刘娜[1]2016年在《论法律规则适用“不能”时法律原则的适用》文中研究说明与法律规则相比较,法律原则有其独特的优势,比如能够实现个案正义、填补法律空白、克服规则的刚性或僵硬性缺陷等等,在一定程度上避免了法律与现实的脱节,填补了事实与规则间的缝隙,因而更好地起到了调控社会的目的。但同时,适用法律原则也增加了司法的不确定性和不可预测性,削弱了法的一致性、安定性和权威性,甚至有可能助长司法专横。因此,只有在法律规则适用“不能”的情况下,才能适用法律原则。法律规则缺失是法律规则适用“不能”的第一种情况。所谓法律规则缺失,是指法官在审理某个案件时,出现了法律空白,即没有法律规则可以适用。由于法律的相对稳定性和社会生活的变动性等原因,法官在处理某个个案时,总会出现立法者没有预见到的新情况、新问题,此时法官就可以凭借法律原则作出判决,以弥补法律的漏洞。适用法律原则作为判决的依据,是成本低、效率高又能保证公平、正义的处理案件的方式。法律规则模糊是法律规则适用“不能”的第二种情况。所谓法律规则模糊,即对于某个个案虽有法律规则可适用,但该规则有歧义或模糊不清。当法官在个案中具体适用法律规则时,如果法律规则模糊,法官就必须对法律规则进行解释,而对法律规则的解释离不开法律原则的指引,因为法律原则代表了法律的精神和价值取向。法官在法律原则指引下对模糊规则进行解释,使得抽象的法律更好地适应具体案件的具体情况,确保实现一个公道的判决。法律规则冲突是法律规则适用“不能”的第叁种情况。所谓法律规则冲突,即对于具体案件有两个及两个以上的法律规则可以适用,而且适用不同的规则将导致不同的判决结果。当出现法律规则冲突时,法官要试图找到这些冲突的规则背后作为其价值支撑的法律原则,然后结合具体案件的具体情况,权衡比较这些原则在该案件中的份量,以其中一个原则作为判决的主要指引,最终选择适用以该原则作为价值支撑的法律规则作为判决的依据,唯有这样才能确保一个公正合理的判决。适用规则于个案明显不正义是法律规则适用“不能”的第四种情况。当出现适用规则于个案明显不正义时,法官必须借助于法律原则以例外的方式作出“公道”的判决。德国学者阿列克西提出了适用法律原则来创设例外的“更强理由”。法律规则总是在一定的法律原则的指引下被制定出来的,如果法官不选择适用“法律规则”这个一般情形,而选择适用“法律原则”这一例外情形,就必须提出足够的优先适用法律原则的理由,并与作为法律规则价值支撑的法律原则进行权衡,证明拟适用的法律原则的份量足以超越该法律规则背后的原则的份量。
林来梵, 张卓明[2]2006年在《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》文中研究指明法律原则之把握,与其给以界说,毋宁探究其适用;而在司法实践中,法律原则的适用大凡有四种情形第一,原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引。第二,规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充。第叁,原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则的例外。第四,原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合,其中第一种情形已为人熟知,而其他情形,尤其是叁、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度,探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。
刘治斌[3]2003年在《论法律原则的可诉性》文中进行了进一步梳理在法学理论上,法律原则是法规范的一种;而在法律实务中,法律原则作为有效法规范被援引的合法性又每每受到质疑。法律原则在法学中的尴尬地位表明,法律本体问题在不同视角的关注下逐渐演变成了不同的法律方法问题。制定法中明确规定的“法律原则”具有实在法规范的效力,其直接适用不仅可弥补制定法规则的不足,而且能扩大通过法律机制解决社会纠纷的合法性根据。
严文俊[4]2016年在《论法律原则的适用方式》文中研究指明本文以法律原则的适用方式为主题,考察当规则、原则发生适用争议时,个案权衡的优先性标准应当如何确立。对此,理论界存在不同意见和主张。基于德沃金的整全法理论,个案权衡的优先性标准在于“最佳诠释”;但根据阿列克西的原则理论,个案权衡的优先性标准在于“重力公式”。然而,由于未能对源自“不可通约性”和“认识局限性”的批评作充分回应,整全法理论是存在不足的;原则理论也并非无可挑剔,它同样不能避免来自“不可通约性”的质疑和对“重力公式赋值任意性”的批评。故而,法律原则的适用方式问题就有待于进一步研究。为此,本文进一步分析了作为法律原则适用基本立场的“规范性立场”,并指出“合法性价值”乃裁判者必须维护的价值,同时根据“规范性立场”与合法性价值,创设了一套全新的个案权衡模式,即“诠释——权衡”模式。基于“诠释——权衡”模式,在一般情形下,“最佳诠释”是个案权衡的优先性标准;在无法获得“最佳诠释”的例外情况下,需援引“重力增加公式”进行诠释、权衡的两步推理。最后,笔者通过“诠释——权衡”模式分析了“孝子弑母案”,并指出该案存在不止一个法律上的正确答案。因此,在我国死亡的自我决定权并非一项法律权利。
