港澳特区终审权的宪法学思考，本文主要内容关键词为：特区论文,终审论文,港澳论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921.9 文献标识码：A 文章编号：1009-8860(2010)01-0119-07
一、引言
香港、澳门两部基本法均在第2条规定，全国人民代表大会授权特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。①检视现有研究两个特区高度自治权的学术论著，不难发现对特区终审权的研究相当薄弱，尤其是对这种终审权的基本特性、它与一个主权国家享有的终审权有无区别、它在“一国两制、高度自治”条件下运行的基本原则是什么等问题很少有人研究。这使得现有理论在讨论特区法院司法审查权、基本法解释机制等重大理论和实践问题时说服力不强。联系到香港系列居港权案件中人大释法与特区法院释法的冲突给人们留下的种种疑虑和担心，陈端洪教授就认为：“由于香港司法完全独立，自行终审，从原则上说就意味着，中央丧失了司法主权。”[1](P179)他还指出：“完全按照基本法的宪制设计，任何一个主权国家都是无可想象的。因此，特别行政区只能是特例。特例的存在更能彰显主权者的重要性，让人们反思主权究竟应当包括什么最基本的权能。同时，特例促使人们反思、重构原则和常规，但特例永远埋藏着隐患，在特例存在的情况下维持原则和常规的有效性就只能依靠宽容和政治艺术。”[1](P165)他甚至追问：“地方实行司法终审，还有统一的法制吗？”[1](P191)还有学者认为香港终审权存在着宪法失范的问题。②有鉴于此，加之考虑到“五十年不变”的规定所延伸出的必然追问，即五十年后是否还应继续授予特区终审权，③本文的探讨就显得很有必要。
二、一般意义的终审权辨析
（一）为什么需要有终审权？
终审权隶属于司法权。司法权是现代国家一项重要的国家权力，是相对于立法权和行政权的一种权能。“司法权是指国家司法部门对于发生在公民与公民、公民与政府或者法人、法人与法人、政府与法人或者政府机构之间的法律纠纷所行使的裁判权，终审权即最终裁判权。”[2](P189)英国学者华莱斯指出：“在所有的发达的政治体系中，都有与立法和行政机关并存的司法系统，它们发挥着一些作用，这些作用因国家的性质而变化。”[3](P21)
司法相对于其他解决纠纷的方式来说，具有终局性的特点，即所谓“司法最终解决原则”，俗称“社会正义的最后一道防线”。任何纠纷必须在某个阶段给予彻底了结，争议双方不能在制度和程序内外无休止地、没有节制地去寻求心目中的正义，这不仅是无效率的，也是有悖正义原则的。司法既然是制度化的解决纠纷的安排，那么在司法领域，就必须设计有某个层级的裁决将导致纠纷在时段上的终结。就外在来说，司法的终局性来自于法律赋予司法这种判断权的最后效力。就内在而言，无论是二审终审还是三审终审等审级安排，司法必须包含有终审的裁判。否则，何以实现它的最终性呢？故此，享有终审权的法院即终审法院，终审法院的学理定义即“对其判决不得再提起上诉的法院”[4](P277、P652)。
（二）终审权有何根本性的特性？
终审权除了具有司法权的一般特点外，最为根本和突出的是它具有终极性。终极性的特点使得终审权无疑具有主权性质，包含终审权的司法权无疑应当属于主权者所有，司法主权是国家主权的组成部分。在传统宪法学意义上，终审权作为最终裁判权，是国家主权的一个重要标志。作为一项主权权力的终审权，一向以默示或明示的方式被授予一国最高司法机关行使。④作为主权要件的终审权，是一项一国中央机构的最终决断权，有着极其重要的作用和意义。兹不赘述。
三、港澳特区终审权辨析
