检察官客观义务：制度本源与实践限度，本文主要内容关键词为：本源论文,检察官论文,限度论文,客观论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF7 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2009)03-0043-12
一、引言
从现代刑事诉讼肇始，如何处理检察官与被追诉者之间的关系，一直是西方法律理论界与实务界讨论的主题。更让他们感兴趣的是检察官的犯罪追诉行为是否都经得起权力正当性标准的检验，尤其是在打击与保护被追诉人之间发生紧张时，又如何依据更高的正当性标准来取舍。经过长期的论争，法律精英们在明确检察官“客观法律守护人”角色定位的基础上，确立了有相关制度作为保障的检察官客观义务。①他们相信，如果检察官在实践中能自行地就位于相关的理念与制度之中，不仅检察权/公诉权的正当性问题会迎刃而解，刑事司法正义也将得到最大限度地实现。同样也是基于这种理性主义的热望，我国刑事诉讼法学界的一些论者在评介法治国家检察官客观义务的基础上，纷纷主张我国也应该明确确立检察官客观义务，并对之可能的功效抱有无限期望，即希冀凭此来治愈我国刑事诉讼的诸多顽疾。然而，在“反思现代性”的视角下，可否先见性地提出，检察官客观义务是否一定就是通往刑事司法正义的康庄大道？由此延伸出以下问题：即检察官客观义务取得历史合法性的本源与检察客观义务的现实可能性。它们恰恰是我们深刻理解检察官客观义务的一些关键性问题。
二、检察官客观义务的本源：权力技术路向的“知识考古”
按学界一般观点，检察官客观义务创设于1877年德国制定刑事诉讼法典时对检察官是“主观的一造诉讼当事人”还是“客观的法律守护人”的争论中。[1](P22)有必要追问的是，后者为什么能够战胜前者，检察官客观义务由此能确立下来，而且后来很多国家还纷纷都接受了它。现有的研究一般都从自由主义的权利价值哲学层面来回答此问题。有论者援引萨维尼的经典语录谈到：“检察官应担当法律守护人的光荣使命，追诉犯法者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料的人民。”[2]还有论者认为，检察官代表国家天然强大，应当使其承担帮助被追诉方这一弱者的义务，平衡控辩差距，防止诉讼演化为弱肉强食的丛林游戏。[3]从现代自由主义国家的宪政结构与刑事诉讼的规范立场来看，这种权利路线的价值分析具有相当的道理。但如果基于现代国家的本质与权力建设的角度来审视，这种分析路径似乎并不符合现代国家的一些基本权力与法律逻辑。
布罗代尔认为，经过现代化改造的新国家同过去一样，首要任务仍是要让国民服从，控制社会中的潜在暴力，防止可能出现的各种过激行动，并代之以马克斯·韦伯所说的“合理暴力”。[4](P566-567)这种借助“合理暴力”的治理模式在很大程度上并不是基于意识形态化的正义与道德而形成的，而是通过创制实证主义的法律来完成的。[5](P90)对于实证主义法的创制，韦伯指出，这是现代国家为了实现其称霸社会的目的。[6](P170)检察官客观义务之所以能够取得历史性的合法地位，最根本的原因在于它依照现代国家的权力与法律逻辑，实现了国家权力现代性与合法性建设的目的。这可以从现代刑事司法权力结构的分化与刑事司法制度正当性的维系这两个角度来说明。
其一，解决刑事司法领域中现代国家所要求的权力分化配置，从实质上型构了现代性的权力状态。传统政治的典型特征是政治结构缺乏分化、诸多政治功能由单一主体行使，而结构分化是政治现代化基本要素之一。[7](P108)刑事司法权力结构的现代性也是在此种原理下展开，检察官客观义务正是其中的重要一环。由于封建社会的基本统治方式是一种“司法模式”，政治统治的核心形态是“司法”，[8](P156)司法权的管辖范围成为国王与封建领主斗争的中心。国王采取各种手段扩张自己司法管辖权的范围，是当时欧洲主要封建国王强化权力，整合正在形成的民族国家的基本策略。由于国王司法管辖权的范围不断扩大，王室法院处理的诉讼案件日益增多，设置或指定一名代表国王的官员来帮助国王处理诉讼事务，就显得非常必要了。于是，作为检察制度起源的“代理人制度”出现在了当时的王权政治之中。大体至14世纪前后，一方面国王完成了对王国权力的整合，成为王国内独一无二的最高权力拥有者；另一方面，王国法律在罗马法复兴的趋势下也趋向统一。这样，使得原先只代表国王处理涉及财产租税方面诉讼事务“代理人”的权限范围不断扩大，逐步发展到了代表国王对涉及国家利益、社会公共利益的部分刑事犯罪提请诉讼，私人追诉的旧制开始被禁止。在禁止私人起诉犯罪的同时，国家权力开始全面介入刑事案件的追诉，一直以来的弹劾式诉讼逐步转向纠问式诉讼，刑事诉讼的现代性历程由此开始。