王国龙[5]2010年在《法律解释的有效性问题研究》文中研究说明法律的有效性和法律解释都是法理论研究当中的基础性理论问题。西方解释学对解释有效性基础的理论研究大致经历了从“作者中心论”到“读者中心论”再到“文本中心论”的重心转移。相应地,在法律解释理论的研究当中,法律解释学对法律解释有效性基础的理论研究也大致经历了同样的一个重心转移过程。这一研究重心的转移既改变和丰富了人们对法概念论尤其是有效法概念论的理解和认识,也拓深了人们对法律方法论的研究。对法律解释有效性问题的研究涉及到对一个理想司法裁判的综合性思考,包括通过法律解释如何获得正确的法律认识和决定,司法裁判接受法律约束的可能性,司法裁判实现正确性追求的法律方法论建构,以及法律解释有效性的理想评价标准等。因此,法律解释的有效性问题既是一个在法哲学上需要探讨的问题,也是一个在法律方法论上需要重点研究的理论课题。在法律解释实践当中,法律解释效力之间的冲突乃是一个永恒性的难题；在法律解释学的研究当中,人们对法律解释有效性的评价标准也是立场和观点各异。正因为如此,本文的意图不在于提出一套评价法律解释有效性的理想标准,而是从法律方法论的视角探讨不同法律解释方法有效性的理论基础,并对它们进行了必要的反思。这种探讨既是理论性的,也是实践性的。前者构成了对法律解释有效性问题思考的法哲学维度,后者则构成了对法律解释有效性问题思考的法律方法论维度。第一章概述了法律解释有效性问题的由来,是本文探讨的逻辑起点和整体框架。法律的有效性问题是西方法理论研究当中的一个基础性理论问题,人们对法律有效性的立场和内涵界定纷繁复杂,对于法律有效性的理解都有着重大的差异。但是,法律的形式有效性和实质有效性乃是法律有效性的两个基本内容。正因为如此,形式有效性和实质有效性也构成了我们探讨法律解释有效性问题的整体框架。西方传统叁大法学流派对法律的有效性问题都作过重点研究,它们的有效法概念论虽然侧重点不同,在各自的理论脉络中也都存在相对合理性的一面,但都呈现出一种明显的单维性、封闭性、静态性和缺乏理性证立等诸多局限性,尤其忽视了有效法的概念乃是一个解释性和论辩性的法概念。法律的适用过程是一个不断地进行解释和论辩的过程,而形式有效性和实质有效性乃是法律解释有效性建构的两个基本理论维度。法律解释的对象、法律解释的有效性和法律解释的正当性构成了法律解释学研究的叁大基本问题。因此,对法律解释有效性问题的研究首先需要从法哲学的视角展开。同时,法律解释的过程还是一个要不断地实现理性化的过程,法律方法则是理性建构有效的法律解释所必须遵循的方法论取径。故而,我们还要从法律方法论的视角来探讨法律解释的有效性问题。第二章梳理了法律解释有效性问题研究的重心转移过程。在人类解释学发展的历史长河中,语文解释学和历史解释学构成了理论性解释学研究的两大阵营,而法律解释学和宗教解释学则构成了应用性或实践性解释学研究的两大阵营。解释学的历史经历了一个逐渐从单纯的解释技巧和解释方法发展到认识论和方法论,从认识论和方法论发展到本体论,再从本体论发展到实践论的发展。与此同时,围绕着解释中有关“真理问题”和“应用问题”的争论,解释学实现了从独断性解释学到探究性解释学,从一般解释学到精神解释学再到实践性解释学的发展方向的转变。西方解释学发展的这一宏观历史线索同样地影响到了法律解释学的整体发展,人们对法律解释有效性问题的探讨不断地变换着自己的时代主题交响曲。需要指出的,无论是“作者中心论”立场的法律解释学还是“读者中心论”的法律解释学,它们都没有很好地处理法律解释中的“真理问题”和“应用问题”,因而我们对法律解释有效性问题的研究需要迈向“文本中心论”法律解释学的研究立场。其原因在于：第一,法律文本是法律解释的逻辑起点；第二,法律解释的合法性追求要求法律解释必须围绕着法律文本展开,法教义学是法律解释学中对法律解释有效性问题研究的基本立场；第叁,法律的规范性决定了法律解释实践的规范性,法律发现和法律证立是理性地建构法律解释有效性的两个基本的法律思维脉络；第四,走出法律解释学的独断论抑或探究论之间的争论困境,需要从“文本中心论”法律解释学的研究立场来重新思考。由此,法律解释中的“真理问题”和“应用问题”的探寻方能被兼顾。从建构司法裁判的视角来看,法律解释具有文本指向性、理性权威性和解释结果的可接受性叁个基本特征。第叁章从法律发现的脉络探讨了建构法律解释形式有效性的相关法律方法论的理论基础。一般而言,法律解释是以有效的法律规范作为解释对象的,而法律概念则是法律规范意义建构的基本单位。因此,概念分析成为法律解释形式有效性建构的重要法律方法之一。不过,要承认概念分析方法在法律解释当中的地位,首先就应该承认法律规范具有实在性。在法律规范实在性问题的理论研究当中,存在着实在论与反实在论之间的争论。