同人作品的著作权与不正当竞争问题浅析
何政尧
南京理工大学，江苏 南京 210094
摘 要： 同人作品历来都是一个争议性比较多的话题，同人作品是否也应该享有著作权，是否可能会构成不正当竞争，理论界对此也是争论不休，对此本文以“金庸诉江南”案为例，对同人作品涉及的著作权以及不正当竞争的相关问题予以讨论。
关键词： 同人作品；著作权；不正当竞争；争论
一、案情回顾
2018年8月16日，广州天河区人民法院就“金庸诉江南案”作出了一审判决，根据判决结果，《此间的少年》未侵犯著作权，但是其在作品中借用金庸作品的人物名称以及人物关系等要素却未经金庸本人同意，构成不正当竞争，须向金庸赔偿188万元以及销毁库存书籍。本案之所以受到舆论如此关注，除了当事人皆具有相当高的社会知名度之外，主要还是因为本案具有的强烈的现实意义，本案作为我国同人作品的“第一案”，其判决结果将会对我国未来的文学创作，特别是会对同人创作产生重要影响。
二、同人作品的起源
同人作品这一概念起源于日本，“同人”在日语中本意为“有着相同志向的人们”，所谓“同人作品”在这里引申为“自创的、不受商业影响的自我创作”。众所周知日本作为ACG(动画、漫画、游戏)文化的大国，特别是在第二次世界大战结束之后，日本的漫画及其相关产业出现了一个井喷式的增长，出现了不少脍炙人口的优秀作品，而伴随科技的进步以及一些传媒工具的普及，推动了全民创作的热潮，同人作品也应运而生，这主要是由于国民对于这种ACG文化有着高度的热情，进而带动了世界范围的同人作品的创作。但随之而来的是在法律层面上对同人作品的诸多争议。
西部地区经济发展较东部发达省份落后，社区矫正也难以得到充足的经费保障。以康川司法所为例，其社区矫正的工作经费只有一小部分来自市县财政拨款，其余大部分需要司法所从其他的业务经费中调整匀出。用于社区矫正工作的经费极为有限，这严重影响了矫正工作的正常开展。
三、同人作品的著作权问题
根据《著作权法》第一条的表述，毫无疑问保护好著作权人的合法权益是著作权法的一个基本功能，但是著作权法的立法目的绝不是完全偏向于著作权人的权益，其真正的目的还是希望能够实现著作权人权益与社会公共权益的平衡，因为保护著作权人的利益是为了促进智力创造，而如果过于极端则会使得作品难以传播，反而会变成著作权人垄断的工具，这显然不符合著作权法的立法目的。①所以著作权法在保护著作权人权益的同时也同时也对其加以了限制，例如设置了著作权的保护期限以及允许他人合理使用等情形。从这个角度出发就保留了同人作品受到著作权法保护的可能性。
从目前各国著作权法立法实践来看，对于著作权法只保护思想表达的形式而不保护思想本身即思想表达二分法原则已得到了世界各国的普遍认同。从现在通说的观点来看，同人作品可以分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品，前者可以参照演绎作品著作权的相关规定。而对于非演绎类同人作品(实践中同人作品的主要类型)其主要是指借用了原著的某些元素，但是在整体的故事情节和整体框架上与原著存在明显的区别，对原著的依赖程度较低，在金庸诉江南案中，江南的《此间的少年》就是属于此类的同人作品，法院在判决的理由中表示，金庸作品中的人物名称及人物关系等不构成独创性表达，《此间的少年》并未将故事情节建立在在其作品的基础之上，而是以在不同的时空背景下创作出来的一部校园青春小说，这实际上是承认了《此间的少年》的独创性，所以法院认为其并未侵犯原告的著作权。
四、同人作品涉及的不正当竞争问题
据调查显示，43%的学生每天的英语课外阅读时间不足10分钟。高中生对英语阅读缺乏兴趣，其阅读来源多为课本和习题，如完形填空、阅读理解等，多出于应试目的，很少迎合学生自身的兴趣。
有限单元法计算结果表明：①地震烈度越高，地基液化的范围越大，发展的速度也越快。②地基液化的发展都是先从坝趾开始，然后向内部和深度发展。在7度地震时土坝中间部分的地基完好无液化；8度地震时地基液化速度及范围迅速扩大，在相当于20次“等效振动”时即全部液化；9度地震时地基则经不住一次“等效振动”即全部液化。
但是也有学者对此似乎持肯定态度，例如郑成思教授曾提到，如果因为知识产权单行法本身的原因使得一些本应受到保护客体被遗漏，反不正当竞争法的附加保护就显得尤为重要了④。
在本案中法院虽然认为《此间的少年》并未侵权金庸的著作权，但认为江南利用金庸作品的知名度来吸引了网络读者对于其作品的关注度，并在之后以营利为目的出版并获利巨大，攫取了本属于金庸的合理预期的商业利益，构成不正当竞争。
五、知识产权专门法与反不正当竞争法的关系
①林莺.同人作品合法性问题探究[J].中国版权，2015(05)：1.