“刑事诉讼程序规则更紧密地触及一个国家的政治组织，政治制度的改变往往能够对刑事裁判的形式产生深刻与迅速的影响。”[9](P66)由于纠问式诉讼形成于近现代国家的绝对主义阶段，而绝对主义国家的基本特质是通过集权以强化王权机器，[10](P7)这样，纠问式诉讼一开始就具有集权主义的特征——法官集控诉与审判职能于一身，形成了控审不分的权力格局。即使在有检察制度的法国，“由检察院进行控告与控诉式有某些一致之处，但向审判法官提出控告就不同了，向审判法官提出控告即可以直接请求其受理案件，并开始进行调查，以确保法官能够查明事实真相”，甚至到1789年之前，刑事诉讼中还盛行“任何法官都是检察官”的规则。[9](P79)但在分权制衡话语的不断冲击下，纠问式诉讼的积弊尽显无余，国家必须适时地对刑事诉讼的权力结构进行调整。同时，欧洲主要各国在通过司法主权齐整了国家权力之后，随着国家事务的增多，原先司法模式的治理方式也已经力所不逮，一种依靠立法主权并借助于庞大行政官僚的新型治理方式开始出现，即韦伯所说的官僚制，各部门有(通常是)依据规则——法律或行政章程——而来的、明确的“权限”，包括职务的清晰划分与分派、执行职务所需的权力与义务。[11](P22)在新型治理模式之下，纠问法官既有控诉职能又有审判职能的权力配置也显得不合时宜。分离纠问法官的职能并由不同的官僚来行使，为国家权力发展所提出的调整刑事诉讼权力结构配置的要求提供了相应的技术方案。这样，将原来代表国王利益的“代理人”改造成检察官，专行纠问法官的控诉职责，就是比较合理的制度安排了。现代刑事诉讼发展过程中的控诉原则由此确立，公诉权与审判权开始分离。此后，检察官还取得了主导侦查程序、监督与控制警察侦查的权力，[12](P102-104)控方内部的权力结构进一步分化。
然而，上述权力格局只是在形式上实现了现代国家所要求的权力分化，实质意义上的分化依然悬而未决，因为这并不能保证检察权(公诉权)能真正地制约侦查权与审判权。特别是在宪制国家还远未稳固的背景下，形式上的分权也不能时刻促使检察官忠尽职守，他们随时可能背叛制度设置的初衷。与整体的国家权力一样，刑事司法权力仍然需要进一步地建设。初生的宪制国家在继续国家权力建设上选择了实证主义的“法律”——划定公共机构与公共人员的法定权限与义务，任何决策都必须有法律依据，任何行动都必须服从法律。[13](P75-76)在依法治理的全新模式下，从法律上规定检察官的权能职责，成为当时刑事司法权力现代性建设的不二选择。既然检察官是以制约侦查权与审判权而出现在刑事诉讼之中的，那么让其承当必要的法定义务与客观义务，是顺理成章的选择。
可以认为，确立检察官客观义务是现代国家从根本上完成刑事司法权力分化的基本策略，是国家刑事司法权力建设的一种必然选择。“客观的法律守护人”的主张能够战胜“主观的一造诉讼当事人”，实是因为它契合了当时国家权力建设的基本技术趋势——一套有目的的、约束性的、持续的且可以调节的规范；以及一套专门进行制定、实施和执行这些规范的机构。[5](P119)
其二，正当化现代自由心证/自由证明制度下的刑事判决，维系着刑事司法制度的合法性。从证据法的角度而言，现代刑事诉讼之所以“现代”，最重要的原因可能在于确认了自由心证/自由证明制度的合法性地位，即“确认了裁判者对案情进行可能性推断的权力，相应地解除了对‘法律真实’标准的严格限制”。[14]然而，现代自由心证/自由证明制度所确定的“法律真实”证明标准与裁判者“自由证明”的证明方式，放松了对证明程度的要求，与纠问式诉讼下的法定证据制度相比，似乎缺乏证明的规范性与确定性的支撑。因此，判决的事实基础与可接受性不是不可置疑，判决的正当性容易出现一定的危机。
纠问式诉讼下判决的正当性在很大程度上来源于法定证据制度的支撑。第一，法定证据制度“剥夺”了上帝的证明主体资格，使法官成为实际的证明主体。而且相比于“神判”，法定证据制度下的证明方法被认为是更具有正当性的案件事实发现方式，一种理性证明方法。第二，法定证据制度规定了裁判者调查案件事实的一整套规则。一是关于证明程度的规则，即要求达到一种“完全的证明”——通过建立对证明的质与量加以灵活规定的证据标准，而且案件是否达到“完全证明”与是否进行刑讯，还有一套相对比较确定的计算公式。[15](P44)二是严格与复杂的证人证言认证规则。这套规则限制了法官在证言采纳上的自由裁量权，规定判决不能建立在观察证人或被告人、听取证人证言或被告人陈述的基础之上；同时它还要求证人应就他们对事件的直接感知作证，传闻证据被排除。[15](P79-80)在这两套规则之下，法定证据制度确保了刑事证明的确定性与规范性，由此认定的案件事实也被认为是一种可以接受的“事实真相”。
