刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪，本文主要内容关键词为：巨额论文,视野论文,政策论文,财产来源论文,不明罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如今，犯罪问题日益成为一个公共政策问题①，刑事政策的地位与作用也就日益显著 。作为一门建立在犯罪学的科学基础之上、介于政治学与法学之间的决策科学，刑事政 策学研究国家和社会对犯罪现象给予惩治的惩罚权来源的正当性、配置的科学性、行使 的合法性与目的的合理性，而其中又以惩罚权配置的科学性为核心②。
尽管国内外学者对刑事政策学的定义、研究对象、范围等认识不一，但是仍就刑事政 策学的决策科学性质达成了比较广泛的共识。刑事政策学的创始人之一、德国著名刑法 学家费尔巴哈(Feuerbach)早在19世纪初就指出，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的 惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”。法国著名刑法学家马克 安塞尔(Marc Ance l)更强调：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的 犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择”③。
所谓选择，就是在几个备选方案中择其一而用之，选择的过程也就是决策的过程。刑 事政策的选择，最狭义地理解，就是围绕定罪(犯罪化，criminalization)和量刑(刑罚 化，penalization)的选择④。历史地看，刑事政策的选择经历了一个由随意、野蛮、 感性向法定、文明、理性逐步演进的过程。当今世界，绝大多数的国家莫不把罪刑法定 和保护人权奉为刑事政策的基本原则，把预防犯罪和惩罚犯罪作为刑事政策的基本任务 (其中尤以预防犯罪为优先)，把实现实质正义与形式正义作为刑事政策的基本目标。刑 事政策的选择在现实要受到诸多因素的制约，如社会发展的阶段与条件，社会的制度条 件(正式制度与非正式制度)，决策程序的民主化、法制化、科学化等等，总之，刑事政 策的选择要体现社会进步、文明、科学的时代特征。
----------------------------------------
注释：
①赵宝成：“犯罪问题是一个公共政策问题”，载《中国刑事法杂志》2001年第4期。
②[法]米海依尔 戴尔玛斯-马蒂(Mireille Delmas-Marty)著：《刑事政策的主要体 系》，卢建平译，法律出版社2000年版，译序第3页。
③[法]马克 安塞尔(Marc Ancel)著：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有 限公司1988年版，第12页。
④因为刑事政策有广狭之分。按照李斯特(Liszt)的说法，“最好的社会政策就是最好 的刑事政策”，这种广义的刑事政策在战略上虽然是正确的，但是在理论上它不能区别 于社会政策，在实践中又因过于宽泛而无法把握。因此我们只好走折中主义的路线，取 狭义的刑事政策，将其作为社会政策的一部分，置于社会治理和社会发展的宏伟战略体 系之中。参见卢建平：“刑事政策学研究的几个基本问题”，载《刑事法专论》(上卷) ，中国方正出版社1998年，第228-第229页。
----------------------------------------
同时刑事政策的选择又必须建立在科学的犯罪观基础之上，即犯罪现象的存在具有客 观必然性，从辩证法的角度看，犯罪甚至是必要的和有用的。“若要社会得到进化，人类独创性也须得到弘扬，然而要让超越时代的理想主义的梦想得以实现，也必须让落后于时代的罪犯的梦想成为可能。二者缺一不可。”“犯罪是必要的，它与社会生活的基本条件是密切相连的；因此犯罪也是有用的，因为与犯罪相关的这些条件本身对于道德和法律的正常演化也是不可或缺的”①。刑事政策不能期望消灭犯罪，但求将犯罪现象控制在社会所能容忍的限度之内。