纵观世界各国，无论是联邦制或是单一制，鲜有将终审权授予其地方单位享有的。基本法将终审权这一主权性质的权力授予两个特区享有，可以说打破了这一宪制惯例，成为中国当代国家结构形式发展的一个独特现象，给传统的单一制和联邦制的宪法理论和实践带来冲击，因为“单一制与联邦制的区别，从根本上说只有一条，那就是看主权权力是由全国性政府独占还是由其与区域性政府分享；由全国性政府独占主权权力的是单一制，由全国性政府与区域性政府分享主权权力的是联邦制”[5](P146)。这就提出了一个严肃的问题，即作为单一制下的一个地方自治单位，港澳特区所享有的终审权和主权国家所拥有的终审权虽然有着不少相似之处，却究竟不可同日而语，那么，作为一个享有高度自治权的地方自治单位的终审权，究竟应当具有哪些特性呢？
首先，港澳特区享有的终审权具有一般司法权的特性，如它是一种判断权，是一种被动的权力，是一种中立性的权力，是一项独立的“司法”权力。
其次，港澳特区享有的终审权具有终审权的终极性特点，即特区案件的最终审判权由特区行使，所有案件的最终的不可再上诉的审判由特区终审法院进行，而不由中央的最高人民法院进行。
再次，港澳特区享有的终审权来源于主权者的授予，在来源或本源意义上具有的“国家”主权性质，也即在性质上具有国家主权属性，是中国司法主权的组成部分，但它不具有完整国家意义的主权性质，只具有一种特定意义和附条件的“主权”性质。这一点需要重点作出分析。的确，司法权和终审权的国家主权属性在各国均是一致的。司法权是国家主权的必要构成，且司法权和终审权是一国主权完整的标志之一，如果某一国家或地区不具有独立的终审权，那么就等于该国或地区是另一主权的附属或组成部分，不具有国家的主权资格。例如，回归前的香港和澳门都不享有终审权。但两个特别行政区建立后，根据基本法它们都享有了全国人大授权的终审权。但是，享有终审权并不必然表明它具有主权者的地位，因为香港和澳门始终是中国作为一个主权国家的一个地方单位，是我国不可分离的组成部分，全国人民代表大会授权香港、澳门特别行政区实行高度自治，其享有的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权均来自于中央的授权。授权意味着特别行政区的这些权力不是固有的，而是来源于中央的授予。因此，特区终审权是以中央对特区的主权行使为条件的，是必须受到中央对港澳实际情况的考虑以及对授权的政治法律控制。
细究特区终审权与国家意义上的终审权具有何种差异，可以从以下几个方面来分析：
第一，特区终审权不是特区固有的权力，而是主权者所赋予的，是特区范围之外的外界赋予的，具有授权性和从属性。这与一般国家意义上的终审权明显不同。众所周知，终审裁决的权威以法律的强制性为基础，法律的强制性来源于国家的强制力。但是，香港和澳门不是一个国家，它是中国中央政府辖下的一个地方行政区域。它们享有终审权，这种终审权的法理本源即国家的强制力，这里的国家就是“一国两制”中的一国！因此，香港、澳门独立的司法权和终审权必然属于我国国家司法权与终审权的组成部分，香港、澳门的司法机关也是我国国家司法机关的组成部分。既然特区的终审权来源于全国人民代表大会的授权，因此，是否授权，授予多长期限，是否收回授权，都取决于主权者的意志。故此，当我们分析港澳特区独立的司法权和终审权时，这里的“独立”含义无论如何不包含独立于主权者！而国家意义上的终审权本身就是主权者的本源性权力，是主权权力的固有组成部分。
第二，特区享有的终审权在空间效力范围上具有地方性，而不具有主权国家意义上的终审权的国家普遍性。主权国家意义上的终审权及于全国范围，空间效力的普遍性毋庸置疑。在一国领土内，国家司法权和终审权是排他的、不受限制的。而在领土外，国际法原则上并不否认国家司法权的扩展和延伸，例如对外交人员的管辖权，国籍国对船舶、航空器内发生事件的管辖权，但必须受到主权原则的制约。港澳特区的终审权是中央授予特区的权力，具有严格的地域性，对港澳以外的地区没有控制力（自始至终都没有管辖权）。港澳特区的终审权只限于特区范围，而不能及于全国。港澳特区的终审权是一个地方行政区域的终审权，其权力内容必须与港澳特区的宪制地位相适应，就此而言，港澳特区的终审权带有明显的地方司法权特征。