现代自由心证/自由证明制度所确立的“法律真实”证明标准，只是一种理论上的高度盖然性，一种依据常识来说的可能性推断，并不具有绝对的确定性与无可辩驳性，由此形成的判决至少在证明的确定性上存在一定的缺陷。“根据情理推断(也就是通常所说的‘经验判断’)形成的有罪确信与疑罪之间并没有绝对稳定、明确的界线，情理推断在理论意义上始终存在着可质疑的余地。”[14]另一方面，自由心证/自由证明制度肯定了刑事诉讼中“情景推理”的正当性，大量的常识被用在了案件事实的证明之中。[16]然而，在文化多元、道德异质与行动自由的现代社会，不仅人们各自所认可的“情理”可能完全不同，就是作为法官推理基础的思维也可能不具有统一性。这样，现代自由心证/自由证明制度下的自由证明与裁判者的案件事实认知是否规范就存在一定的疑问了。此外，在常识被作为案件事实评价与认定的基础以及事实认定问题日益牵涉价值判断的背景下，自由心证/自由证明制度下的判决还会招致同罪是否同罚这样涉及法治秩序根本问题的拷问。在公众普遍感知了司法不公与司法错误之后，他们还有足够的理由质疑，案件事实的认知与证明过程是否夹带了裁判者个人的偏见。由此看来，现代自由心证/自由证明制度下的判决正当性并没有因为刑事司法的人道主义与理性主义色彩的浓厚而得到强化，反而某种程度上的正当性危机却弥漫在了所有的案件之中。判决的正当化建设成为了现代刑事诉讼发展的首要任务。
与现代国家通过各种法令、法典形式公布“实证主义法律”来使国家的治理活动与宪政化的策略相适应，[5](P59)制定各种法律程序规则与权力行使的标准规范成为现代刑事诉讼发展的重点，但判决的正当性却并没有因此就高枕无忧。因为一方面，无论程序如何设计，如何正义，相对于判决的结果而言，永远只是一种倾向，它并不足以保证任何判决的正确性。罗尔斯就指出，程序正义始终是一种不完善的正义，无论刑事诉讼程序设计得多么精妙绝伦，这样的遭遇都无法躲避：一个无辜者可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。[17](P18)另一方面，程序更多的只是“正当化”了刑事诉讼中各司法主体的行为，而对关涉判决正当性基础的案件事实的发现却并没有多少助益，相反由于程序“作茧自缚”的效应，[18](P18-20)两者之间还存有一定的张力，甚至某些时候程序还是案件真实发现的障碍。或许正是意识到了程序规则在生产正当性判决方面的限度，现代刑事诉讼一开始就没有迷失在正当程序的建设之中，案件事实的发现一直都是判决正当性争夺的焦点。不仅现代审问式诉讼仍把实体真实的发现作为刑事诉讼的基本目的，即使是传统上不强调实体真实发现的英美国家也从话语上将对抗制建构成一种案件真相发现的最好装置——“当富有探索进取精神的诉讼双方面对面直接交锋时，真理就愈可能被发现。”[19](P112)然而，在发现案件事实方面，无论是现代刑事诉讼的那种模式都面临着某种窘境：不仅进入法庭的证据数量有限，裁判者的认知能力也有限。这正如莎摩尔与莫兹所言，我们没有超自然的手段可资利用，只能运用自己薄弱力量去寻找真实。[20](P141)在这样的现实面前，现代刑事诉讼必须尽可能地调动制度资源，在正当程序的范围内消除任何可能有碍事实真相发现的滞障。由于检察官事实上控制着法庭证据的实际流量与控方案件信息的知晓范围，检察官的实际行为对案件事实的发现就具有某种决定性的意义。规制检察官的案件处理行为，要求检察官承担案件事实发现的义务，必然会成为一种现实的制度选择。一旦意识到了这一点，就非常容易理解为何“客观的法律守护人”能够成为大陆法国家检察官角色的定位了，因为无论是要求检察官“注意到有利于与不利于被告人两方面的事实”，还是“使其承担帮助被追诉方这一弱者的义务”，都有利于法官在更全面接触案件信息的基础上发现案件事实真相。英美对抗制在经历了一系列的司法挫败之后，反思性地让检察官承担公正执法的义务或者说客观义务，这本身就是英美“司法竞技”理论融合“真实发现”理论的结果。由此，检察官客观义务在很大程度上服务于现代刑事诉讼通过发现案件事实真相以增强判决正当性的目的。检察官客观义务如同刑事诉讼中其他程序技术一样，也是正当化刑事判决与维系刑事司法制度合法性的一种制度装置/权力技术，整体上服从于现代国家权力正当化建设的逻辑。
三、检察官客观义务的实践：限度与缘由
现代刑事诉讼借助检察官客观义务不仅完成了刑事司法权力现代性的配置，也成功地建构起了一种公众接受性刑事司法制度的“概括性意愿”——它让公众确信法律系统自身制定了适当、理性和公平的规则与程序，由此生产的结果是可以接受的。[21](P258-259)在此意义上，检察官客观义务对现代刑事诉讼而言，它有一种为胡克所说的“法律的象征性价值”，[21](P88)即宣示检察官客观公正的立场。胡克在评述卢曼的程序理论时指出，程序所创造的接受法律事实的趋向，是一种只能够在被迫接受层面上达成的弱势合法性，其缺陷在于局限于形式要素，不能从实质层面创造出一种强势合法性。[21](P259-264)但对检察官客观义务来说，这种“强势合法性”并非不可获取，它在很大程度上来自于能否有效地促成刑事诉讼目的的实现，更为具体地说就是，检察官在具体的实践中能否始终如一地忠于检察官客观义务。实际情况如何呢？