抽象地看，人们都希望其所作的选择或决策是最优的，但是现实意义上，由于选择或 决策要受到一系列因素或条件的约束，或者因为决策的多个目标的相互冲抵，因此，也 许所有的选择都只是次优的选择。例如，理想中的最好的刑事政策莫过于能够从根本上 消灭或遏制犯罪的政策，如对所有的犯罪都无一例外地适用死刑或肉体刑。但是刑罚的 有效性或必要性常常受到刑罚的人道性、经济性和科学性的限制②。现代国际社会主流 正是依据刑罚的人道性、经济性和科学性否定了死刑或肉体刑，而选择了不是那么有效 的自由刑和财产刑。这种退而求其次的次优选择，从现实主义的立场看，也就是“最好 的选择”。
对现行刑事法律制度及其具体规定(也就是说此时此地条件下的刑事政策选择)进行批 评、检讨进而提出改进或完善的政策性建议，是刑事政策学的一项基本任务。尽管这种 批评、检讨与刑法学的讨论在形式和内容上有很多相同或交叉重叠的地方，但是刑事政 策学的讨论有其自己的侧重，即它所关注的主要是惩罚权(或刑罚权)来源的正当性、配 置的科学性、行使的合法性、目的的合理性。以巨额财产来源不明罪为例，1988年以来 至今，我国刑法学界的讨论多集中在本罪的罪名、本罪的构成要件、证明责任、刑罚的 适用上，而对本罪的立法根据(犯罪化的正当性，即对此现象或行为进行犯罪化从而作 出刑罚制裁是否必要)、犯罪化的科学性(如何进行犯罪化，运用何种手段与方法进行惩 治与防范)以及为达到预期目的应如何从法律上制度上对巨额财产来源不明罪进行修改 和完善等问题鲜有论及，或虽有论述但理解不一、分歧明显，缺乏应有的理论广度和深 度③。为了深化对巨额财产来源不明罪的讨论，同时也为我国刑事法律科学的研讨尝试 一种新的方式，本文拟从刑事政策的角度对巨额财产来源不明罪犯罪化的正当性、科学 性进行评析，并就本罪的进一步修改完善略抒己见。
一
从国外的实践看，巨额财产来源不明罪与财产收入申报制度、公务员制度中的财产收 入申报制度是密切关联的。
----------------------------------------
注释：
①[法]杜尔凯姆(Durkheim)著：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995 年版，第83页，第87页。
②卢建平、苗淼：“刑罚资源的有效配置-刑罚的经济分析”，载《法学研究》1997年 第19卷第2期。
③冯亚东：“试论拒不说明财产来源罪”，载《贵州法学》1988年第5期；赵秉志：“ 关于‘说不清合法来源’即可定罪的商榷”，载《法律学习与研究》1988年第5期；肖 常伦：“论巨额财产来源不明罪”，载《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版 ；叶高峰：“论巨额财产来源不明犯罪的几个问题”，载《刑法运用问题探讨》，法律 出版社1992年版，第276-277页；吴志良、郑兰：“论巨额财产来源不明罪”，载《郑 州大学学报(哲学社会科学版)》1998年版；李宝岳、吴光升：“巨额财产来源不明罪及 其证明责任研究”，载《政法论坛》1999年第6期，第5期；刘娟娟：“巨额财产来源不 明犯罪与‘阳光法’”，载《华东政法学院学报》2001年第1期；孟庆华：“巨额财产 来源不明罪客观方面探讨”，载《甘肃政法学院学报》2001年3月，第11页；孟庆华： “巨额财产来源不明罪证明责任探讨”，载《当代法学》2001年第5期；关福金：“巨 额财产来源不明罪客观特征及罪名探讨”，载《人民检察》2001年第4期；等等。
----------------------------------------
资产阶级在其革命成功以后，以宪法和法律的形式确立了财产权制度，并赋予财产权 以绝对性、神圣性。如法国《人权和公民权宣言》第2条规定：“任何政治结合的目的 都在于保存人的、自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压 迫。”但与此同时，基于社会契约的理论，资本主义国家的法律也为公民设定了缴纳赋 税的义务。随着社会政治经济的发展和力量对比关系的变化，资本主义国家也逐步对财 产权设置了限制。如法兰西第四共和国宪法序言规定：“一切财产及企业，其经营具有 或获得一种国家公共事业性者，或实际上成为独占性者，应归公有。”日本宪法第29条 规定：“财产权不受侵犯。财产权的内容，以适合公共福利为目的，由法律规定。私有 财产可以在正当补偿下收归公有。”联邦德国宪法第14条第2款规定：“财产权含有义 务，行使权利应同时有利于公共福利。”