其中,概念法学是西方一支相对系统地从法律规范的反实在论立场来阐述法律规范具有实在性的法学流派。概念法学强调概念分析在法律解释当中的重要性,主张通过对法律概念的分析可以实现对法律规范意义脉络的客观把握,即透过概念分析来解释法律规范的意义,主张一种“概念至上”论的法律解释观和法律解释的客观有效性。与概念法学相对应,利益法学、自由法学和法律现实主义等则反对概念法学的立场,主张一种法律的实在论立场；反对概念法学围绕着以法律概念为中心来展开对法律规范意义的客观解释,而主张透过法律规范本身并借助于利益、心理、经验等经验科学方法来研究法律规范的实践意义,即主张一种“概念虚无”论的法律解释理念。概念分析方法是以对承载法律规范意义的法律概念进行逻辑分析来展开法律解释的,但法律的逻辑是一种规范逻辑。凯尔森的先验论规范逻辑分析则是对法律规范意义的体系解释进行研究的典范。凯尔森建构起了法律规范体系内部的逻辑结构,这对我们对法律规范体系解释的有效性问题研究具有重要的指导意义,但先验论规范逻辑分析排除了对经验论上法律命题真／假值的研究。因此,凯尔森的规范逻辑分析在研究法律解释的有效性问题上也存在缺陷,无法实现从先验到经验的合理过渡。语义解释是法律解释的重要方法之一,哈特的法律规则有效性理论倡导一种“句法-语义分离论”的法律解释模式来探讨语义解释的有效性。借助于描述性的研究方法和解释性的研究方法相结合,哈特较为成功地解决了语义解释从“命题之真”到“规范有效”的论证理路架构。但哈特还是忽视了“命题之真”并无法保障对命题意义解释的正确性。这是由于,从经验论上来界定法律规则的陈述命题的真值性也是具有局限性的。需要指出的是,虽然“规范逻辑”研究和“句法-语义分离论”研究在各自的领域内都具有其合理性的一面,但从“读者中心论”的法律解释学立场来看，无论是凯尔森的纯粹法学,还是哈特的法律规则有效性理论,它们在论证法律解释形式有效性问题上都存在着一定的局限性。随着人们对传统法律叁段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推解释为中心的法律发现模式逐渐地获得了人们的普遍认同。考夫曼的类型思维是从哲学诠释学的视角倡导一种力图打破“事实与规范二分”的法律发现模式,并将类推的法律等置思维模式置于法律发现的核心地位。与考夫曼的先验论类型思维模式相对,孙斯坦立足于英美法系的法律推理传统对类推思维的研究,则可以被看作为是一种对类推解释的经验论研究努力。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。从法律方法论的视角来看,概念分析方法、法律规范的体系解释方法、语义解释方法、类型思维方法和类推思维方法等,对法律解释有效性的理性建构都具有鲜明的法律形式主义立场,因此,它们都是建构法律解释形式有效性的重要法律方法。第四章从法律证立的脉络探讨了法律解释实质有效性建构的法律方法论理论基础。从法律实质有效性的立场来看,法律解释有效性需要通过对法律规则在内容上或价值上的正确性证立来实现。在当代哲学与社会科学研究转型的历史背景下,人们开始立足于新的理论视野来探讨“如何建构正确性法律解释”的问题,故而这种法律解释有效性问题的研究具有鲜明的法律实质主义取向,是一种致力于对法律解释实质有效性问题的研究。与此同时,人们对传统法律解释有效性问题研究的法律形式主义取向给予了众多的批判。在传统法律方法论的研究当中,人们对法律的事实性与规范性的探讨往往只是侧重于某一方面。哈贝马斯立足于语用学研究的理论背景探讨了一种共识论的法律真理观,其极力批评了符合论法律真理观,并在理性商谈理论的基础上建构了法律命题证立所需要遵循的理性商谈程序性规则,从而打破了法律在事实性与规范性之间的紧张对立。但是,哈贝马斯所主张的通过理想情境商谈程序来证立法律命题的正确性缺乏法律的实践性。阿列克西则以哈贝马斯的理性商谈理论为基础,建构出一种程序主义的法律论辩理论。法律命题的正确性证立是根据有效法进行的,内部证立和外部证立构成了法律命题证立的双重理性架构。但是,程序主义法律论辩理论同样也具有局限性,法律证立自身的融贯性要求没有得到解决,融贯性是衡量法律解释实质有效性的一个重要判断标准。德沃金的法律真理融贯论是在对真理符合论、怀疑论和相对论等批判的基础之上建构起来的,其倡导一种建构主义的法律解释模式,并以真理内在实在论为立场提出了一种融贯论的法理论。德沃金的融贯论法理论也遭致了人们的诸多批判,其所面对的最大困境在于：融贯性只是法律解释有效性在自身证立问题上的一个评价标准,在很大意义上也是一种“独白式”的自我理性证立。法律解释性命题的正确性理性证立是以有效的法律规范作为前提的,但法律解释的结论还需要具有可接受性。阿尔尼奥立足于法教义学的研究传统,探讨了法律解释的可接受性证立问题。在法律解释中,解释性命题的正确性需要在一种理性的法律证立过程当中来实现。逻辑合理性和对话合理性是法律解释合理性的两个基本内容。法律解释的正确性证立除了需要具备合理性的诸条件之外,法律解释的结论还需要具备可接受性。