论国际商事仲裁协议的法律规制，本文主要内容关键词为：商事论文,规制论文,协议论文,法律论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际商事仲裁协议是指当事人各方同意将他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议〔1〕（下简称仲裁协议）。在仲裁实践中， 仲裁协议是否有效成立经常成为各方争执的焦点。这种情况不仅会发生在仲裁程序未开始时和程序已经开始而裁决尚未作出阶段，而且也会发生在仲裁裁决的承认和执行阶段。一般认为判断仲裁协议是否有效成立应从五个方面着手：（1）仲裁协议应以书面形式订立；（2）争议各方有提交仲裁的意思表示一致；（3）争议各方有缔约能力；（4）争议事项依法可仲裁；（5）各方提交仲裁的意思表示真实自愿。 前两者关注仲裁协议的外部表现形态，故各国对此的态度颇为宽容，这已经成为了某种国际共识。〔2〕后三者侧重于仲裁协议内容的合法性， 着眼于对协议效力的价值判断及其与各国公共政策和基本法律原则的相符性。因此各国对此的态度仍显谨慎，法律规制也较前两者严格。本文拟结合国际公约和国际私法理论对仲裁协议的法律规制问题略抒管见。
一 仲裁协议的书面形式
1938年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）和联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）对仲裁协议的形式都作了具体规定。作为一种要式的合意法律行为，仲裁协议应以书面形式订立，这一特别成立条件已为各国普遍接受，从而形成了一条强制性统一规则。〔3〕《纽约公约》第2条第2 款规定了，“书面协定者谓当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁条款或仲裁协议。”《示范法》第7条亦有类似规定。 依《纽约公约》的制定意图，这一国际标准旨在消除各国国内法对仲裁协议形式的不同规定。一方面它要求缔约国法院不得接受低于公约要求的书面形式的仲裁协议，例如口头仲裁协议或默示接受的主合同中的仲裁条款，另一方面当某些缔约国对仲裁协议有特殊的形式要求时，执行地国法院则可依据《纽约公约》对此不予考虑。由此可知，在承认和执行外国仲裁裁决阶段各国对仲裁协议形式的法律规制已有统一标准。然而当裁决尚未作出时，一方当事人提请法院对仲裁协议进行审查，此时各国法律对仲裁协议不同的形式要求却可能引起法律冲突。详言之，争议各方缔结的仲裁协议依缔约地法律仅需书面形式即可，而依受案法院地国法律除需书面订立外尚需公证，否则仲裁协议无效，那么这种情况下，应如何判断协议形式的有效性呢？按国际私法理论，仲裁协议作为法律行为的一种，应受“场所支配行为”原则约束。然而现代商业交往的发展已使该古老规则被突破，对各类法律行为的形式要求也日益宽松。据此笔者认为，对仲裁协议的形式应适用缔约地法或支配协议实质有效性的准据法。这样就不会使某国对形式的特殊要求导致当事人提交仲裁意愿的落空。
二 争议各方的意思表示一致
当事人签署了仲裁协议，自然就可以依此认为双方提交仲裁的意思表示一致。因为依该表示行为外观而言，当事人已就提交仲裁达成了一致意见，那么为了保障交易安全就应认定当事人之间存在仲裁协议。至于当事人的签名是否确实反映其意愿，则留待支配协议实质有效性的准据法解决。《纽约公约》还规定了协议包括互换函电中载明的仲裁条款或仲裁协议。《示范法》第7条第2款亦有相同规定，并且还另行规定了“在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认亦视为有书面协议。”