一些资料显示，检察官客观义务的立法宣示价值与实践存在相当的反差，检察官似乎并没有完全忠于客观义务。美国的胡福、格斯曼和谢克三位教授的调查研究表明，控方不当地隐藏有利于辩方的无罪证据，是司法错误的一个重要原因。[22](P159)雷曼教授与利布曼教授的实证研究甚至还显示，即使是一些死刑案件的司法错误也与检察官的不当行为有关，比如，检察官在法庭上故意出示依法不应出示的证据，控方不向辩护方展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据。[23]英国的案例也显示，审判不公的重要原因在于检察官没有对记录在案的证据材料进行冷静与通盘的审查，以致没有发现案件的明显不足与不一致。[24](P105)一项由美国学者对俄罗斯刑事诉讼的实证研究还证实，检察官不仅对警察违反讯问规定的行为不采取任何监督措施，甚至还赋予由此获得的证据以可采性与证明力。[25](P42)即使是在德国，尽管有体现检察官客义务的经典案例——鲁贝克纵火案，但实践情况也并不乐观，比如，许多无辜的人就被检察官起诉(西班牙也是如此)。[26](P101)上述事实意味着检察官客观义务在实践中存在相当的限度，并不能绝对地促成刑事诉讼目的的实现。这在很大程度上证实了政治学中保守主义传统对现代国家通过自己制定法律来限制国家权力这一政治策略的质疑。[27](P167-170)到底是什么导致了检察官客观义务在实践中的部分破产呢？庞德把将法律实施过程中的缺陷归咎于坏法官个人行为的观点，斥为“一种相当不成熟的唯个人主义解释形式”。[28](P203)尽管上述事实似乎也暗示了检察官客观义务的限度与检察官个人的不当行为有关，但为了避免也犯如此错误，同时也为了更深入地展开讨论，笔者将从制度与检察官这两个角度来分析此问题。
(一)侦查案卷的建构性与侦查活动的非全面性及其不可控性
达玛斯卡揭示出了案卷在现代刑事司法中的关键作用。[29](P58)[30](P14-15)从两大法系的公诉实践来看，侦查案卷对公诉制度运作的作用更为明显。在美国的许多司法管辖区，检察官的公诉决定主要依据警察以书面形式提供的案卷材料与备忘录；[31](P26)在英国与威尔士，警察调查形成的档案材料是公诉决定的基础性材料。[24](P92)德国的检察官也是通过审查侦查卷宗与侦查终结报告来决定是否提请公诉；[31](P232)荷兰的公诉人同样也依靠警方提供的证据材料和其得出的结论来决定是否提起公诉。[24](P102)这意味着侦查案卷对检察官的公诉活动具有达玛斯卡所说的“决策的基础性信息源”的作用。[31](P76)在此制度情境之下，检察官客观义务实现的一个基础性前提可能就是侦查案卷与侦查活动本身必须是客观与全面的。
然而，大量的事实表明，不仅侦查案卷往往会被警察机关所建构，就是侦查活动也并不全面。就前者而言，研究证实，警察可能会精心挑选案件的事实与证据，在侦查案卷中突出指控事实的可诉性，隐藏有利于犯罪嫌疑人的材料。如在英格兰与威尔士，警方形成卷宗的过程在很大程度上就是隐瞒警方行为过失与案件弱点的过程。[24](P92)桑德斯将英国警察建构侦查案卷描述为：“被起诉的案件通常呈现出明显的可起诉性，支持案件的事实都是精心挑选的，并且这些材料不会被忽略、被隐藏或被削弱。”[32](P146-147)警察在侦查案卷中捏造证据的行为也被相关资料证实。对美国警察刑事侦查的实证研究显示，在严重的犯罪案件中，警方会基于惩罚与私欲的目的捏造证据。[22](P125)由于口供的关键性意义，警察建构讯问笔录的情况也被一些研究所证实。英国学者在研究了大量的判例后指出，所有的供述在某种意义上都是警方(以及犯罪嫌疑人)创造的，讯问总结几乎总是夸大，很少充分展示犯罪嫌疑人的完整供述或认罪证词的程度，因此不仅起诉书书面材料处理的似乎比“实际”证据更加充分，而且有罪的案件事实很大程度上是警方讯问过程的产物。这一评论未免夸张，但也在很大程度上说明了警察侦查活动的非客观性与非全面性。英国的一个具体案例就证实了警察在侦查中往往并不关注去发现能够证明无罪的案件事实，只是寻求能够指控犯罪嫌疑人与有利于案件处理的证据。[33](P150)一份关于美国误判的研究文献也指出，由于面临着案件积压和将犯罪人定罪的压力，警察的侦查活动并不全面与客观。[34]法国的司法警察并不积极收集有利于犯罪嫌疑人证据的情况在实践中也不少见。[35](P25-27)由于检察官很少或者是基本不参与警方的侦查活动，往往只是在侦查终结后才知道案件的存在，警方建构侦查案卷与侦查的非全面性基本上，甚至是几乎不能得到检察官的控制。这样，检察官客观义务实现的基础将不可避免地遭到动摇。
在检察官所获取的案件信息可能并不客观与全面的情况下，即使不能完全认为检察官客观义务的实现将失去可能性，但无论如何也不能否认其实现程度将大打折扣。特别是在侦查案卷中只有证据摘要，没有全部证据材料的情况下，检察官客观义务的实现还会遭遇更大的困境。还需要指出的是，在没有预审法官的英美法国家，检察官对案件信息的了解可能比大陆法国家的同行更为不全面，但又更依赖侦查案卷，检察官客观义务实现的难度会更大。