与财产权有可能被征用、收归国有、应纳税赋 等限制性并列的是财产权的合法性(只有合法的财产才受法律保护)和财产收入申报制度 。财产权利受到限制的趋势在社会主义国家的法律中也很明显。因此在法制健全的国家 ，即便是普通的公民(纳税人)也负有如实申报自己财产收入并依法纳税的义务；如果行 为人违反了这一义务，便会受到法律相应的惩处，甚至要承担刑事责任。例如按照我国 刑法第201条的规定，若纳税人或扣缴义务人故意违反税收法律、法规，进行虚假的纳 税申报或经税务机关通知申报而拒不申报，不缴或少缴应纳税款，就有可能构成偷税罪 。由此可见，财产权所有人所享有的对其财产的隐私权并不是绝对的，在法律规定的义 务前提下，所有权人必须披露或公开其财产状况，否则就可能构成犯罪(当然这里涉及 的罪名并非巨额财产来源不明罪)。因此以本罪不利于保护公民财产隐私权而否定本罪 正当性①在理论上显然是站不住脚的。
依此推论，国家工作人员或公务员因为其担当的职务或行使权利的公共性、廉洁性、 重要性，其个人隐私权(包括财产隐私权)所受的限制应该更为严重。这一点，也为世界 各国进行的“阳光立法”运动所印证。早在1883年，英国就通过了《净化选举、防止腐 败法》，实行公务人员财产申报和公开的制度。1978年美国国会通过了《从政道德法》 ，作为国家官员的基本守则。它规定总统、副总统、国会议员、政府高级官员以及联邦 法官等约15000名官员须在任职以前报告并公开自己以及配偶的全部财产，以后还须按 月申报；政务官员薪水外收入不得超过其年薪的15%；任何价值超过100美元的赠礼都必 须向政府伦理管理处报缴，相关违法行为要受到处罚。1993年我国台湾“立法院”公布 了台湾的第一部“阳光法”——《公职人员财产申报法》，规定了强制申报、强制公开 、强制信托、强制处罚四项强制原则，并对申报主体、申报机构、申报财产的范围等作 了详细的规定。法国1995年1月19日法和2月8日法分别对“政治生活的资助”和“政府 官员与特定职业人员财产收入申报”进行了规定，凡政府官员、地方高级官员在被任命 或上任后的15天内，应向有关部门提交一份财产状况清单②。此外，德国、日本、韩国 、意大利、俄罗斯、阿根廷、新加坡以及我国的香港、澳门地区，都制定了要求公职人 员申报财产的法律。1990年，联合国社会发展与人道主义事务中心预防犯罪和刑事司法 处编写了《反对腐败实际措施手册》，其中阐明了公职人员财产申报制度的两项作用：一是可以事先警告和预防，据以判定一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其收 入相符，如不相符，即可要求其作出解释或对其进行监督；二是在明知公职人员有贪污 舞弊行为但查不出确凿证据时，也可以作为起诉的根据。警告，预防，必要时治罪，正 是阳光立法的精神所在。亚洲各国从反腐败斗争的严肃性和紧迫性出发，更是将财产申 报公开制度直接纳入反腐败、反贿赂的法律体系中。如1925年泰国的《反贪污法》、19 47年巴基斯坦的《防止腐败法》、1947年和1988年印度的《防止腐败法》、1982年文莱 的《防止贿赂法》就将申报制度与行政处分、职务薪金的扣罚以及刑事责任紧密联系起 来③。而在具有不同制度背景的西方国家，它们也在进行这样的立法尝试。如在意大利 ，转化为1992年356号法律的1992年306号法规第12-5条第2款规定，因犯某些特定的严 重犯罪(一般是有组织犯罪)而正被采取刑事措施或者正在受保安处分的人，如果是与其 收入或从事的经济活动不相称的财产的“所有人或有权处分人”，并不能说明其合法来 源者，应受刑罚处罚④。由此可见，在已经拥有“阳光法”的国家，在特定的财产申报 管理部门面前，国家工作人员或公务员的财产收入状况应该是透明的，无任何隐私可言 ；其负有申报、公开财产的法定义务，如有违反，就要承担相应的法律责任。巨额财产 来源不明罪就是建立在这样一个制度背景之上的。
----------------------------------------
注释：
①赵秉志主编：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第691页。
②法国《刑事科学杂志(Revue des sciences criminelles)》1996年，第435页。
③陈一新：“美国的阳光法案”，载[台]《工商杂志》，1994年第1期，第25页。