在法律解释的证立当中,听众对法律解释证立的结论达成最终的共识乃是法律解释获得可接受性的基础,语言游戏、生活形式和法律共同体乃是建构法律解释具有可接受性的叁个现实性条件。概括而言,法律解释实质有效性的建构是通过对法律证立的理由建构来实现的,人们对司法判决的最终接受不是简单地对其权威性的接受,而是对其所依据理由的理性接受。毫无疑问,任何法律规范之所以具有有效性,并不完全取决于国家机关对它的强制执行,实证有效性也只是法律有效性的内容之一。同样地,任何法律解释之所以具有有效性,也不仅仅因为法律解释主体自身所具有的权威性和法律自身的实证有效性,法律解释的有效性更应当体现为正确性、合程序性、融贯性和可接受性等诸多属性。在当代民主法治社会中,法律解释的权威不仅仅是一种国家权威,而且还是一种理性化了的公共权威,没有理由支持的权威也就缺乏有效性的依据。简单地以宣告判决的形式来终止司法审判过程的时代已经结束,对法律的正确解释和理性证立越来越成为法官裁判时所必须承担的任务。相应地,法官权力行使的正当性基础也与判决证立的前提、理性证立的过程和判决结论的可接受性等息息相关,法官不仅需要对法律解释有效性的自身作出“解释”,而且还需要对之加以理性证立,法律解释的结论最终还需要获得社会广泛的理性接受。
陈运生[6]2017年在《法律冲突解决的方法论研究》文中提出法律冲突解决的方法论是一个细小却至关重要的问题,但一直未能引起学界的足够关注。传统理论认为,法律冲突是一种"效力冲突",因此试图以"上位法优于下位法"、"新法优于旧法"和"特别法优于一般法"等冲突规则简单化处理。德沃金的原则理论揭示出:法律冲突的理解应超越传统法实证主义所予的框架,并应从价值的层面重新审视不同规范之间的内在关系。伴随着法学理论从"正确性理论"向"正当性理论"的转向,法律冲突解决的方法论问题逐渐成为一个新的研究命题。这一命题强调了实证法的开放领域及其不确定性,但却将法律冲突的客观样态展现出来。随着理论法学对法律规范的构造及其内在关系的揭示不断深入,法律冲突解决的内在机理、方法类型与具体技术等问题遽成为研究的重要议题。法律冲突解决的方法论是我们用来认识法律冲突和解决法律冲突的根本方法。一般而言,法律冲突的认识既有客观的一面,同时有主观判断的价值空间,从而导致人们的理解在结构上具有开放性。从法学的视角来看,法律冲突在效力上的展示所表现的只是不同规范在法律文本上的"形式"不一致,而不是它们在"实质"意义上的不一致。"实质"意义上的不一致涉及到对相冲突法律规定背后所隐藏的各个立法目的的考察,因此需要从价值上进行判断并进行法益衡量。传统法学关于法律冲突的理解仅限于规则的层次,将法律冲突简单地约化理解为一种效力逻辑冲突,由此带来的结果是实质正义的忽视或丧失。原则理论将法律冲突区分为规则冲突与原则冲突:前者主要考察不同规定在构成要件要素上的差异,具有简便易适用的特征,因此可以较好兼顾效益与公平;而后者则侧重于不同规定在法益保护上的不同,具有主观判断的特征,因此更有利于实现实质正义。原则理论在法律冲突中的运用由此就具有特殊价值。排除法律冲突在规范意义寻求过程中的复杂性,原则理论的引入并不会破坏(反而增强了)法律适用的平等性和一致性(体系正义)。倘若法律冲突的解决完全依赖于法实证主义的方式,法律的思考将会变成一种概念式的运作。面对社会变迁背景下利益不断分化的挑战,法律的正当性和权威性将会严重受到影响。从这个意义上说,原则理论在法律冲突解决中的引入不仅有助于实现法律体系的实践理性,而且也有利于维护实证法向道德领域的开放性。原则理论为法律冲突的解决提供了一个新的方法论框架。法律的思考于此必须要考虑到规则与原则的区别,并据与各种法伦理价值及一般的正义观念相连。法律冲突的解决需要考虑到各自规范的意图、正义以及合目的性的问题,而这些问题又是最后作出判断的基础。因此,要"正当"解决法律冲突就必须发掘出各该规范背后所隐含的评价以及各自评价的作用范围,并以此来为法律冲突的解决提供指引和支撑。法律之间的冲突存在着叁种类型,即"规则v.规则"冲突、"原则v.原则"冲突以及"原则v.规则"冲突。与此相对应的法学理论就必须反映出此种类型差异,并着重于从两个方面来建构自己的方法论体系:一个是刚性的方法论体系,其着眼于通过规则与规则的碰撞来解决法律冲突。另一个是柔性的方法论体系,主要用于指导"原则v.原则"冲突和"原则v.规则"冲突的解决。在法律规范区分为规则与原则的基础上,异位阶规则冲突的解决就是一个重要的议题。从理论上言,异位阶规则冲突的解决仍可在传统的"上位法优于下位法"规则之下来进行处理,只是其内涵和思考框架应作不同的理解:首先,从内涵上看,传统的"上位法优于下位法"规则是一个绝对适用规则,只要两个法律规则之间存在着异位阶关系,则上位阶规则就必定会优先适用。在新的方法论体系下,"上位法优于下位法"规则仍然可以适用,但仅可适用于规则冲突层次。在涉及到原则冲突的情况下,即使下位法所规定的原则可能相对较为具体明确,亦不可断言上位法原则就一定会优先。原则之间的冲突需要通过衡量来解决,而原则之间的优先顺位关系并不固定。"上位法优于下位法"规则的适用有一些条件,同时也存在着例外。从宪法审查和规范监督的角度上看,异位阶规则冲突的解决并非一定就要让上位阶规则优先。