(二)检警关系制度上的结构性困境与实践中的松散性
按诉讼阶段考察，检察官客观义务在侦查阶段与审查起诉阶段无疑具有更为实质性的意义，对具有收集有利于犯罪嫌疑人证据义务的大陆法系检察官来说尤其如此。然而，无论是大陆法国家，还是英美法国家，制度上的与实践中的检警关系都会影响检察官客观义务在这两个阶段的实现。
就制度层面而言，尽管检察机关与警察机关分属于两个不同的机构，具有不同的组织目标，但从诉讼结构的角度来看，它们又同属于追诉机关。共同的追诉职责使得检察机关与警察机关成为诉讼结构中的“同一机构”。在这种制度结构中，检察机关/检察官能否完全超然于警察机关/警察，是存在相当疑问的，即使能够超越，这种超越也很可能异化成一种“事不关己，高高挂起”的局面。而一旦检察机关放松了自己的立场，又容易与警察机关形成一种单纯的犯罪追诉合作关系。无论哪种情况，都构成了检察官客观义务实现的重大障碍。表面上看，这似乎取决于检察官的立场，但问题是检察官在具体的实践中却并不好拿捏其中的“度”，因为两者确实存在追诉犯罪的共同职责，而且也需要一定的合作。由此来看，这种检警关系对检察官客观义务的实现来说，不失为一种制度上的结构性困境。就此，桑德斯指出：“检察官只要置于一个完全不同的检察官与警察的关系结构中，他就能成为证据或公共利益的恪尽职守的审查者。但是，目前的王室检察院并非这样一个作出裁决者，而是一个颠覆者。颠覆另一个主体作出的决定而又要与之保持合作的关系是很难的一件事，而且会永远存在着紧张关系。因此，毫不奇怪，‘起诉动力’被激发出来，它削弱了王室检察院的独立性和‘平等武装’原则的实行，以致那些本不应继续的案件还会被诉诸法院。”[32](P147)
一些实证资料也证实了这种“诉讼结构上的同一检警关系”影响了检察官客观义务的实现。比如，荷兰的公诉人就极少询问官员或证人是否看到警察的行为是否合法，他们压倒性地假设警察的行为是正确的，合法的；也不会指导警方去作出有利于犯罪嫌疑人的审讯。[24](P102，P95)英国的检察官对一些证据似乎不足的案件，在警察要求起诉的情况下，一般都会提起公诉。[32](P146)对于英国的状况，桑达斯和杨评述到：“由于警方与皇家检察署都是起诉机构，……这种架空皇家检察署职责的结构上的依赖性，使得起诉案件不能够按照大部分正当程序对证据进行充分的检验。”[33](P152)美国的检察官为了与警察保持良好的合作关系，经常会指控一些不应指控的案件。[34](P217)法国与日本最近关于检警关系改革的动向也从侧面说明了检警关系的结构性困境对检察官客观义务实现所造成的障碍。法国从1998年4月15日到9月16日司法部的部长会议公布的五个改革方案中四个都强调要加强检察官对司法警察的控制。[35](P1-13)日本司法制度改革审议会于2001年6月12日公布的《日本司法制度改革审议会意见书》的一个重要议题就是如何构建刑事诉讼中恰当的检警关系。[36](P67-169)
大陆法国家与英美法国家实践中的检警关系都相当松散，二者基本上按照诉讼职能的分工，各自从事自己的工作，即使是在具有控制警察职能的大陆法系检警关系下也是如此。在制度上最具有“检警一体”模式的德国，整个侦查程序完全由警察主导，检察官只是对警察的侦查结果进行复审、提出建议、或者是需要更多的信息来支持公诉时要求补充侦查。[37](P52)据蔡墩铭教授的考察，德国的警察可以独立而不受影响地从事犯罪侦查，全部犯罪案件中约有70％是由警察单独侦查，警察侦查的结果通常被检察机关照单全收，甚至移送起诉书引用的法律条文也少有改动。[38](P82)这种松散的检警关系一方面是因为检察机关与警察机关确属不同的组织，运作机制与工作目标存在组织学意义上的差异，另一方面也是因为过渡亲密的检警关系容易招致批评。松散的检警关系可能利于检察机关公共形象的塑造，但它拉大了检警之间的关系距离，在很大程度上不利于检察官客观义务的实现。对大陆法系的检察官而言，检察官客观义务所要求全面收集证据材料与保障犯罪嫌疑人权利的义务，变得难以有效履行；而在英美法国家，这会妨碍检察官向辩方全面开示证据义务的履行。因为，在检察官不介入侦查的情况的下，侦查案卷中可能只有不利于犯罪嫌疑人的证据。英国2001年发布的《奥德报告》就显示，警官经常向检察官提供迟到的、不确切的和不完整的文件。[39](P178)正是因为过于松散的检警关系不利于刑事诉讼目的的实现，现在很多国家都将密切检警关系作为了刑事审查前程序改革的重点。比如，英国议会在1998年决定，检察机关应在警察局中派驻他们的律师，向警察提供建议，从而加强检察官在刑事侦查中的作用，加强检察机关与警察局之间的联系。[40]英国2000年发布的《所有人的正义》司法改革白皮书，又将密切检警合作作为了苏格兰和威尔士的刑事司法制度改革的重要内容。[41](P1-47)美国近来也有研究者主张借鉴英国检警关系改革的经验，加强检警之间的协作，以达到检察官在侦查中获取有利于犯罪嫌疑人证据的目的。[42]
