完善我国劳务派遣退回机制的思考，本文主要内容关键词为：劳务论文,机制论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳务派遣中的退回，是指用工单位无权行使解除或终止权，而又发生法定的解除或终止情形，由用工单位将被派遣劳动者退回到劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。①由于《劳动合同法》将劳务派遣单位设置为最初和最终意义上完整的用人单位，但其并非实际用工单位，故退回机制作为连接派遣单位与用工单位的桥梁，在劳务派遣制度构造中的作用十分重要。针对劳务派遣退回机制，《劳动合同法》第六十五条第二款作出了原则性规定，人力资源社会保障部于2014年1月制定公布的《劳务派遣暂行规定》(自2014年3月1日起施行)也在第十二条，第十三条，第十五条、第二十四条进一步作出补充规定，基本完善了我国劳务派遣员工退回制度。但针对上述法条的理解和适用问题，实践中仍存在不少争议。本文尝试结合现行法律规定及司法实务经验，对我国劳务派遣退回机制进行解析，并就如何规范和完善相关制度以有效回应司法实践提出若干建议。 我国劳务派遣退回机制的法条解析 《劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”这是国家立法层面对劳务派遣中用工单位“退回员工”及该种情况下劳务派遣单位“解雇”员工所做的最主要规定。因该条规定过于原则及模糊化，实务界对该条文应如何理解及适用颇有争议。归纳起来，主要有三种不同观点。 观点一认为，该条规定是国家立法对被派遣员工退回和解雇条件的法定化。从法条文义上看，这意味着用工单位如欲“退回员工”，其仅能在《劳动合同法》第六十五条规定的八种情形下才能实施，即《劳动合同法》第三十九条“过失性解除”规定的六种情形以及第四十条中的第一项“医疗期满解除”、第二项“不能胜任工作解除”两种情形。除此以外，用工单位不能依据《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条等情形将员工退回，派遣单位和用工单位也不能约定其他退工条件，否则即属违法。此观点可以概括为退回法定化。② 观点二认为，从该条中使用“可以”一词来看，说明应属于任意性法律规范。立法只是列举了被派遣劳动者存在《劳动合同法》第三十九条“过失性解除”和第四十条第一、二项情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回，并没有排除用工单位在其他情形下将员工退回的可能性。换言之，只要派遣单位允许，用工单位可以随时将被派遣员工退回。这种观点可以概括为退回任意化。 观点三认为，该条规定应该理解为解除法定化，而非退回法定化。原则上，用工单位退回被派遣员工并不受《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项和第二项规定的约束。具体而言，劳务派遣中的退回机制至少包含两种具体情况： 第一种情况，即劳动者符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项和第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，此种情况下派遣单位可以依照《劳动合同法》有关规定与劳动者解除劳动合同。 第二种情况，存在用工单位可以将员工退回的其他情形，《劳动合同法》虽没有明确规定将员工退回的条件，但规定了员工退回后的待遇——劳务派遣单位应当继续给予被退回员工各项待遇，劳动报酬按最低工资标准执行。此外，对用工单位是否可以和派遣单位约定退回情形，《劳动合同法》亦未作禁止性规定。③概而言之，《劳动合同法》第六十五条第二款中涉及的第三十九条和第四十条第一项第二项规定的八种情形仅是对派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回员工的限制。 《劳务派遣暂行规定》第十二条明确了用工单位存在《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形；存在被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散，或者经营期限届满不再继续经营的情形；劳务派遣协议期满终止情形下，其有权将被派遣员工退回。并规定上述情形下，派遣单位应当按照不低于所在地政府规定的最低工资标准向劳动者按月支付报酬。第十三条规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同，但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。 结合《劳动合同法》第六十五条第二款及《劳务派遣暂行规定》的上述条文，笔者赞同第三种观点，即“劳务派遣单位解除条件法定化而用工单位退回非法定化”的理解。理由在于，为维护劳动者正当权益，纠正劳动合同短期化及解除随意化倾向。《劳动合同法》立法的基本价值取向之一就是限制用人单位解除劳动合同的随意行为，明确解除劳动合同的法定化，即用人单位解除劳动合同应当符合法定情形。在劳务派遣关系中，因涉及劳务派遣员工、派遣单位以及用工单位三方主体，存在三个法律关系，即劳务派遣员工与劳务派遣单位的劳动关系，劳务派遣员工与用工单位的实际用工关系，派遣单位与用工单位之间的派遣(委托)法律关系，且用人单位与实际用工单位相分离，劳动者的权益保障问题尤其复杂。