通过法律解释和论证融贯性说理的方式,异位阶规则冲突也可能得到消解。至于同位阶规则冲突的解决,方法论则主要围绕两种规则而展开:其一是"特别法优于一般法";其二是"新法优于旧法"。"特别法优于一般法"(又称为"特别法优先")适用的关键在于找到最密切联系的规则,而为了找到此种隐匿的指示,法官必须要借助价值判断和功能分析。"特别法优于一般法"规则的适用前提在于认定的标准可以确定。从效力范围和逻辑结构等形式认知的层面上来识别特别法,其标准仍有缺陷。特别法与一般法之间关系的认定应从本质的层面上进行。在"特别法优于一般法"规则的适用中,规范层面上的适用前提主要涉及到对"同一机关"、"同一事项"以及规范之间规定"不一致"的理解。从实践上看,"对于一般法的根本违反"、"冲突解决规则的交叉"、"指向性条款的存在"、"补充性法律后果的特别考量"以及"价值衡量方法的引入"等情形出现时,特别法优于规则的适用就有可能出现特别例外。"新法优于旧法"(又称为"新法优先")是同位阶法律冲突处理的另一个重要规则。其功能主要在于平衡法稳定性与法变动性之间的价值冲突。"新法优于旧法"规则适用的关键在于明确其中新法的认定标准与适用前提。从既得利益保护与法律秩序稳定等方面上看,"新法优于旧法"规则的着眼点应在于新的社会事实。对于新法生效之前既有事实的法律调整应该突出既得利益的保护。在例外的情形下,"新法优于旧法"规则的适用当然可以允许新法溯及既往,但应该作严格的限定。从法律适用的实践上看,新法溯及既往的情形主要有有利溯及(从轻溯及)、不纯粹溯及、可预见性溯及、填补性溯及、程序性溯及、重要公益保护性溯及、澄清性溯及、合理性溯及以及从旧性溯及。上述两类规则所针对的情形也有可能会交叉,出现"新特别法与旧一般法冲突"及"旧特别法与新一般法冲突"的复杂场景。另外,同位阶规则冲突的法律处理还存在一些特别规则,如从重规则、从轻规则、"实体从旧、程序从新"规则、"从旧兼从轻"规则、"行为时法优于裁判时法"规则以及"行为地法优于人地法"规则等。在"原则v.原则"冲突的解决中,价值衡量是基本方法。宪法作为最高位阶的国内法,不仅规定着整个法律秩序的"基本价值",同时也规定了它(这些基本价值)对一切法律秩序领域的效力和作用强度。除此之外,其他各种各样的法律也会包含一些价值标准,它们同样会凝结成各种法律原则。探究和实现整个法律秩序的各种法律原则,就必须从价值的层面上进行衡量。在德国,联邦宪法法院的判决往往以这个前提作为出发点:宪法的秩序是一个意义整体,因此必须基于此种价值一致性来处理各种法益冲突。这样的观点表明,原则冲突解决的最崇高原则在于实现宪法统一,其依托于逻辑-目的论层面上的意义整体,而宪法的本质就在于,它可以为整个国家和社会生活提供统一的秩序。对于"原则v.规则"之间的交叉冲突,在理解上可将其还原为原则冲突,即:一个法律原则与另一个隐藏在法律规则之后起支撑性基础作用的法律原则之间的冲突。原则与规则之间出现冲突时究竟应以何者为先,这在本质上属于自由裁量的范畴,但此实非意味着该种冲突的解决就可以全凭恣意。规则与原则之间冲突解决的关键是重新审视相冲突规范之间的关系,使得规则与原则在统一的法秩序内获得一致。自由裁量从本质上看是一种价值选择,而此种选择又必须在统一的法秩序框架内进行。无论是何种法律冲突的解决,其基本的思路都应当是一种"价值论"。"价值论"在法律冲突的解决中只提供一种"框架性路径"。法律实践可基于"个体主观"的理性判断来确定法律之间的优先性。于此意义上言,关于法律冲突解决结果正当性问题的讨论实质上就是在探究以"论证"代替"证明"的必要性及可行性。诚如阿列克西所言,法律论证是普遍实践论证的一种特殊形式。因此,从法律论证的角度来考察法律冲突的解决过程,将会更有利于获得可接受性的结果。通观法律冲突解决的叁种类型,并结合原则理论的商谈性特征,我们会看到法律冲突的解决在正当性上证立的基本要求是融贯性说理,具体的方法则有两种类型:形式主义方法和实质主义方法。形式主义方法主要包括语词和构成要件上的逻辑方法,而实质主义方法则有修辞、法益衡量和实质论证。
詹明萤[7]2016年在《法律原则在我国司法实践中的适用研究》文中研究指明近些年来,因为海外学者对法律原则的研究不断深入,再加上海内政治经济的发展,新鲜事物的层出不穷,人们自我认识的不断苏醒,故而在司法实践中仅凭一般的法律规则有时很难作为法官定案的依据,更别提较好的保障当事人的公道公正,由此法律原则就一步一步的走入了人们的视线,作为法官裁判的依据。恰是有鉴于此,法律原则适用的研究对于我国司法实践而言是具有极为重要的理论与实践意义的。本文从法律原则的概述出发,描述了当前我国司法实践中法律原则的适用思路,进一步分析了法律原则适用的情况,并运用司法判例将理论与实践相结合进行分析,最后对于我国法律原则司法适用的问题提出了自己的完善方法给予参考。
