国国民传递或企图传递其受雇工厂的秘密者，应处以2—5年的徒刑，并处以1800至7200法郎的罚金……凡将上述秘密传递与居住法国的法国国民者，应处以3个月至2年的徒刑，并处以500至1800 法郎的罚金。墨西哥、哥伦比亚等国的刑法典也都规定了非法泄露商业秘密为非法，并将追究侵权者的刑事责任。〔9〕
（二）我国现行立法对商业秘密侵权法律责任的规定
我国现行立法中对商业秘密侵权法律责任作集中统一规定的是《中华人民共和国反不正当竞争法》。我国反不正当竞争法第10条列举了四种商业秘密的侵权行为：
1、以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；
2、披露、 使用或者允许他人使用的前项手段获取的权利人的商业秘密；
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求。披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
4、第三人明知或者应知前项所列违法行为，获取、 使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
反不正当竞争第四章专门规定了法律责任，主要有以下两类：
一是侵权的民事法律责任。第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。并依法赋予被侵害人有权行使诉讼。
二是侵权的行政法律责任。二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处一万以上十万以下的罚款。”
（三）商业秘密保护法中应设定的法律责任
在商业秘密立法中，应借鉴国外立法的经验，在我国现行立法的基础上，设定以下侵权的法律责任。
第一，侵权处民事法律责任。关于民事责任的形式，可根据我国《民法通则》的规定责令侵权人承担以下民事责任，如返还商业秘密的附着物；防止侵权影响的扩大；赔礼道歉；赔偿损失。
关于损害赔偿的范围，应包括以下几方面的内容：①侵权造成的损害确定时，依《民法通则》关于损害赔偿的规定予以赔偿。②当侵权造成的损害难以确定时，应以其正常使用时预期利益为其赔偿范围。③侵权人因侵权行为所得的全部非法利益，如侵权人属故意行为，可以依侵害情节，确定损害额以上的赔偿。
第二，特殊的侵权责任。停止侵权是我国广泛适用的一种民事权利，在商业秘密诉讼中可以考虑设定特殊的形式——禁令。在美国的司法实践中，禁令分为四种：临时禁令、初步禁令、永久禁令和有限禁令。在我国立法时，可考虑设定有限禁令。法院对实际的或威胁性的侵犯商业秘密的行为可以下禁令，并可根据原告的请求，在商业秘密不存在时才能解除禁令。这种责任在美国称为“扣除领先时间”。“扣除领先时间”指被告因实施侵权行为而获得的商业秘密要比其他的善意的竞争者要早，在时间上处于领先地位，他们之间有一段时间差，这个时间差应当扣除，使被告与其他竞争者处于同一竞争的起点上。设定这种责任的依据在于：由于现代社会急剧发展，绝大部分商业秘密在一定时间后都会成为行业内的公众知识，设定永久禁令是不合理、不公正的，这是其一；其二是为了刺激竞争，促进科学技术的进步。〔10〕
第三，第三人的法律责任。第三人不知道或者没有合理的根据说明商业秘密是侵权得来的，其侵权责任由该商业秘密的提供者承担。如果继续拥有使用商业秘密将侵犯商业秘密权利人的权益时，善意第三人有义务停止使用，为此遭受的损失可归商业的提供者追偿。
第四，侵权人的刑事责任。侵权行为情节恶劣，后果严重的，应追究侵权者的刑事责任。在设定刑事责任时，现有的刑事立法所确定的罪名难以追究侵权人的刑事责任，如有人建议，将严重侵犯商业秘密的行为依照盗窃罪来处罚，我们认为这种观点是不能成立的，刑法上的盗窃罪是指以非法占有为目的的，秘密盗取他人财物数额较大的行为。构成盗窃罪的一个重要标志就是用数额来界定，由于商业秘密的特殊性质——无形的、技术的、智力的、难以量化其具体的数额，区分罪与非罪的界限，因而不能成为盗窃犯罪的对象。我国反不正当竞争法采取的立法态度是，承认盗窃为获取商业秘密的一种不正当手段但并不认为据此构成盗窃罪。因此，我们认为，在设定刑事责任时，不宜依据现有刑法的有关条款和罪名来处理，较为可行的办法是适应形势发展的需要，借鉴国外立法的经验，对现行刑法予以补充，在破坏社会主义经济秩序罪中，增设侵犯商业秘密罪的罪名并用专门的条款来解决。
在商业秘密立法中设定侵权法律责任时，应注意以下几个问题：一是注意到商业秘密保护法中设定的法律责任与国际社会商业秘密法律保护制度接轨；二是应对侵权法律责任作集中统一的规定，注意与现行相关立法规定的协调和配套；三是设定法律责任应具体明确，具有可操作性，否则，将流于形式。
注释：
〔1〕参见张玉瑞《商业秘密法律保护的诸问题》， 《知识产权》，1995.5.第6—9页
〔2〕同〔1〕
〔3〕参见《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年8月第1版，第212—214页
〔4〕参见郑健《泄漏商业秘密的立法思考》， 《广东法学》， 1993.6.第43页
〔5〕参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》上册，第274页
〔6〕同〔5〕，第322页
〔7〕参见陈昌拍编著《国际知识产权贸易》， 东南大学出版社1994年3月第1版第196页。
〔8〕同〔3〕
〔9〕同〔3〕
〔10〕同〔1〕
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