同人作品中对原著人物名称或人物关系的利用是否有可能构成不正当竞争，现行的《反不正当竞争法》并未对此有直接的规定，对此有的学者则认为，出于保障创作自由以及促进文化发展的考虑，对某一竞争行为是否具有“正当性”的判断在现实中比较困难，其认定标准应该由立法者进行统一而明确的规定，而不应该由司法机关由个案的判断，所以起码在目前不能够认定在同人作品中利用人物名称或者人物关系的利用构成不正当竞争。②但是天河区法院在本案中认为类似于这种对于原作的“利用”行为，会不免给读者带来一种与原作有某种联系的感觉，使读者可能出于对于原作的喜爱而注意到该作品，在客观上有“搭便车”的嫌疑，故认为可以援引《反不正当竞争法》第二条规定的原则性条款来认定构成不正当竞争。
其次，笔者认为反不正当竞争法是可以为知识产权专门法起到补充保护作用，但是应该以是否构成上述4种行为为判断的依据，而不适合再援引原则性规定，而真正意义上的同人作品一般不会涉及这4种行为，所以同人作品不应该再由反不正当竞争法来规制。
同人作品作为一种特殊的作品形式，不避免会引发一些争议，但是无论从法理上还是从目前世界其他国家的情况来看，承认其与原作品一样享有著作权是大势所趋。同人作品可以说是文化发展到一定程度后的必然产物，一部高质量的同人作品不仅不会对原作产生侵害，反而会在客观上扩大原作品的知名度，也会在另一个维度让读者有一个全新的体验，实现作者权益与社会公共权益的统一，有利于促进文化的繁荣，所以有必要在著作权法上对同人作品的法律地位进行确认，明确其为著作权法的保护对象。
六、结语
笔者认为，《反不正当竞争法》是可以对知识产权的专门法起到一定程度的补充保护的，但应该以以上的4种不正当竞争行为为依据来进行判断，如果明显的不涉及这4种行为就不应该认定构成不正当竞争，如果再强行适用原则性规定来保护，就有矫枉过正之嫌。而就同人作品而言，很难与上述4种行为产生联系，所以不应该由反不正当竞争法来进行规制。具体到本案来看，法院判决其构成不正当竞争笔者认为似乎有些欠妥，很明显可以感觉到法院在说理的过程中都在表达自身的主观看法，而最后以第二条的原则性条款来作为依据，难免会引起相关争议。
与知识产权相关的不正当竞争行为包括：(1)商品假冒行为;(2)虚假宣传行为;(3)侵犯商业秘密行为;(4)商业诽谤行为，但很明显《此间的少年》并不涉及这四种不正当竞争的行为，法院实质上也并未认为《此间的少年》存在上述行为，法院认定其构成不正当竞争是基于《反不正当竞争法》的第二条的原则性规定，法律原则是对法律规则一种指导和补充，在适用上给予了法官一定空间的自由裁量权，但正是涉及到法官的主观能动性，法院对此案的判决也引发了诸多的争议。
[ 注 释 ]
关于两法之间对的关系，理论界也存在着诸多的讨论，主要争论的焦点还是围绕在被知识产权专门法排除保护的大前提下能否转而寻求反不正当竞争法保护？有学者对此表示强烈的质疑，表示在知识产权法专门法已排除的大背景下，反不正当竞争法过度介入只会过分的扩大保护的范围，进而起到不利的效果。在2007年，时任最高院副院长曹建明曾明确提到，反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，所提供的保护不能与专利法等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，可以很明显看出曹建民院长也表达出了类似的观点。③
②李扬.同人作品的著作权侵权和不正当竞争问题[EB/OL].http： // www. sohu. com/ a/157841088_99895431.
《四库全书总目·蜀中广记提要》曾评论曹氏此书云：“舛讹牴牾，亦时时间出。盖援据即博，则精粗毕括，同异兼陈，亦事势之所必至，要之不害其大体。”有关此词本事之记载，显属此类。事实上，黄庭坚所言“昨日市中已见腊梅，开者数枝矣”数语是写信给王直方的，也未必作于戎州。
③张伟君.从“金庸诉江南”案看反不正竞争法与知识产权法的关系[J].知识产权，2018(10)：2.
④郑成思.反不正当竞争——知识产权的附加保护.知识产权，2003(5)：3-6.
选取2009—2014年收住我科、诊断为子宫内膜癌进行根治性手术治疗的患者，经知情同意后，随机抽取255名，以一般情况问卷、自编下肢淋巴水肿情况问卷和生活质量问卷收集资料。
[ 参 考 文 献 ]
[1]王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2014.
[2]刘维.论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界[J].竞争法律与政策评论，2017.
[3]骆天纬.同人作品的著作权问题研究——以《此间的少年》为例[J].知识产权，2017(08).
中图分类号： D923.41
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )23-0183-02
作者简介： 何政尧(1993- )，男，汉族，安徽安庆人，南京理工大学，研究生，研究方向：知识产权法。