周向胜[8]2005年在《法中的精灵》文中研究表明法律原则虽从原则家族而来,但她已取得了法律的身份,法律原则当然可以作为司法裁判的依据。法律原则徜徉在法律体系与一般伦理之间,为法律提供着必需的正当性,伦理性是其本质特征。法律原则大多是由法官在漫长的司法实践中逐步发掘出来的,同时其在司法领域中的作用也应强于政策,司法性是法律原则的重要特征。法律原则与法律规则、道德原则、立法原则和政策之间既有联系也有区别,法律原则与政策更是不可混同。政策即使道身为法也没有资格被称为法律原则,传统分类中所谓的“政策性法律原则”应被逐出法律原则的疆界。“禁止向一般条款逃逸”是法律适用的基本准则,而“规则不能”则是原则适用的恰当时机。法官在适用法律原则时需要结合个案对其进行价值补充,找到原则所代表的生活原型;同时还常常需要在相互冲突的规则和原则以及不同的原则之间进行艰难的价值衡量。原则适用是把双刃剑,法律原则在提高法律适用的灵活性和正当性的同时,也显现出了桀骜不羁的另一面。因此,法律原则司法适用需要更为严格的程序制约和更充分的说理论证;此外,建立原则适用的类型谱也是完善原则适用的有益之举。
谢慧[9]2011年在《法源视野中的合同研究》文中研究表明合同纠纷裁判无疑是法官围绕着合同(文本)来审理案件,当一个合同有效之时,法官对于纠纷的裁决需要建立在合同约定内容的基础之上,可以说,合同(文本)在整个合同纠纷裁判中的地位举足轻重。然而,合同之于裁判的真正意义是什么?合同在裁判中是通过何种渠道和过程来获取“作为推出法效果的根据”这一裁判大前提之地位的?这在我国法学理论中长期以来却是一个被忽略的问题。这种忽略不仅导致了意思自治司法意义的模糊及其合同文本权威性在裁判中的丢失,使得法官权力于合同之中的游走在很大程度上缺少了规约与限制；而且更严重的是,这将会在合同纠纷裁判中潜在地为司法任意造就一个滋生蔓延的空间。本文将以司法立场的法源理论为分析视野,来系统审究裁判中的合同,探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程。期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位,并藉此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供某种技术层面(或者说方法层面)的支持。文章总体上主要关注并面向于我国的民事合同纠纷裁判,但在某些具体裁判方法或规则问题上,亦有对英美法国家司法经验的借鉴。本文的主要观点是,合同在裁判中处于法官找法的法源地位。把合同作为法源提供了合同进入法官思维与裁判过程的一个渠道,这个渠道不仅使合同在司法叁段论的大小前提中有了分开的可能性,从而使得裁判者可以获悉一个清晰的思维路径与一些确定的裁判方法；而且与法源紧连的诸种法律方法必然使司法克制主义成为裁判的主题,这在推动司法裁判走向确定性与客观性的同时,亦表达了法官在“私人立法者”及其意思自治面前的谦抑性与克制性。订约人在合同文本中的个人权威得以充分的承认和尊重,藉此,意思自治这一私法理念在裁判中有了被实践的可能。本文除了导论和结语之外,共分为六章。前叁章主要阐释合同在裁判中的法源之地位,后叁章主要讨论合同在裁判中作为法源的意义探寻,这同时也是诸种法律方法运用的一个过程。导论部分首先提出了本研究的问题意识、概括了本文的研究对象和意旨所在、梳理并评述了国内外在相关问题上的研究现状、简要阐明了本文的研究意义和创新之处,并对本文的研究立场和研究语境提前作了一些必要的说明。第一章对法源的理论涵义以及合同的法源属性进行探讨。本部分主要着眼于两个问题：(1)基于司法的立场,对法源的含义与功能作出理论解析。确切地讲,本文中所谓的法源实质上是法官法源。法源之“法”指的法官在司法过程中针对个案所构建的裁判理由(也即裁判规范),它一方面须受法律各种表现形式的牵制,另一方面又无法离开法官个体对各种规范能动的理解与解释;法源之“源”则是指法官在构建裁判理由过程进行正当化和合理化说明中所用到的论据材料；法源的含义便是法官为构建个案裁判规范、获取裁判大前提而使用的权威性理由。就司法的过程来看,法源一方面构成法官在个案中发现法律的场所,另一方面又成为法官法解释的对象,与法律解释一同迈向作为判案依据的裁判规范。因此法源之于裁判最大的功能和方法论意义,是促使法官尽量地以逻辑严密、结构严谨的方式生成裁判依据,以体现着法官裁量权的正当化和自洽性；它在规制法官思维走向的同时,亦为个案判决充分提供正当及合理的支持,尽可能的限制司法者在作出决定过程中的武断性以及任意性,从而推动司法裁判最大限度地向司法客观性靠拢。法源的司法含义与功能决定了它需要以法官视野中的“法律多元性”为其逻辑前提,也即法源其实是司法者眼中的法律,它从总体上可以分为正式法律和非正式法律,其共同特征为司法适用性、权威性和合理性。(2)基于法源理论,对合同的法源属性进行解读与说明。正是由于合同具有着法律性质,所以合同在裁判中绝不仅是作为当事人所提出的证据事实出现的,它之于裁判更多的意义是扮演着法官眼中的法律这一角色,从理论上说这一角色便是法源。因此,法官法源系统中包括合同,也即合同是法律发现的重要场所之一和法官构建裁判大前提的权威性理由。