第三，特区享有的终审权在对人和对事的效力上具有明显的受限性，这也明显小于作为主权国家层面的终审权对人和对事的效力范围。为了保障港澳特区的高度自治，中央授予特区行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，这些权力的广度、深度和效度势必受到特区承担责任、履行义务的能力限制。基本法授予特区自治权，而自治(autonomy)一词的字面意思可以理解为“自我统治”。“自治具有范围和程度的考量”[6]。可以认为，特区自治的授权性决定了自治是存在界限和程度的，自治一词的内涵也应当受到特定的制度背景和条件的限制。无论自治的高度多高，它都不是“完全自治”。自治既是一种权利，也是一种义务和责任。授予特区多大的自治权是以特区承担责任的能力以及维护特区制度有效运作为标准的，自治范围必须与权利主体承担责任的能力成正比。港澳特区作为中国的一部分，无论中央对其自治的范围做多么高程度的承诺，特区本身都无法承担最后的责任，“兜底责任”最终在国家和中央政府。正因为如此，基本法规定了某些中央政府不予下放的权力。[7]主权国家层面的司法权，基于其权力和能力，对一国内所有的司法案件都有管辖权，而作为一个自治地方，没有能力也不可能享有对国防外交等国家行为行使管辖，作为司法权之一部分的特区终审权的范围当然也就不可能具有对这些案件作出最终裁判的权力和能力。
第四，特区终审权在行使过程中也受到法律适用依据或法律适用程序的限制。一是两部基本法分别在第19条第2款中规定香港、澳门的原有法律制度和原则对法院审判权的限制继续保留，即香港、澳门原有法律规定中没有管辖权的事项，回归后的香港、澳门法院仍然没有管辖权。二是两部基本法均在第18条第3款中规定全国人大常委会可以根据法定程序对列入基本法附件三的全国性法律作出增减；三是两部基本法均授权特区法院可以对基本法进行解释。但对这种解释权进行了法理上或程序上的限制。
第五，特区终审权在实际运行中还受到主权者宪政体制的相关制约。这体现在中央对港澳特区司法权包括终审权有监督的宪制权力和宪制责任。从国家宪政体制中的权力来源来看，不可否认特区法院与全国人民代表大会之间具有一种间接的权力派生关系。这种关系首先表现在特区的司法权和终审权都来自于全国人民代表大会的授权；其次表现在特区行政长官拥有对特区各级法院法官的任免权，而行政长官的任命和免职均由中央人民政府决定；再次表现在特区法院包括终审法院对基本法的解释权来自全国人大常委会的授权，并从属于全国人大常委会对基本法的立法解释权。这也可以视为中央通过解释基本法来监督特区终审法院行使司法权和终审权；最后还表现在对法官国籍的要求上。这种对法官国籍的制约，体现了国家主权。
第六，最后，特区终审权的行使还存在着特定条件和特定期限的制约。两部基本法均在第18条第4款中规定：在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。在此种特殊条件下，完全可能发生中央终审权运用于特区而收回授予特区的终审权或一定期限内中止其运行的情形。因为执行全国性法律的司法权理应收归中央统一行使。此外，根据基本法五十年不变的承诺，不排除五十年后通过修改基本法而收回授予特区终审权的可能性，这既取决于特区终审权在运行实践中是否有效推进了“一国两制”的实践，是否有效保障了特区的法治人权以及秩序繁荣，更取决于主权者的政治决断。
四、决定特区终审权顺利运行的几大宪制因素
对于两个特区而言，终审权的运行绝对不是简单的法律原则和法律技术问题，而首先是一个宪政问题。而理清决定特区终审权运行的宪制因素，对于特区终审权的正确运行有着重大意义。