④不过，这一规定被意大利宪法法院1994年第48号判决宣告为违宪，参见[意]杜里奥帕多瓦尼(Tullio Padovani)著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第108页。
----------------------------------------
在刑事政策的体系中，刑法虽然是最主要的反犯罪手段，但刑法应是在所有其它的规 范(如道德、纪律)、制度和法律(如民法、行政法)干预失效以后的最后补救手段和制裁 力量，刑法的干预具有补充性和最后性③，就如卢梭所言：“刑法与其说是一种特别法 ，还不如说是其它一切法律的制裁力量”④。巨额财产来源不明罪属于一种典型的不作 为犯罪，因此对之归罪处刑，更应当在刑法之外，找到为其设定作为义务的法规作为必 要前提⑤。显然就此而言，我国刑法设立巨额财产来源不明罪的制度前提是不很充足的 。因为虽然在我国要求制定“阳光法”的呼声很高，但是到目前为止，我国在这方面的 唯一的规范性文件是1995年4月30日由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关 于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》。该规定第2条对国家工作人员财 产申报义务设定如下：“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、 检察机关的县处级以上领导干部须依照本规定申报收入”，要求申报人从1995年下半年 起，每半年一次申报工资、奖金、福利和咨询讲学等其它劳务所得。该规定作为一部政 策性文件，难以进入我国现行的法律法规体系，而且其规定的申报义务人与申报范围也 很有限，不能覆盖所有的国家工作人员和其财产收入，也没有明确不履行或不正确履行 申报义务行为人的法律责任。因为犯罪化的制度前提不足必然削弱犯罪化的正当性程度。但是面对我国愈演愈烈的腐败犯罪现象，面对腐败分子愈来愈隐蔽和智能化的作案方法手段、日渐膨胀的天文数字般的财产收入，我国不得不在政策和法律上作出必要的反应，以保证国家工作人员的廉洁性，维护党和国家政权的形象。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条在没有制度前提的情况下就规定了本罪，而1997年修订的《刑法》也没有考虑已有的制度前提而基本沿袭了1988年的规定。正如有论者所指出的那样，巨额财产来源不明罪是“由立法者基于政策的考虑(它至少包括了‘必须打击’、‘必须及时打击’、‘必须减少打击成本’等要点)而设定为犯罪的一种行为，这种设定虽然不具有严格的逻辑上的自恰性，但却具备社会实践中的有效性。”⑥立法者选择对巨额财产来源不明定罪具有“社会实践中的有效性”，仅仅是从社会需要的角度部分地回答了犯罪化的正当性或必要性的问题，而没有从刑事政策的角度回答“为什么非要对此现象定罪量刑?犯罪化和刑罚化难道就是唯一和最后的选择?”等问题。因为我们在实践中完全可以选择其它非刑法的方法和途径(例如运用行政法中的行政处罚的办法)来解决国家工作人员巨额财产来源不明的问题。
----------------------------------------
注释：
③卢建平：“论行政刑法的性质”，载《浙江大学学报(社会科学版)》，1993年9月， 第103-104页。
④[法]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
⑤陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第222-223页。
⑥刘娟娟：“巨额财产来源不明犯罪与‘阳光法’，载《华东政法学院学报》2001年 第1期，第67页。
----------------------------------------
二
从刑事政策的角度看，在立法选择的必要性或正当性问题得到解决以后，科学性就成 了首要的问题。就国家工作人员巨额财产来源不明的问题而言，立法选择的科学性问题 又可以分解为如何犯罪化(罪名罪状如何表述)、如何刑罚化(罪刑对应关系如何确立、 选择什么样的刑罚和什么程度的刑罚)两部分，而其中的核心问题是：“什么样的选择 既是必要的，又是科学的、合法的和可行的?”