不过,合同作为法源是需要有着特定的适用场合和范围的,就是说,合同作为法源并非是一个可以脱离语境限定的一般性命题,它必须要以民事合同纠纷裁判及其大前提的构建过程为其特定的适用场合,以具有文本载体的合同纠纷案件为其特定的适用范围。第二章对合同作为法源的必要性、可能性以及合同作为法源的条件进行论述。本部分主要解决合同为什么是法源以及合同在什么情况下才是法源的问题,对此,本章从叁个方面来阐述：(1)把合同作为法源并非只是一个单纯用语方面的选择,更重要的是因为法源在司法过程中所具有的方法论功能及其给法官克制性司法所带来的实践意义,而这种功能和意义使合同文本在裁判中树立了权威性,在这种文本的权威性中,意思自治的私法原则和精神得到了尊重与兑现。意思自治因此有了从理念中转换到司法实践来的契机。也就是说,把合同作为法源是合同纠纷裁判中一种必要的选择和整个司法过程的逻辑基点,总体而言,合同作为法源是实践意思自治理念、尊重法律制度体系、规范司法自由裁量权以及法官对裁判进行正当化处理的必然需要。(2)合同之所以能够作为法源在于,合同在具有法律性的基础上,一方面从其自身层面来说还具备着法官法源的基本特征,另一方从法律方法的运用层面来看具有其意义探寻的可操作性。这些原因使合同具有了成为法官法源的可能资格,在现实中共同促成了一个合同作为法源的可能性。(3)合同作为法源需要一定的条件,只有在这些条件都满足时,合同才能够获取法源之地位。首先,合同作为法源需要一些前提条件的设定,也即它必须进入到司法过程中来,取得语境条件；必须以本文的形式表现出来,取得可识别条件；必须连接到一般规范之上,取得效力条件。其次,合同还需要具有一定的合理性才能作为法源,而合同的合理性要素可以从形式合理性和实质合理性来考察：合同作为法源的形式合理性指的是合同在表达形式上需要具备法律所要求的一些特殊要求和特定事项；合同的实质合理性意味着合同双方当事人的权责关系需要大体处于一种平衡状态以及这种平衡状态所导致的结果公平。这便是合同作为法源的形式条件和实质条件。第叁章探讨合同在法源体系中处的具体位置。本部分主要是面向于成文法制度,其核心论点是合同位于正式法源体系中的最低位阶。对这一论点的展开论述如下：(1)从整体上看,法官法源可以分为正式渊源和非正式渊源,正式法源中的规范特质可归结为意志属性上的“国家性”、“法内求法”以及以强制力为其后盾。基于此,合同位于正式法源类别之内的主要根据在于,合同与正式法源中的规范具有本质上的相似性,并且它与国家实在法一样,均可以被正式法源体系内的某一标准逻辑推导出来。具体到大陆法的私法领域来说,基于其“私人自治”的内在精神与运行机理,民法须受制于市民社会,而市民社会中法律主体的行为又受制于由国家制定、以强制力来加以保障的民法,因此,私法精神的实现还须借助国家制定“私法”这一契机；从民法规范的配置构造上看,法律行为对于民法规范的体系化与逻辑化起到技术上的意义,它通过概念的抽象使民法规范进入一种“科学的表达”体系,将合同与其他的国家实在法逻辑的联系在一起,使其成为正式法源中的成员之一。(2)从正式法源体系内看,合同位于正式法源中的最低位阶。对于成文法系而言,制定法占据着正式法源的要位,而制定法规范是有着高低位阶秩序的一个体系,一般来说效力越低的规范性文件,其规范的内容就越细致。如果将一国国内法律体系看作一个“金字塔”结构的话,那么位于金字塔顶端的应是宪法,而处在最低端的则正是众多的由私人自治立法而成的“合同”,它们在法律体系中效力最低,不过其内容也最为详尽,因为只有当事人自己才最清楚自己想干什么。在私法自治的空间里,它们发挥着类似于法律的作用,以规则的力量引导着个体的行为并维持着社会中的秩序。(3)在明确合同在法源体系中的位置基础上,本部分还对合同与其他法源的关系进行了探讨。合同与其他正式法源的关系可以理解为上位法与下位法之间的关系。从法律位阶理论上来看,处于合同之上的高位阶法对于最低位阶的合同具有控制作用,即高位阶的法可以决定、改变或者撤销低位阶的合同,当合同的约定与其上位法的规定发生冲突时,合同或者与上位法发生冲突的约定部分无效。合同与非正式法源的关系其实就是合同与道德、习惯、公共政策、法律学说等之间的关系。在一般情况下,非正式法源是不能轻易否定一个合同效力的,除非适用合同将导致实质上不公平或非正义的产生,但这时无论是道德、习惯、公共政策或者其他非正式法源,对合同效力的被否定必须要承担着“必要且充分”的论证责任；此外,非正式法源可以通过法律原则或“一般性概念”来间接控制合同效力；当合同内容不恰当、不明确或者有歧义之时,非正式法源可以修正或确定合同的内容；当合同内容在某方面出现当事人未有约定之时,非正式法源可以起到补充合同漏洞的作用。第四章到第六章集中讨论作为法源的合同在司法裁判中的具体运用与实践方法,这叁章将作为法源的合同与法律方法结合起来,深入合同纠纷裁判的过程,以求探索并展示合同作为法源的方法论意义。第四章是合同作为法源的司法识别,这也是合同进入裁判大前提的逻辑起点。合同作为法源的识别也即合同识别,它是当法官面对要解决的合同纠纷之时,对案件中作为事实的合同进行识别并定性,从而确定其是否可以成为法官裁判时的法源,并进而从现行的法律规范体系中找出能够适用于个案的规范(包括个别规范与一般规范)的一个过程。