笔者以为，首先，就互换函电此类情况而言，双方当事人的签署并非必要。所谓以书面互换的形式订立仲裁协议，只要当事人间相互告知了各自的意图而且此类交换意见达成了一致，那么双方的互换文本即表明了双方有提交仲裁的一致意见。各国法院也普遍接受了这一观点。〔4〕其次， 至于《示范法》中的“申诉书和答辩书交换中一方声称有协议而另一方并不否认”这一种情况，由于按照大多数国际仲裁机构仲裁规则的规定，任何一方当事人提出仲裁申请都应向仲裁机构提交仲裁协议。因此这种情况应该是在当事人之间存在着仲裁协议前提下发生的。作为对前述两种形式仲裁协议的补充，该规定并不意味着仅此即可构成仲裁协议。虽然《示范法》的描述更为详尽，但其规定与《纽约公约》基本一致，并未超出后者的范围。由此可见，仲裁协议当事人请求仲裁的共同意愿是仲裁协议最基本的构成要素。我国仲裁法第16条规定，仲裁协议应以书面形式订立，必备内容为请求仲裁的意思表示、约定的仲裁事项和选定的仲裁委员会。第18条规定了仲裁协议中的仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。换言之，在这种情况下当事人之间仍存在仲裁协议，只是需要当事人进行补充以明确其具体内容而已。只有在当事人不能达成补充协议使仲裁事项或仲裁委员会确定的时候，协议才无效。因此基于在仲裁协议中当事人请求仲裁的一致意思表示（无论其以签署形式或以互换函电形式出现）为协议基本要素，协议具体内容的欠缺或瑕疵并不当然使之归于无效。
在我国司法实践中，1996年1月11 日《上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》阐明了同样的观点。该纪要认为关于仲裁事项当事人没有约定的应予以补充。关于仲裁委员会，即使约定所使用的语句不够十分明确，但只要在逻辑上不产生歧义，则认为选定了明确的仲裁委员会。尽管该文件在法律上效力如何尚待探讨，但它反映了在司法实践中，只要当事人有明白无误的请求仲裁的意愿就应充分尊重他们的选择，而对协议具体内容诸如仲裁事项或仲裁委员会等并不苛求，以使仲裁协议的有效成立得以最大限度地承认。笔者以为，我国司法机关的此种态度是可取的，有利于国际商事仲裁制度的发展。
三 争议各方的缔约能力
仲裁协议的当事人往往有不同的国籍或处于不同国家的营业处所。仲裁协议是一种要式合意法律行为。按国际私法理论，法律行为当事人行为能力准据法本属能力准据法，虽为法律行为之实质成立要件之一，但应另适用其固有之属人法则。〔5 〕因此仲裁协议当事人缔约能力的法律规制应取决于其属人法则已广为接受。《纽约公约》第5条第1款（a）项规定了，“如果协议当事人依对其适用的法律有某种无行为能力者”，有关国家主管机关得依败诉方之请求拒绝承认和执行仲裁裁决。《示范法》的规定也相类似。此处所谓的“对其适用的法律”（the law applicable）依《纽约公约》和《示范法》制定者的意图是留待各国关于自然人和法人行为能力的冲突规范解决。我国《仲裁法》第17条规定了无民事行为能力者或限制民事行为能力者订立的仲裁协议无效。当仲裁协议当事人具外国国籍或含有其他涉外因素时，则依民法通则第143条和1988 年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第179条至第185条处理。在此不再赘述。
需要注意的是，在国际经济交往中，国家或国家机关缔结仲裁协议的能力，各国理论和实践上都没有统一标准。一些国家如英国、德国和荷兰等对国家的仲裁协议缔约能力未做任何限制；另一些国家如沙特阿拉伯、比利时和卢森堡却完全禁止；其余一些国家态度介于二者之间；在美国，联邦政府不能缔结仲裁协议而联邦政府下属机关却可以缔结；在奥地利和意大利，政府机关需得到特别授权方能缔结仲裁协议。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》对该问题提供了较合理的解决方案。它规定了“依照应适用的法律为公法法人的法人有权达成仲裁协议，但一国认为需在某些方面予以限制，则应在签署、批准或加入该公约时声明。”令人遗憾的是，由于该公约整体上过于关注理论又未对仲裁裁决的承认和执行作出规定以致实践性不强，因而没有得到预期效果。至今该问题仍未妥善解决。笔者认为，随着我国对外经济交往的发展，政府机关难免会与外国人产生经济纠纷，由于政府机关如选择仲裁解决争议会涉及国家财产豁免问题，对此应持审慎态度。一般来说，政府机关只有在上级部门批准或法律特别授权情况下才能缔结仲裁协议，原则上以禁止为宜。