故相较于标准劳动关系中的劳动者，劳动立法在制度设计中理应给予劳务派遣中的派遣劳动者权益保障和就业稳定以更多重视。 正是基于上述考虑，《劳动合同法》第五十八条第二款强制要求当事人必须签订2年以上的固定期限劳动合同，并且设计了“被派遣劳动者无工作期间的最低工资保障”制度，《劳务派遣暂行规定》第十二条亦有类似规定。《劳务派遣暂行规定》第十三条对用工单位特定情形下不得退回劳动者作出限制；第十五条对派遣单位与被退回员工不得解除劳动合同情形作出限制。 故结合上述条文的立法精神来看，《劳动合同法》第六十五条第二款的规定应视为对派遣单位解雇员工条件的法定化，而并非对用工单位退回员工条件的法定化。换言之，派遣单位仅当在法定条件下才能与用工单位退回的劳动者解除劳动关系，而用工单位退回劳动者的条件不限于《劳动合同法》第六十五条第二款及《劳动派遣暂行规定》第十二条等规定的情形。④ 当然，用工单位将劳动者退回的“非法定化”并不意味着“任意化。值得注意的是，人社部就《劳务派遣暂行规定》有关问题答记者问中明确表示：“为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，《劳务派遣暂行规定》在《劳动合同法》第六十五条第二款的基础上，进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。”此种表述似有“退回法定化”之嫌，但笔者认为，上述法律界定的是用工单位的法定退回情形，行使的是用工单位的单方退回权(姑且称之为一种“权利”)。况且，考虑到劳务派遣用工的临时性、替代性、补充性等灵活用工特点，用工单位与派遣单位应可以通过劳务派遣协议另行约定其他将被派遣员工退回的情形。且劳务派遣协议属于民事合同，两个单位仍可遵循意思自治原则，就退回被派遣员工的事宜进行约定。换言之，如果用工单位与劳务派遣单位在法定退回情形之外还协商一致约定了其他退回情形，且已将该退回情形明确告知被派遣员工的情况下，并不违反《劳动合同法》第六十五条第二款的规定，应属合法有效。 至于约定退回后，派遣单位是否能与派遣员工解除劳动合同，则应严格依照《劳动合同法》相关规定执行。如派遣单位未依照法律规定与员工解除劳动合同即构成违法解除，用工单位应承担连带责任，但这种连带责任是基于《劳动合同法》第九十二条的规定而承担的，并非因用工单位将员工违法退回所导致，用工单位在符合约定的前提下退回派遣员工原则上是符合法律规定的。⑤另一方面，用工单位在既不具备法定退回情形，亦未在劳务派遣协议中与派遣单位约定其他退回情形时，其应可以通过与派遣单位协商一致，并在征得被派遣员工同意的情况下，实施退回行为。因此种情形取得了劳务派遣协议中三方当事人的意思表示一致，亦未损害劳动者合法权益，应属有效。 进一步规范和完善我国劳务派遣退回机制 明确区分用工单位退回劳动者与派遣单位“解雇”劳动者 如前所述，用工单位除了《劳动合同法》第六十五条第二款规定的八种情形可以将员工退回派遣单位、派遣单位由此可以与派遣员工解除劳动合同外，其他任何情形，包括但不限于《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，因被退回员工本人对情形的出现并不存在过错，故派遣单位均无权与被退回的员工解除或者终止劳动合同，而应继续对其承担劳动合同约定的义务。因此，员工退回并不等同于劳动合同解除，退回也并不直接导致劳动合同的解除。可以说，修改后的《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》已对此作出规定，但因相关条文规定不够明确、具体，司法适用中极易引起歧义，需要有权机关今后予以释明。⑥ 值得注意的是，在派遣单位可以解除与退回员工劳动合同的八种法定情形中，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形，在立法阶段及后来的司法适用中均引起很大争议。有观点认为，既然法律规定劳务派遣用工一般在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施，则这种用工形式存在的根本原因是具有直接用工所不具备的灵活性，但如果完全按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定操作退回派遣员工，对用工单位来说要求过高，且有违劳务派遣的本质特征。⑦笔者同意这一观点。理由在于：一方面，劳务派遣的实质是用工单位购买派遣单位所提供的劳务服务，故原则上用工单位不应承担对员工的基础性、专业性培训职责(《劳动合同法》第六十二条第四项规定的进行工作岗位所必须的培训除外；须知，有些工作岗位囿于专业性、技术性的高要求，劳动者是不能经过短期培训就能胜任的)，进行相关专业培训并保障被派遣员工胜任工作的责任，原则上应由作为用人单位的派遣单位承担。另一方面，用工单位与派遣单位订立的派遣协议中通常已明确了派遣岗位，如再对员工进行调岗，无异违反了派遣协议的约定。且相对于用工单位，派遣单位能安排的岗位数量更多，派遣员工培训的经验亦更丰富，故被派遣员工无法胜任工作时，应允许用工单位直接将被派遣员工退回。⑧ 严格限制用工单位与派遣单位约定的退工情形，保障被退回员工的正当权益 如前所述，在《劳动合同法》第六十五条第二款规定的派遣单位可以与退回员工解除劳动合同的八种法定情形之外，用工单位仍有权与派遣单位在劳务派遣协议中约定其他“退回员工”情形。