（一）中央与特区最根本的“主权—授权”宪制关系决定着特区终审权的运行目的和运行效能
探究有关特区享有的任何一项自治权力的范围、程度与特点，都必须明确特区所享有的这项权力的根本性质，而特区所享有的权力性质取决于中央与特区的权力关系。宪法第31条规定：国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是确立中央与特区权力关系的最终宪制依据。特区的设立是主权行为，特区的设立以及特区内实行的具体制度的安排，都是主权权力的行使。特区与中央的关系不可能是平等的，不是井水不犯河水，也不是对立的。从渊源和相互关系上看，特区的高度自治权源于中央依据主权而安排，派生于中央权力，隶属于中央权力；从空间上看，特区的高度自治权仅限于特区范围，而中央权力则及于包括特区在内的全中国范围；从效力上看，特区的高度自治权的权力位阶是低于中央权力的。总之，特区所享有的高度自治权来源于主权授权，而非其本身所拥有的，基本法是一部授权法，特区高度自治权的行使不能突破“主权——授权”的逻辑关系。特区所享有的高度自治不是完全自治，不是自决，而是授权下的高度自治。自治和自决有本质区别，自决是一种固有的权利，在外部意义上表示一个民族自由决定其国际地位，在内部意义上表示人民自由决定其宪法和政治制度。而自治属于主权授权，自治单位的国际地位由主权政府决定，其“宪法”和政治制度由主权政府决定，并定期自由选举。[1](PP172-173)
根据前述的中央与特区的“主权——授权”的权力逻辑关系，明确了特区各项权力的主权授权性，特区终审权的权力性质也就十分清楚了。特区的终审权权力本质和来源上是主权授权，特区的司法独立不是绝对的，它可以独立于任何其他的机构或团体，但绝对不能独立于主权者。主权授权下特区终审权不同于主权层面的终审权，其权力的运行与中央的权力不是绝缘的，而要受到主权的制约。前述的那些对特区终审权特性的种种分析充分反映了这一点。
（二）正确理解单一制下的“高度自治”是特区终审权顺利运行的重要前提
香港、澳门回归后成立终审法院，行使终审权，这是国家主权授权它拥有终审权。但在国家司法体系内，它们仍属于地方性法院，其终审权行使必须受到国家主权的制约。我国是单一制的国家，国家只有一部宪法，一个中央政府，国家主权由中央统一代表国家行使。各地方行政区域接受中央的授权、委托而享有权力，这些权力是从中央行使的主权权力所派生出的权力，地方行政区域没有任何“固有权力”。单一制下的地方单位也不存在“剩余权力”问题。单一制国家的宪法一般列明属于中央国家机构的权力，但对于属于地方国家机构的职权则不做详细列举[8](P293)，没有列明的权力则一般都归属中央。这一点不同于联邦制的国家结构形式，联邦制的国家结构下，主要表现为国家具有不只一部的宪法，中央政府权力有限，而地方政府则高度自治[9](P202)，国家的“剩余权力”一般归属地方所有。因此，基本法明确授予的管辖权，特区法院包括终审法院不能以剩余权力归属为由主张《基本法》没有明确归属的管辖权。
港澳“高度自治”的前提是国家政治体制的和谐和领土的完整。特区所享有的权力的性质、范围和程度是与中央的权力相对的，是在承认中央权力的基础上的自治。特区的高度自治不等于完全自治，高度自治虽然在字面意义上表明中央和港澳的权力关系中特区自治的一面，但是，毫无疑问，我们不应该忽略在这个关系中的另一面——中央在高度自治中所扮演的角色。⑤高度自治的前提和基础就是主权授权下的高度自治，是主权保障下的高度自治，也是主权约束和监督下的高度自治。正确理解港澳特区的高度自治，我们不仅应该看到，中央在对特区自治范围外的事务的权力保留，同样，在自治范围内的事务，也存在一个“高度”的问题，也就是说，即便是特区自治范围内的事务，特区的自治权力也不是无限度的。正是基于这种意义上的高度自治，香港基本法对于中央已授权特区高度自治范围内的事务，如行政管理权、立法权和司法权，根据不同情况都作出了中央保持并在必要时行使某些权力的宪制安排。[10]港澳特区独立的司法权和终审权，是以中央权力保留和必要权力限制为前提的相对独立，这在基本法其他条文中对相关限制做了必要的安排，例如对特区法院管辖权和基本法解释机制的规定。