四 争议事项的可仲裁性
各国基于公共政策均以强行法规定何种争议才能用仲裁方式解决。争议事项的可仲裁性最有力地体现了各国法律对仲裁协议内容及其效力的法律规制。在此笔者拟区分两种情况分别论述：
在仲裁裁决的承认和执行阶段，对争议事项的可仲裁性的认定应依支配仲裁协议实质有效性的准据法。由于《纽约公约》是目前世界上缔约国最多的相关公约，因此在此将主要讨论该公约的相关规定。根据《纽约公约》第5条第1款（a）项的规定， “协定依当事人作为协定准据法之法律系属无效者或未指明以何法律为准，依裁决作出地所在国法律系属无效者”，有关国家主管当局得依败诉方之请求拒绝承认和执行。依各国法律，争议事项不具有可仲裁性将导致仲裁协议的无效，因此该规定适用于对此的规制。此外公约第5条第2款（a）项还规定了， “依承认和执行地所在国法律，争议事项系不能以仲裁解决者”亦得拒不承认和执行。从条文可知，在此阶段，一国法院对仲裁协议中争议事项可仲裁性的判断可能涉及三个不同国家的法律，麻烦的是它们并不一定能得出一致的结果，仅从公约条文字面上理解似乎当事人意思自治被置于至高无上的统领地位，问题在于，这难道就意味着当事人可以通过选择准据法“赋予”争议事项可仲裁性从而规避裁决作出地国法律和执行地国法律相应的强制性规定吗？笔者以为答案是否定的。原因在于：
首先在实践中，几乎所有的国际知名的仲裁机构（包括我国的“贸仲”和“海仲”）推荐的标准仲裁协议都未包含这一“当事人选择的准据法”条款。〔6 〕当事人在仲裁协议中选择应适用的准据法是非常平见的。因此上述问题的发生未必存有现实基础。其次《纽约公约》解决的是裁决的承认和执行问题，所以公约第5条第2款（a ）项规定了被申请承认和执行裁决的主管当局所在地国法律对争议事项可仲裁性的最终监控。究其实质此乃“安全筏门”，这反映在：即使仲裁机构依其所在地国家法律认为争议事项具可仲裁性也不得不考虑到执行地国法律对此可能设定的限制；即便当事人通过选择仲裁协议的准据法赋予某一特定事项可仲裁性而裁决作出地国法律对此亦不反对，可是执行地国法律仍有最后阶段的否决权。我们仔细分析《纽约公约》的相关规定，合理的理解是存在着两个支配仲裁协议争议事项可仲裁性的规范。第一条是仲裁协议中规定的争议事项可否仲裁应符合当事人选择的法律，但同时不得违反执行地国法律的规定。第二条是在当事人未作选择时，则应符合裁决作出地国法律，但也不得违反承认和执行地国法律的规定。这两条规范结合起来以第一条作为首选以充分尊重当事人的意思自治，而将执行地国法律作为最后控制以尊重各国公共政策和强行法的规定。
一方当事人提出仲裁申请后或一方到法院提起诉讼后，另一方即对仲裁协议或法院管辖权提出异议，此时由于裁决尚未作出甚至仲裁程序尚未开始，因此不能适用《纽约公约》的相关规定来判定仲裁协议中争议事项的可仲裁性。《欧洲国际商事仲裁公约》在第6条第3款第3 项规定“如无当事人约定仲裁协议所依据的法律而在向法院提出问题时还不能确定将在何国作出裁决，就应根据受理争议问题的法院的冲突规范所决定的法律。”根据各国国内关于仲裁协议的冲突规范来解决这一问题是各国理论上的共识。但真正确立相应具体规定的国家并不多，我国仲裁法也没有相应规定。笔者以为，对此应从仲裁协议的特性着手分析。首先仲裁协议类似于合意选择管辖权的诉讼契约属程序法调整的协议，它并不涉及当事人实体权利义务，仅规定了各方应以何种方式解决争议，所以有关的法律冲突应为程序法的冲突。有人据此主张将之划入程序问题而以法院地法作为仲裁协议的准据法。其次当事人的意思自治亦应受尊重，依前述主张易导致挑选法院情况的发生，这是因为各国在涉外民商事案件管辖权上常有扩展趋势。