抛开目前我国刑法学界关于本罪犯罪构成的林林总总的说法，我们选择一种简单的研 究路径，即以我国现行法的规定为研究材料，运用比较和排除的方法，来分析本罪，进 而评判本罪的科学性。
我国刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差 额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论 ，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
对于本罪的罪名，通说为“巨额财产来源不明罪”(尽管我们认为这一表述仍不是那么 令人满意，见后文)。
本罪的主体为特殊主体，即“国家工作人员”。依常理和法理推论，在现代法治国家 ，普通公民的财产或者支出即使明显超过合法收入，差额巨大的，也无需承担说明来源 的义务；退一步而言，即便拥有巨额财产的公民(纳税人)违反了如实申报和纳税的义务 ，也只可能构成偷税罪，而绝对不会涉嫌巨额财产来源不明罪。如果将本罪的主体扩及 一般公民，就不仅仅是“大而无当”了，简直就是“祸国殃民”了!之所以只有国家工 作人员才能构成本罪，是因为他们负有说明其巨额财产来源的特定义务(以下简称为“ 说明的义务”)!
国家工作人员之“说明的义务”来源于：(1)身份(因为身份的公共性而丧失部分的私 密性尤其是财产的私密性)；(2)法律的命令(行政法所要求的申报公开财产的义务，当 然，如前所述，这一前提在我国尚有欠缺)；(3)先在行为或法律的禁止(法律对合法财 产的保护和对聚敛钱财的违法犯罪行为的禁止)；(4)刑法的特别命令(特定主体的财产 或支出与其合法收入的差距达到巨大时刑法要求其说明来源的“责令”)。
国家工作人员对此“说明的义务”的违犯表现为：(1)出于犯罪嫌疑人主观意愿的不愿 说明、拒不说明；(2)犯罪嫌疑人虽然已经作出了说明，但是经过查证认为是虚假的而予以否定。最终表现为在侦查、审判过程中的“结果上的没有说明”。因此我们说，巨额财产来源不明罪其客观方面表现为不作为。这一点，也可以从与巨额财产来源不明罪并列的刑法第395条第2款所规定的“隐瞒境外存款罪”得到印证。
国家工作人员对此“说明的义务”的违犯直接侵害了国家为保证其工作人员的廉洁性 而设立的一系列制度(而不仅仅是财产收入申报制度)，损害了国家机关及其工作人员的 形象和声誉。
基于国家工作人员对此“说明的义务”的违犯属于不作为犯罪，我国刑法第395条第1 款为其设定的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役并追缴财产的差额部分。我们认为这 是罚当其罪的。
我国刑法学界目前关于本罪的讨论之所以如此活跃而又歧见迭出、谬误纷陈，我以为 与方法论有很大的关系，即大家因循积习或过于热情地沉湎于本体刑法的研究，难得跳 出刑法的“三阶五刑”①从而在比较宏观的层面来考察设定本罪的立法宗旨、把握本罪 的实质特征和罪刑关系、认识刑罚手段与目的之间的科学关系。下面试选几例，与之辩 驳，进而阐明我们的观点。
有论者认为，本罪难以罚当其罪。因为巨额财产来源不明往往是犯罪嫌疑人不愿说明 或不能说明，这些财产一般都是贪污受贿所得。本应按贪污受贿定罪，但因为证明方式 的原因不能直接按贪污罪或受贿罪定性，然而可以按贪污罪、受贿罪的法定刑处刑。现 行刑法的规定“罚不当罪”；本罪和立法意图不符，原来是要运用证明责任转移的方法 使追诉机关由被动转为主动，严厉打击那些死抵硬抗的狡猾的犯罪分子，从而堵住立法 上的漏洞。但因立法的严重失调，罚不当罪，无疑又给犯罪分子一次机会，放纵了犯罪 ；本罪和自首制度相背，“鼓励”犯罪②。