但因该种约定可能会损害被退回员工的权益，我们仍需要在用工单位的用工自主权与退回员工的权益保障之间寻求利益平衡。 尽管《劳务派遣暂行规定》第十二条规定了多种“非因劳动者过失”情形下用工单位可以将劳动者退回，且被退回的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照不低于所在地政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。第十三条明确，对《劳动合同法》第四十二条规定的“三期”内的女员工、工伤、医疗期内的员工等特殊劳动者实行特殊保护，用工单位不得将上述特殊劳动者实际退回派遣单位。但上述规定尚不足以保护劳动者的正当权益，理由在于：除《劳务派遣暂定规定》第十二条规定之外，用工单位尚可能与派遣单位约定有其他将劳动者退回的情形。用工单位作为劳务派遣中被派遣员工的实际工作场所，非因劳动者自身原因导致的退回对被派遣员工的权益影响无疑是重大的。如果允许用工单位在劳务派遣期限未满的情况下出于“非劳动者过失”的原因随意退回派遣员工，而派遣单位又不能及时将退回员工再行派出的情况下，劳动者依法仅能获得所在地政府规定的最低工资，这对于很多收入较高的被派遣员工是不公平的。实践中，派遣单位可能采取此种“退回员工”的方式迫使被派遣的高薪劳动者自动辞职，这就使得派遣单位客观上解除了与劳动者的劳动关系，而且还节省了解除劳动关系的经济补偿金，这实质上侵害了劳动者的合法权益。 基于上述情形，笔者认为，立法上可以考虑两个解决方案： 一是明确除法律规定的用工单位可以将被派遣员工退回派遣单位的情形外，将用工单位与派遣单位约定的其他“退回员工”情形严格限制于“因劳动者本人原因而无法胜任工作或与用工单位因被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销等类似的客观原因而确无法继续履行用工义务”等情形，超出此范围之外的约定除经被派遣员工书面同意外均归于无效。 二是法律规定用工单位必须与被派遣员工签订劳务派遣用工合同，以明确双方在用工阶段的工作岗位、工作职责、工作内容及劳动保护等各项劳动法上的权利与义务。在上述合同履行期间，如用工单位因“非劳动者过失”情形将派遣员工退回派遣单位，那么，未履行完毕的合同剩余时间内，用工单位对派遣员工应承担相应的赔偿义务。⑨ 明确规定用工单位违法退回员工的法律后果 《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照《劳动合同法》第九十二条第二款规定执行。该条明确了如用工单位违法退回被派遣员工，给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。对于该责任承担，笔者认为，仍应当具体情况具体分析。如果用工单位违法退回员工的行为直接或间接导致了派遣单位与员工解除劳动合同，那当然应适用《劳动合同法》对于违法解除或者终止劳动合同的相关规定，人民法院可依法认定该解除或终止劳动合同行为无效，被退回员工可以选择继续履行劳动合同，或者要求用工单位和派遣单位就支付违法解除的赔偿金承担连带责任。如果员工被退回后派遣单位没有解除或者终止劳动合同的，被退回员工应有权选择是否要求恢复其在用工单位的工作岗位，如果客观上无法恢复的，用工单位应对因此给劳动者造成的损害予以赔偿，派遣单位承担连带责任。同时，派遣单位亦可以要求用工单位承担违法退回期间遭受的实际损失。 ①吕琳，劳工损害赔偿法律制度研究，中国政法大学出版社.2005年版，第235～242页。 ②杨景宇、信春鹰，中华人民共和国劳动合同法解读，法律出版社，2007年版，第200页。 ③董保华，劳动合同法的软着陆：人力资源管理的影响与应对，中国法制出版社，2007年版，第104页。 ④《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定：“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”这也从另一个角度表明，除《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形外，劳务派遣中尚有其他退回员工情形的存在。 ⑤用工单位可以在符合劳务派遣协议约定的前提下退回派遣员工是在应然层面展开讨论的，这并不意味着用工单位与派遣单位之间的此种意思自治完全不受约束；事实上，考虑到劳务派遣中被退回员工的权益保护与用工单位用工自主权之间的利益平衡，用工单位与派遣单位在劳务派遣协议中约定的其他退工情形应当受到严格限制。对此，我们将在下文中展开阐述。 ⑥对此问题，一些地方性规定已经予以明确。如《吉林省劳务派遣管理办法》第三十三条规定：用工单位因《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定的情形及劳务派遣协议中约定的其它原因，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不得以此为条件，与被派遣劳动者解除劳动合同。 ⑦⑧牛慧、李坤刚、江山，劳务派遣退回机制的法律规定与实操，中国劳动，2010年第5期，第38～41页。 ⑨刘慧勇，劳务派遣中员工退回的法律规制，法制与经济，2012年第5期，第22页。标签：劳动合同论文; 劳务派遣暂行规定论文; 无固定期限劳动合同论文; 劳动合同的解除论文; 劳务派遣合同论文; 法律论文; 人力资源派遣论文; 就业派遣论文; 社会保险论文; 员工权益论文; 暂行规定论文;