依我国法律，合同签订地、履行地、争议标的所在地、可供扣押财产所在地及代表机构所在地均可成为法院行使涉外民商事案件管辖权的依据，不能排除受理争议法院地国法律对仲裁协议有严格的要求进而否认其效力，但其行使管辖权的依据从衡量案件所有因素来说并不重要，（例如上面提到的“可供扣押财产所在地”或“代表机构所在地”）。此时当事人意思自治便和各国司法管辖权发生了抵触，如何以最小限度的阻碍和浪费尽可能地满足各种相互冲突的利益，〔7〕乃是我国制定关于仲裁协议的冲突规范考虑之所在。笔者以为，当事人意思自治应首先予以考虑。因为这是仲裁制度赖以存在的基础，对它的忽略将使之名存实亡。其次仲裁地法应作为第二选择。在没有当事人选择法律的情况下，将其作为支配仲裁协议中争议事项可仲裁性的法律可以使仲裁庭根据自裁管辖权作出的相关裁定与受案法院相一致，而且实现了当事人选择该仲裁地将自身置于该国法律控制下的意愿，此外应考虑可能的执行地国法律。由于依《纽约公约》执行地国法律对争议事项可仲裁性有最终的监督作用，即使裁决未作出时亦应考虑其相应规定。综上所述，在裁决作出前，受案法院或仲裁庭可按下述规则来判断仲裁协议中争议事项的可仲裁性。首先应依当事人选择的运用仲裁协议的法律，如当事人未做任何选择，则依仲裁地法，但同时也应考虑当事各方住所地法或财产所在地法（通常的执行地法）对争议事项可否仲裁的相关规定。
五 当事人意思表示自愿真实
仲裁协议为当事人自由意志的产物。如果一方当事人请求仲裁的意思表示有瑕疵，那么仲裁协议自然不能有效成立。同样在此区分两种情况予以讨论。在裁决的承认和执行阶段，《纽约公约》缔约国应依公约第5条第1款（a ）项的规定适用仲裁协议的准据法以确定当事人意思表示是否有瑕疵及相应法律后果。然而在裁决作出前，由于多数国家对于仲裁协议的冲突规范未设特别规定，各国法院往往以本国关于法律行为的冲突规范来确定其准据法，进而判断当事人意思表示的内在品质。我国仲裁法第17条第3款规定了“一方采取胁迫手段， 迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。”根据我国司法解释，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。需要注意的是，如果仲裁协议的当事一方受另一方欺诈而订立仲裁协议，其提交仲裁的意思表示也同样存在瑕疵，那么该协议是否有效呢？根据我国法律，一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。在平等主体的自然人和法人的商业交往中，欺诈较胁迫更易发生且难以防范，危害也更烈。我国仲裁法未对此作出规定，法院在相关问题审查中将难免面对法律漏洞。笔者以为，对该法第17条第3 款不应做反对解释。而应在实践中予以弥补以防止此类问题的出现。
结语
如何对国际商事仲裁协议予以法律规制不仅涉及国际条约、各国仲裁法制及国际私法，而且对整个仲裁过程产生不可低估的影响。一方面为了保障国际商业交往，各国对仲裁协议的某些要件如形式、当事人意思表示一致等放松管制，另一方面各国基于国内公共政策又对仲裁协议的内容加以控制使之不致成为“脱缰野马”，由此客观上造成这一问题的复杂。笔者的讨论能望抛砖引玉，敬请指正。
注释：
〔1〕见联合国国际贸易法委员会 《国际商事仲裁示范法》第7条第1款
〔2〕各国对法律行为形式有效性多以选择性冲突规范规制， 而对当事人的意思表示一致仅需初步证据证明即可。
〔3〕宋航、笪恺《论国际商事仲裁协议的书面形式》《法学评论》97年第2期 第18—19页
〔4〕江平等 《国际仲裁法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版 第97—191页
〔5〕刘甲一 《国际私法》 三民书局 第211页
〔6〕李海 《论涉外仲裁协议的准据法》 《仲裁与法律通讯》95年第5期 第32页
〔7〕沈宗灵 《现代西方法理学》 北京大学出版社1992年版第307页