(三)检察官角色超载可能引发的角色紧张与角色冲突
在社会学意义上，角色是人们行为的依据，是社会互动的基础，人们往往都会根据自己角色的社会期待来组织自己的行为。[43](P400)与社会中的很多角色不同的是，检察官作为一种职业化的社会角色，包含了不同社会规则的一系列期待：一方面要求检察官追诉犯罪，实现社会秩序的有序化，另一方面又要求检察官在追诉犯罪的过程中维护司法公正。质言之，检察官本身成为多种利益的代表者。这一状况使得检察官承受比其他社会角色更为多元的压力，非常容易形成所谓的“角色超载”，即对一个主体有过多的角色要求，但又没有余暇来实现它们。[44](P387)在犯罪控制的现实压力下，这种可能的角色超载极有可能转化为现实，即使不成为现实，检察官往往也会如同带上了既要追诉犯罪又要维护司法公正的脚镣。
科弗曼指出，角色超载并不一定就导致角色紧张与角色冲突，只有在多重角色中某一角色要求妨碍另一角色要求的实现时，才会发生角色冲突。[44](P387)虽然检察官承载了多重角色期待，但这并不意味着它们之间必然冲突，况且追诉犯罪与维护司法公正之间也并不绝然矛盾。然而，检察官长期的职业习惯与诉求以及公众对犯罪控制的更大期待，往往会导致检察官多重角色期待之间的紧张，特别是追诉犯罪与保护犯罪嫌疑人之间可能尤为紧张，甚至是冲突。德国学者在探讨客观义务多年后也承认，从心理学的角度来看，客观义务与控诉职能是冲突的。[45]在犯罪日趋严重的现实下，检察官多重角色之间紧张与冲突不仅会变得更为剧烈，也会成为检察官不得不面临的职业难题。由此带来的结果不一定就是追诉犯罪的角色期待战胜保护犯罪嫌疑人的角色期待，但后者可能会成为检察官相对较次级的选择。对此一个较有说服力的例证是检察官独立调查权的运用状况。尽管各国都赋予了检察官独立的调查权，但实践中检察官却运用的极少，相反都对侦查行为与结果保持了相当的信任。有资料证实，德国与美国的检察官只在非常特殊的案件之中才自行侦查。[31](P310)在荷兰，除非是律师指出存在某问题，只要侦查案卷表面上没有什么问题，公诉人很少会透过案件表面去寻求什么。[24](P104)一项实证调查也表明，美国检察官期望的并非是实现正义，更多的是成功地起诉犯罪嫌疑人；日本检察官最为强调的是发现案件事实真相与作出正确的起诉决定。[26](P243-254)美国与日本检察官的实际取向多少也证实了检察官较为看重成功地追诉犯罪嫌疑人。
更为现实的是，检察官角色超载中还夹杂着利益与压力的因素。相对于检察官客观义务而言，追诉犯罪无疑属于利益与压力较大的角色期待，检察官着眼于此似乎也是符合人性的选择。这样，保护犯罪嫌疑人，或者说践行客观义务，对检察官不会有太大的吸引力，很可能沦为附属的价值目标。对此，我国台湾学者朱朝亮就形象化地指出：“要求检察官有效打击犯罪，以维护社会秩序之同时，复要求其应当保护人权，首先就人性而言，宛如对以打猎为生之猎人，要求其于打猎之余，不得滥杀野生动物一般，不是不可能，而是实期检察官会有良好成效，通常会流于伪善的钓鱼式查证，当然检察官也无法如无辜被告所期待的，成为一位热切忠实的人权辩护者。”[46]有资料表明，检察官因过度追求有罪判决而实施偏见性的不当行为较为常见。[47]福斯特的实证研究也证实，检察官隐藏犯罪嫌疑人无罪证据或者是忽视警方侦查工作中的瑕疵，会经常发生。[22](P162)同样是在美国的刑事诉讼实践中，检察官是否展示证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据往往取决于他们对展示该证据是否会改变案件裁判结果的判断，结果导致在许多州，控方拒绝进行证据展示成为普遍做法。[23]我国台湾地区的检察官也自认为是犯罪打击的急先锋，而非兼顾被告利益的守护者，因此往往只管不利事项，而忽略有利证据。[12](P107)这些事实都表明，在检察官角色超载可能引发角色紧张与角色冲突的现实下，检察官客观义务是何等的脆弱。
(四)检察官个人利益考量的现实性
即使是公共机构的组织成员，也会将个人利益糅杂在组织的运作之中。[48](P86-90)组织中的行动者，抑或能动者，天生具有米歇尔·克罗齐耶所称的“策略本能”，这意味着他们的行为不仅仅归于以往的社会化，也归因于他们对行动领域里给予的制约力量的感知，还应归因于他们对其各自短期利益或长远利益的理解。[49](P215-216)尽管理论上一直强调检察官的角色排除了任何输与赢的观点，检察官与案件结局并不存在利害关系，检察官也不应涉及案件最后的诉讼结果，但实践中检察官的个人利益实际上是与诉讼结果紧密地缠绕在一起。黄东熊就以德国检察官为例反问性地指出：“检察官究竟能否固守‘在世界上最有客观立场之官员’、‘帮助法院发现真实之机关’之地位，实不无疑问。试想在西德究竟有几个检察官不关心自己之前途，自己之晋升？又究竟有几个检察官在上命下从之官僚组织中，胆敢得罪其上司？在实习生、实习检察官、候补检察官，此一连串之8年之久期间所施行之上司监督及受训与勤务态度之评审，果真对其毫不生效果？”[50](P49)另外，检察机关的管理策略也会将检察官的个人利益带入公诉实践之中。为了实现自身绩效的最大化，检察官必须尽可能与管理策略保持一致。可以说，在一种现实主义立场上，我们必须承认检察官个人利益自从他/她成为一名检察官之日起就将伴随他/她的整个职业生涯，也会渗透在他/她的职业活动之中。如此一来，我们可能就要面对检察官个人利益的考量对客观义务的挑战。