上述意见之所以和我们的看法不一致，是因为其错误地理解了本罪的侵害客体和客观 方面的特征，同时又错误地夸大了刑法中本罪的功能与作用。我们认为，本罪的核心在于追究“其财产收入处在特定状态而又没有说明财产合法来源的负有特定说明义务的特定主体”的刑事责任，惩罚的重点在于对“说明义务的不履行”，同时基于财产权的合法原则，剥夺其非法所得，从而实现刑法的特殊预防和一般预防的作用。在当前的司法实践中，针对犯罪嫌疑人的巨额财产，司法机关首先调查的是其来源。对查明来源合法的部分，依法予以保护；如其中有充分的证据证明是犯罪嫌疑人贪污或受贿所得，则以贪污或受贿定罪科刑；只有在确实无法查明超过合法收入的巨额财产来源的情况下(犯罪嫌疑人不履行或不能履行说明的义务，检控机关也已依法尽到了举证责任③)，才能按照巨额财产来源不明罪进行惩处。在这种意义上讲，把本罪看成是“补充犯”不无道理。而要求将巨额财产来源不明与贪污、受贿同罚，显然只是看到了犯罪嫌疑人的财产这些“树木”，只是看到了本罪的客观社会危害，而没有正确把握本罪的实质，并且明显违反了“罪刑法定”原则。
----------------------------------------
注释：
①此成语为作者自创，意指刑法如过于关注定罪、量刑、执行三个阶段和“五刑”体 系，界域未免太狭窄了。
②吴志良、郑兰：“论巨额财产来源不明罪”，载《郑州大学学报(哲学社会科学版) 》1998年9月，第12页。
③关于本罪的举证责任，学界众说纷纭。我以为，本罪根本不存在所谓的举证责任倒 置问题，恰恰在本罪的侦审过程中检控机关收集证据的全面性和公正性能够得到最好的 体现。如果犯罪嫌疑人对巨额财产的来源作出了说明，但是检控机关经过多方查证仍不 能用充分证据予以否定的，我认为就不能认定为本罪。限于篇幅，我将另文讨论。
----------------------------------------
正因为在大多数情况下本罪具有“补充犯”的特性，在目前“罪刑法定”的实体法律 制度和程序法律制度的约束下，立法者选择了适当的自由刑(“五年以下有期徒刑或拘 役”)和追缴非法所得(差额财产)作为本罪的处罚，不可谓不严厉。若苛求本罪刑罚(尤 其是自由刑或生命刑)的严厉性，不仅有违“罪刑法定”原则，而且也会严重背离设定 本罪的宗旨(即为了维护国家机关及其工作人员清正廉洁的形象，保证廉政制度的严肃 性，预防腐败犯罪的发生)。
本罪的着眼点主要在犯罪嫌疑人对其“说明义务的违犯”，而不在于其非法财产的状 况或非法取得的行为。如果仅仅关注犯罪嫌疑人的非法财产，将本罪与贪污受贿同罚， 则无异于客观归罪。如果不考虑现实的制度和法律约束而任意选择，那么从单纯的“有 效性”出发，最佳的选择无疑是提高巨额财产来源不明罪的刑罚，或者定一个“非法所 得罪”，并用此罪完全吸纳贪污、受贿等等罪名，因为这样既能达到严惩腐败、肃贪倡 廉的效果，又可以省却调查取证等一系列难题!但是这在目前的中国显然是行不通的。 我国刑事立法对巨额财产非法来源罪的选择本身虽然有点无可奈何、迫不得已的味道， 带有上文所说的“次优”的性质，但这是和建设法治国家的方针、与“罪刑法定”的原 则相符的，考虑到了刑法的罪名体系及其与贪污罪、受贿罪等的分工，也比较符合我国 目前反腐败斗争的实际需要。这种选择正是刑罚权配置科学性的体现!须知，法律不能 解决社会所有的问题，刑法(刑罚)也不能解决所有的犯罪问题，我们当然也不能抱有“ 一个巨额财产来源不明罪就足以对付泛滥成灾的腐败现象”的幻想。
基于这样的认识，我们对本罪的判决生效以后被告人原来源不明的巨额财产现又得以 查明应如何处理的问题①发表如下看法：1.财产来源后被查明是合法的，不影响判决的 既判力，犯罪人也不能就其中被追缴的合法取得的财产提出返还的请求，因为判决针对 的是行为人对“说明义务的违犯”。2.若查明或被告人说明巨额财产系其他犯罪所得， 且未过追诉时效，原判刑罚尚未执行完毕，应当根据刑法第70条的规定，对原罪和新查 出的罪实行并罚；如果原判刑罚已执行完毕，只对新查出的罪定罪量刑②。
三
综合以上的论述，本文提出两点建议：
1.作好制度前置
“在对偏离规范研究之前，应当研究正常的行为，而且不只是行为本身，而是具体的 历史社会条件。因为，恰恰是这些社会条件的影响，使正常行为变形，并引起各种越轨 行为，其中包括犯罪行为。不应忘记，社会不仅使法受到制约，而且制约着侵犯法的行 为。”③对巨额财产来源不明定罪设刑时，首先要对我国目前腐败犯罪泛滥，官员聚财敛富现象严重的原因进行分析。除了社会宏观环境和腐败分子的个人因素之外，必要的制度尤其是法律制度的缺失是不容忽视的。刑法的警告可谓足球场上的“红牌”，从预防犯罪的刑事政策出发，它应该有宪法、民法、行政法的“黄牌”警告为前置。否则刑法的正当性、科学性、合理性等都会受到质疑。