（三）严格遵守基本法的规定，绝不规避提请全国人大常委会解释基本法的法定义务是维护特区自身独立司法权和终审权的前提与基础
特区正确行使终审权的一个关键是如何处理基本法的解释问题。可以说，“基本法的解释是关系到基本法实施后中央政府主权能否得以保障的关键问题”[1](P177)。中央把本属于中央行使的体现司法主权的终审权授予两个特区，客观上带来了中央对港澳的司法主权相对缺位的制度隐患。正因为如此，全国人大常委会必须保留最高的、最终的和经常的解释权。根据香港基本法第158条和澳门基本法第143条的规定，基本法的解释机制安排包括四个方面[1](PP177-178)：第一，原则上坚持主权解释，这表现在上述条文的第1款；第二，有限度地授权特区法院进行司法解释，这体现在上述条文的第2、3款；第三，涉及中央的事务最终解释权属于中央，这体现在上述条文的第3款；第四，为了充分尊重港澳方面的意见，成立专门的基本法委员会，使之发挥专门性咨询功能。这表现在第4款。
不难发现，这一解释安排对如何维护中央的权力与维护港澳独立的司法权和终审权可谓用心良苦。这尤其体现在有关条文的第3款中。而两个基本法规定的这种解释机制有效地兼顾中央主权和特区的司法独立，是一个合作双赢的设计，舍此很难有更合理的安排。陈弘毅教授曾描绘过香港基本法第158条的理想实施情况：“形成一个宪法惯例，人大常委会自我约束，不就自治条款行使解释权，而终审法院也实行自我约束，不自行解释中港关系条款，而忠实地实施第158条第3款的规定，把这种条款提请人大常委会进行解释。”[11](P413)不过，很可惜，基本法的这一“合作双赢”释法的机制设计，在迄今为止的实践中没有实质性的展开，至少和香港法院没有形成这样的合作实践。⑥香港基本法的三次人大释法都不是由香港终审法院提请而启动，香港法院对基本法三分之一条款作了解释，但无一次请求人大常委会解释基本法，哪怕审理案件中的当事人要求，法院也没有接纳。对此，有内地学者为此辩解道，自普通法传统上的法院而言，它们既习惯于普通法院可以有违宪审查权的观念，则当然很难主动报请一个更高的机关为自己解释法律。[12]当然，还有普通法下之承认司法释法否认立法解释的观念、担心人大常委会释法损害香港法治的心态以及强烈的司法独立的理念，也是导致法院不愿意提请人大解释的重要影响因素。但无论如何，终审法院规避提请人大解释的义务不仅有违基本法，更主要的是损害了主权权威，从长远看也将损害终审权自身。
（四）特区司法终审权的行使必须要考虑和照顾主权
主权是一国对内对外最高的权力，如前所述，国家主权层面的权力行使，不仅具有最高的权威，而且具有天然合法性，并且其在权限、职能和时间上不受限制。主权的行使，是主权者直接的意思表示，但是被授予的权力，其行使却始终要考虑和照顾到授权者的利益和意志，不能违背主权者的授权范围和授权意图。既然港澳特区是中华人民共和国不可分割的一部分而非主权实体，既然港澳是享有高度自治权的单一制国家下的一个地方单位而非享有自决权的独立王国，既然“一国两制”的前提与基础在于一国，那么考虑和照顾主权是特区权力行使的必须。尽管“两制”之间的关系不是谁吞并谁或者谁干预谁的问题，但国家主权的代表者却是一制即社会主义制度下的中央。所以，两制互不干涉不等于社会主义制度下的中央权力与资本主义制度下的特区权力也是对等的、互不干涉的，也不能把中央权力对特区权力必要的干预和限制说成对“一国两制”的破坏。特区司法权和终审权的行使尤其应该考虑和照顾主权，毕竟司法的相对独立性和消极性使特区司法机关更容易有意无意扮演一个主权层面上终审权行使者的角色。