毫无疑问，检察官的个人利益主要体现为获取指控的胜利，即胜诉。这就是为何德国的检察官也会尽量避免提起日后被证明不成立的指控、积极追求胜诉的重要原因。[37](P41)一旦检察官具有胜诉的欲求之后，就可能会对客观义务的实现形成一定的障碍，因为不能否认，追求胜诉与客观义务之间存在无法消弭的张力，尽管两者并不绝然冲突。为了追求较高的定罪率，就可能诱发检察官一些隐藏证据、使用明知错误的证据、捏造证据等明显违背客观义务的行为。美国学者谢克、诺伊菲尔德、德怀尔的研究就证实了这一点。[51](P194)对于检察官追求定罪率的现象，福斯特警告道：“如果检察官为了取得较高的定罪率而扮演对抗者的角色，而不是在审前开示阶段扮演事实裁判者的角色，同时，通过‘以结果实现手段的正当化’这种方式来实现正义，从而在某种程度上丧失了司法活动的合法性，那么检察官也将导致司法错误的产生。”[22](P163)在国外披露的一些因检察官不当行为而导致的错案中，都可以发现检察官个人利益的影子。如果说一些明显违背检察官客观义务的行为可能只是少数的话，那么检察官基于胜诉动机在公诉提起时预测有罪判决可能性的行为取向就较为普遍了，而这无疑会侵害检察官忠诚法律的要求。检察官的个人利益并不仅限于胜诉，还有其他的利益诉求，它们同样可以影响检察官客观公正的立场。如为了迎合公众与被害人的利益，检察官就可以利用自由裁量权对案件作出适合自己利益的处理，而这无疑会极大地动摇检察官客观公正的立场。福斯特就此指出：“控方所拥有的内在的且无害的自由裁量权更有可能成为司法错误的来源。”[22](P159)另外，在民选检察官的国家，客观义务还将面临检察官为谋求连任而要与被害人、警察、法官和公众保持良好关系的挑战。
除上述原因外，以下两方面因素也可能影响检察官客观义务的实现。第一，案件负担。在案件负担较大的情况下，检察官可能无暇关注案件的所有事实与证据，这必然会影响检察官客观义务的实现。我国台湾地区检察官客观义务在实践中所遇到的挑战，就与实际的案件压力有关。[12](P107)荷兰的检察官由于有大量的案件需要处理，他们往往只是在侦查案卷的基础上进行决断，而不是努力寻求难以获得的新信息。[24](P103)第二，检察官上命下从的体制也时时威胁着检察官客观义务。除非是上级的命令与检察官客观义务正好相符，否则极有可能影响检察官客观化地处理案件。
检察官客观义务理想与现实之间出现差距，似乎是一种必然。因为导致检察官客观义务遭遇困境的这些因素，都真实地存在于刑事司法场域之中，甚至有些本身就是某种制度安排的“意外后果”。这是任何一名检察官、任何一种司法体制都无法超越的，只要它们继续存在，事实上也必将存在，检察官客观义务就必然会存在限度。所谓“检察官客观义务”，在很大程度上不过是现代刑事诉讼面向公众的一个“高贵谎言”而已，它本身也不失为现代法律的一个理性主义神话。
四、走出检察官客观义务的光环：一种现实主义的立场(代结语)
必须承认，固然检察官客观义务有具体制度的保障，但在相当程度上它还是属于检察官道德与责任的范畴，其实现程度更多地仰赖于检察官自身的道德修为与对法律的忠诚度。然而，波齐指出，在现代国家，责任和忠诚的道德考虑不再能够推动权力拥有者的活动，也不能确保其他人的服从和遵循。[5](P80)本文的分析也在很大程度上证实了波齐的这一论断。按照鲍曼的理解，现代官僚制的运作本身就是过程与结果的脱节，技术责任取代道德责任。[52](P111)在这一意义上，检察官客观义务的困境不过是现代政治逻辑映照下的具体影像而已。事实上，上文关于检察官客观义务本源的辨识也暗示了它在现实的刑事司法中很可能会不堪一击。因为作为一种权力/程序技术，检察官客观义务主要的功能在于形成一种标准化的权力形式与创制一种合法化的权力机制，它并没有承诺某种实定化的效力。考虑到检察官客观义务相对于被追诉人来说，不啻为现代法律赋予的某种权利，而客观义务在实践中却破产于权力的滥用(公诉权与警察权)与权力结构的安排失策(检警关系)。这不免让笔者想到福柯对现代国家的诊断：不断追求社会控制的有效性是现代性的根本逻辑，所谓的“权利”，在一定程度上不过是对新的权力程序的政治回应。[53](P79-85)其实，桑达斯与杨在评论英国起诉制度时曾指出，就像不能期望警方来保护犯罪嫌疑人权利一样，也不能期望皇家检察署来实现这一切。[33](P172)这用来评价检察官客观义务的实际意义可能稍显独断，但也难说是没有切中要害。或许我国台湾学者王兆鹏在此问题上的认识应该更为妥切。他认为，检察机关乃“全世界最公正客观的公署”云云，在辞藻的堆砌上是有可能的，然犹如晋惠帝不解：“何不食肉糜”，是完全脱离刑事诉讼的现实世界的。[54](P1)