----------------------------------------
注释：
①有人主张在合法来源得以查明后，应该撤销原判；而在来源被查明为其他犯罪时， 则有多种处理意见。参见陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年8月版 ，第761-762页。
②这与“一罪不二罚Non bis in idem”原则根本不矛盾，因为这里涉及的是不同的数 罪。“行为人拒不说明巨额财产来源的行为已构成犯罪，已经产生了相应的社会危害， 应当予以惩处；判决生效以后查明巨额财产真正来源的某种具体的犯罪也有其自身的社 会危害性，同样应当惩处。前一种犯罪的社会危害为后一种犯罪的社会危害所不能包容 ，因而应当并罚。”参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社20 01年7月版，第1824-1825页。
③[苏]斯皮里多诺夫著：《刑法社会学》，陈明华等译，群众出版社1989年，第82页 。
----------------------------------------
为此，我们要进一步在宪法层次上强调对公民(包括国家工作人员)合法财产的保护， 强调公共职务或权力的公共性、廉洁性；发展和完善我国民法中的财产权制度(例如不 应该是在刑法中来明确“公民私人所有的财产”范围，见刑法第92条)；尽快制定颁布 《国家工作人员财产收入申报法》，为所有国家工作人员设定申报财产收入的法律义务 ，并为之确定相应的法律责任。只有当行为人的行为违反了宪法、民法、行政法的规定 并且达到了较为严重的程度时，刑法的干预和刑罚的制裁才会具有正当性和合理性。惟 其如此，才能真正地实现预防与打击、惩罚与教育管理的结合。
对巨额财产来源不明定罪设刑的最终目的，是要培养和提高全体公民诚实守信、勤劳 致富的观念，鼓励公民合法地发家致富并切实保护其财产所有权，督促公务人员廉洁奉 公、全心全意为人民服务。因为从刑事政策的角度看，刑法绝对不是与犯罪现象做斗争 的孤军匹马，它与社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道，组成了一个 非常广泛的预防犯罪惩治犯罪的统一战线。刑法应该而且事实上具有价值重建、制度修 复或督促的功能。
2.修改刑法第395条
对刑法395条第1款的表述，学术界也有很多的批评意见，我们也深以为然。现结合上 文制度前置的建议，试对本罪作如下重述并说明：
“国家工作人员的财产收入与支出，应当依照国家规定申报(此项可由相关行政法规定 )。财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当说明来源。本人拒不说明或作 虚假说明的，处五年以下有期徒刑或拘役；差额部分为非法所得，予以追缴。”
本罪罪名为“对巨额财产来源拒不说明或作虚假说明罪”。
国家工作人员不仅应该申报其财产收入，还应该申报其主要的支出。以强调说明的义 务，便利申报管理机关以及检察机关的监督。从实际操作角度看，行为人也必须对其支 出作出说明。
刑法在国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额达到“巨大”时，命令其说 明来源，所以用“应当说明来源”，而不能用语法和语义含糊的“可以责令说明来源” 。
“本人拒不说明或作虚假说明的”，仍在于强调行为人说明(包括主动说明和如实说明 )的义务，但同时也设定了检察机关的举证责任。要证明“本人拒不说明”，检察机关 的任务相对轻松些；而要证明“本人作虚假说明”，检察机关就需要调查取证，以证实 犯罪嫌疑人或被告人的说明是虚假的，从而加以否定。
将财产差额部分的定性和处理与主罪状分开，以突出本罪的罪状和法律责任。