而这种角色有意或无意的扮演无疑会对“一国两制”下国家主权构成冲击。香港回归以来备受关注的一些司法案例，比如在“居港权案”中，终审法院认为香港法院有“宪法性管辖权”，而其权力是由“自主权派生而来的”，其有权审查全国人大及其常委会不符合基本法的规定，终审法院有权自行决定是否将有关基本法条款提请全国人大解释。终审法院在处理此案件时，事实上已经突破中央与特区、主权授权与高度自治的宪制安排，这种做法违背国家的宪政体制，也不符合基本法的规定，甚至可以认为，案件中司法权力的行使者自觉不自觉地对中央主权是拒斥并带有偏见的。⑦就某种假设来说，终审法院在解释基本法时，越是谨慎地处理好与中央释法权的关系，越是清醒地履行提请解释的法定义务，就越有利于维护特区的司法独立和终审权的行使，因为中央对此就越没有干预的必要和可能。这恐怕是特区终审法院必须始终坚守的箴言与信条。
五、结语
尽管本文对特区终审权的宪法思考包含了某些担忧，但笔者的结论仍然是，对特区终审权运用可能出现的“恣意”无须过于担忧，因为在为期尚短的基本法实践里毕竟是个案，目前显现出来的实例尚不多见。更何况任何秩序具有自发形成的特点。全国人大常委会释法实践表明，在居港权系列案中，当终审法院应当提请释法而未提请时，是特区行政长官代表特区政府提请国务院报请全国人大常委会启动释法程序，这种政治法律先例一旦形成，当然起到了弥补终审法院怠于行使提请义务的机制缺漏，亦可视为特区内部行政对司法裁量权的一种必要制约。退一万步说，如果特区政府亦不采取类似步骤，那么中央人民政府还可以报请人大常委会释法，全国人大常委会自身也有足够的法理依据和程序便利来启动必要的主动释法。良好的合作机制绝非一厢情愿地寄希望于对方的良好举动，自身依法用好用足权力也十分重要，权力合作机制正是在双方的博弈中形成的。所以，这个问题的理想解决可能需要随着释法实践的增加而逐步明确，释法实践的延伸、惯例的形成、判例的积累都将有助于解决这个问题，与此而来的对对方法律文化的尊重和理解、心态上的包容和协调、政治智慧的提升都有利于这个问题的解决，因此，最好的药方恐怕是“让时间弥合空间”[1](P190)!
收稿日期：2009-10-02
注释：
①香港基本法在第19条、第82条规定了特区享有的终审权，澳门基本法在第19条、第84条规定了终审权。
②比如，张剑平认为：“香港回归以来多次涉及《基本法》的司法裁判和立法解释凸现了特区终审权的宪法失范。”张剑平：《香港特别行政区终审权的宪法学思辩》，《湖南工业大学学报》，2008年第1期。
③有论者指出，特区的基本制度在五十年后如未获中央的再行授权，特区的司法权与终审权也面临法理上的终止问题。参见陈友清：《论一国两制下特区司法管辖权的限制性与完整性》，《现代法学》2006年第4期。
④终审权的宪法规定，一般采用宪法默认授予，但1987年《大韩民国宪法》、1946年《日本国宪法》、1982年《土耳其共和国宪法》明文授予司法机关。张剑平：《香港特别行政区终审权的宪法学思辩》，《湖南工业大学学报》，2008年第1期。
⑤有学者就主张采用“单一制下的高度自治”或者“高度授权自治”的提法，以代替“高度自治”，这样有助于突出中央政府的主权权能。陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社，2007年。
⑥澳门基本法目前尚未出现全国人大常委会释法的情形。
⑦或许有人认为终审法院的做法是普通法司法与大陆法司法相异的原因使然，笔者认为这种说法夸大了两种司法制度的差异。司法的特性决定了，任何司法模式都不可以轻易突破国家的宪制安排，这也是有违现代法治原则的，何况特区法院只是主权国家之下一地方行政区域的法院。案件中终审法庭的行为，即便是在欧美国家，也有违司法者的角色，是一种典型的司法激进主义。探究终审法庭的这种行为背后的原因和动力，才是解决问题的关键所在。