本部分主要包括以下几个主要问题：(1)合同识别的核心。社会中的事实行为是大量存在的,但并非都可以被赋予法律的意义。通常,只有行为人的行为具备特定的要素之时才能进入到法律的范围之内,成为具有法律意义的“法律行为”,进而形成个别性规范。在“事实中”的行为与“规范性”的合同对接这一过程中,核心的一个要素则是行为人的意思表示,即意思表示将社会中的行为实践(缔约行为)与法律上的行为抽象(法律行为)联系起来,使其得以传达一种规范性的意义。因此合同识别的核心也就是意思表示的识别。(2)合同识别的常态路径。由于法律位阶体系为法源设定了一个上下有序、高低有别的秩序,保证了法源在整体上的结构严密、内在协调一致,因此这便为法官裁判提供了一个大致的思维走向与找法途径。在正式法源优于非正式法源和下位法优于上位的法律发现原则下,裁判者首先需要遵循法律发现的一般顺序来发现一个合同,即合同应当先于非正式法源以及一般性法律被法官发现。(3)合同识别中的非常态状况及特殊处理。法官在沿循常态路径下发现一个合同之后,还要判断它是否与上位法规范是否存在冲突,或者说看合同在法源体系中是否存在非常态状况。这要求法官在法律发现的过程中需要不断判断协调并处理合同在法源位阶中与其上位法之间的关系,以便及时对那些与强制性规范发生冲突的合同效力作出处理。(4)合同文本的整合性识别,这是关系到合同文本范围识别界限的一个问题。就是说当事人在裁判过程中所出示的合同文本之外的补充证明或协议,能否列入法律发现的场所之内来进入法官找法的视野?对此法官要判断他所发现的这个合同是否具有完整性,也即要对合同的整合性进行识别,以使一个整合性的合同作为法源进入司法中来。第五章探讨合同从法源到裁判大前提过程中的文本阐明和解释。从实质上说,合同解释作为法律解释的具体化仍然具备着法律解释的基本特征,即有效的解释只能由一个主体即法官作出。由于合同本应是意思自治的体现,因此法官对合同的解释不可避免会造成法官干涉权力与意思自治之间的紧张关系,而将合同作为法源则从方法论上为解决这一问题提供了一种可能的出路。因为作为法源的合同在裁判中所具有的功能与意义正是强调了合同文本如法律文本一样的权威性,从而作为文本作者的订约人的意思如立法者意思一样需要得到尽可能的尊重。法官须沿袭客观主义精神在尊重和认同订约人意志与合同本文权威的方式下进行理解和解释活动；反言之,法官的这种尊重和认同既是出于意思自治原则的要求,也是对于意思自治原则的强化。出于合同作为法源的地位,合同解释的目标在于构建一个针对个案的裁判理由(裁判规范),以证成叁段论大前提的合理性与正当性,而探明合同当事人的真意则仅是达致这一目标的途径；由于合同解释在实质上是一个旨在构建裁判大前提的活动,因此合同解释的性质无疑是一个法律问题。至此,作为法源的合同便可以对合同解释领域内长期争执的诸如法官干涉权力与意思自治的紧张关系、合同解释的目标、合同解释的性质等几个问题做出交代。在合同解释的具体方法上,鉴于(狭义)合同解释仅包括文义解释、目的解释和体系解释叁种方法,所以本部分重点讨论了这样叁种解释方法。第六章论述合同从法源到裁判大前提过程中的价值衡量与判断,从方法论上说这是价值衡量的运用。这一方法不仅可以将某些不能作为法源的合同以价值权衡的方式予以排除,而且在对合同文本的解释与阐明过程中亦可以发挥着作用,因此从某种意义上说,价值衡量也可以被看作是嵌入在合同进入裁判大前提整个过程中的一种思维方式。不过,价值衡量方法作为一种实质判断其实是一种从结果出发的倒推思维模式,因此应对这一方法设置运行规制,本文对价值衡量方法运用所设定的规制是：节约行使、理由附随以及论证规则上的“有疑义、从自治”。在结语中,本文提出了作为法源的合同对于合同纠纷裁判的意义所在：它能够尽可能的为裁判过程提供一种客观的进路与方法,敦促法官在意思自治面前保持谦抑性,并维持一种克制性司法的姿态,从而推动合同纠纷的裁判在一个可见并可及的程式之中走向确定性与客观性。而这同时也决定了本文亦是一个有待延伸的课题,因为随之而来的是还需要对整个裁判过程客确定性与观性诸多的努力与探索。不过,对于“法源意义上的合同”这一议题而言,本文大概已经完成了它的使命。
张守坤[10]2018年在《论法律原则在具体案例中的适用》文中提出随着社会生活的发展以及疑难案件的增多,法律原则在某些个案中的作用已得到学界公认,但对于该如何适用法律原则裁判案件才能获得更好效果以及在这个过程中产生的各种冲突该如何解决还存在许多争议。本文将从司法实际出发,通过对运用法律原则解决具体纠纷时产生的效果及问题的分析,探讨在我国司法裁判中适用法律原则的条件、方式等,并思考如何完善以求推动我国法治水平的进一步提高。
参考文献：
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[8]. 法中的精灵[D]. 周向胜. 苏州大学. 2005
[9]. 法源视野中的合同研究[D]. 谢慧. 山东大学. 2011
[10]. 论法律原则在具体案例中的适用[J]. 张守坤. 法制与社会. 2018