正如弗兰克所言：“认为司法制度是或者能够是一个超人类的制度的这种幻想，构成了对司法制度进行实质性改革的主要障碍之一。”[55](P2)指出与承认检察官客观义务的虚妄，并非是要彻底地拆解检察客观义务的合法性，更不是一种法律虚无主义的主张，而是想反思性地指出现代自由主义法治所谋划的秩序并非具有不证自明的正统性，进而开放出一种“建设性的怀疑主义”态度，避免被现代法治的矫情所蒙蔽。事实上，现代法治的形式观念本身就强调并鼓励人们去寻求法律控制下的政府的更深层动机。[56](P196)笔者以为，一旦丧失了这种主体的反思性，完全将自己的命运交托给日益牧人化的国家权力，听从来自国家的任何权利许诺，这是非常危险的。就公诉制度而言，这种危险在于可能会形成这样一种“起诉决定模式，即它与经济制度相协调，奖励当权者，处罚不幸者。”[33](P171)毫无疑问，这既不是现代国家所需要的，更不是公众所期盼的。那么，着眼于刑事司法制度的合理化，我们应当如何努力呢？近来英国刑事诉讼制度的改革动向，即规定侦查人员一些类似检察官客观义务的责任，似乎为我们带来了制度合理化的灵感。然而，这种延续现代自由主义国家权力策略的自我救赎，尽管体现出了现代权力的自我反思机制，似乎也有一些塞尔兹尼克与诺内特所说的“回应性法”的特质，但前景同样不容乐观。因为一方面现代官僚制下的权力不仅具有自我指涉的特点——只考虑自己专门事务的倾向，而不从自己的角度去思考更为宏观的社会现实，而且也很难完全束缚自己。[5](P121)另一方面，现代政治/国家权力的基本特征是基于人性恶的假设拆卸传统政治的道德机制，将权力正当性的基础与具体运作都建立在实证主义的法律与一系列的程序化机制之上，但悖论的是这种权力机制却无法真正地整全现代政治秩序，反而引发了现代政治与社会的各种危机。可以预见，要求警察承担某种“客观性”义务的实践结果可能如同检察官客观义务的实践一样，不得善终，甚至更为糟糕。更为极端地讲，任何继续求助于规制权力的制度谋划，只能是遮蔽，而不是从根本上缓解制度的“焦虑”，尽管制度建设对于刑事诉讼制度的合理化必不可少。由此，我们在刑事诉讼中的命运，还是要依靠自己来掌握，需要我们自己在刑事诉讼中运用各种正当的制度资源进行抗争。此时的国家，应该从谋求刑事司法制度更合理化的角度在制度上保障更充分的程序权利与提供保障权利的便利条件。如桑德斯与杨所言：“警方需要检察官，皇家检察署的任务当然是起诉，对此再有他求是不现实的。所需的当务之急是有力与积极的辩护政策，以此作为对于对抗式诉讼制度中与辩方相对的另一方阵营(控方)所拥有的有力力量的一种相应的平衡。”[33](P173)
然而，对中国而言，问题稍显复杂。一方面，检察官客观义务作为一种现代程序法治技术，或者说现代国家的一种权力规制技术，在制度层面上并没有完全被组织起来，而在实践中检察官又迷失在了价值与立场上的无归属感之中。[57]另一方面，正如法治国家检察官客观义务实践所表明的那样，即使是制度层面完善的检察官客观义务，在实践层面仍有相当的限度，刑事司法的正义也并不会如期而至。面对如此情形，似乎我们更应该着眼于构建更多利于辩护权行使的制度装置，放弃谋求检察官客观义务的实现。但正如上文所揭示的那样，对于刑事司法制度来说，检察官客观义务并不是可有可无的，它不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制。尽管检察官客观义务在法治国家的语境中可能是一种“高贵的谎言”，但中国语境之下却需要犹如追逐大漠里的海市蜃楼一样来积极追捧，无论是制度建设，还是意识培育，都须如此。同样重要的是，我们要意识到检察官客观义务的限度，不能将刑事司法的正义与犯罪嫌疑人的命运完全寄希望于此。鉴于当下中国刑事诉讼的实际，我们可能不仅需要检察官客观义务，也需要国家在辩护制度上的努力，甚至还需要侦查机关的某种“客观义务”。或许哈贝马斯在《在事实与规范之间》中极力要证明的命题——实在法既不可以简化为只是作为一个道德纬度，不管是普遍的还是特殊的，也不能化约为只是作为一种强制和约束之源的实证性[58](P60)——是我们在此问题上的基本策略。
注释：
①“客观法律守护人”并不专指德国或者大陆法检察官的角色定位，根据英美诸多判例对英美检察官角色与职责的阐释，它同样可以用来概括英美检察官的角色定位。当然，对于“客观法律守护人”的意义也就不能限于从德国法上来理解了，或许宽泛的“司法公正的维护者”更能涵射它在本文中的意义。文中对西方国家确立检察官客观义务的概括是非常笼统的；实际上，法系与法系之间以及各个国家之间的具体情况都存在较大的差异。
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