官场“跑要”与“买卖”之患——3.官帽交易后的法律软肋，本文主要内容关键词为：软肋论文,官场论文,买卖论文,之患论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“买官卖官”是最严重、危害最大、影响最坏的腐败现象，遏制买官卖官活动是反腐败斗争的一项重要任务。运用刑事法律惩治买官卖官犯罪活动，是遏制买官卖官的活动的重要手段。
买官卖官属于贿赂犯罪
买官卖官是典型的以权钱交易为特征的职务犯罪。我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”
受贿罪的主体是国家工作人员，“卖官”的主体是国家工作人员中负有干部工作决策权的领导和组织人事部门中的相关人员。受贿罪在客观方面表现为利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；索贿是指利用职务上的便利，向他人索要财物的行为，是严重的受贿行为，法律对认定索贿行为，不要求是否具有“为他人谋取利益”的行为。“卖官”在客观方面表现为，国家工作人员利用给干部提级、提职的职务便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取官职的行为，是典型的以“权钱交易”为特征的职务犯罪，是危害性极大的一种受贿犯罪。
我国刑法第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”
“买官”是行为人为谋取一官半职，给予国家工作人员以财物的行为，是最典型的一种行贿犯罪。
数额多大才能量刑？
我国刑法第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
根据我国刑法第三百八十三条的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；个人受贿在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。
在刑法诸多罪名中，直接明确规定犯罪数额标准的极少，对贪污罪、受贿罪明确规定定罪量刑标准，这为人们了解贪污、受贿犯罪的数额标准和司法机关依法处理案件提供了明确的规范。
按照刑法第三条规定的罪刑法定原则，司法实践应当严格执行上述数额标准。但实践中，却存在一些问题。
一是不能严格按照法定标准定罪量刑。法是国家统一制定的，罪刑法定原则是必须遵守的刑法原则。但由于国家很大，地区经济发展不平衡，地区间经济水平、公民收入水平差别较大，执行上述定罪量刑标准存在实际上的不统一。由于执法不严格，客观上放纵了犯罪。同时，从犯罪心理学上分析，也助长了一些实施买官卖官犯罪的行为人，以身试法的侥幸心理；也可能助长一些人，受贿数额由小到大。
二是法定数额标准滞后于社会的发展。现在的贪污、受贿犯罪数额标准是1997年修订刑法时规定的。这9年，国家经济的发展有目共睹，举世公认；人们对职务犯罪的认识也有了很大的变化；贪污、受贿个案的犯罪数额也有渐大的趋势。10年前，受贿犯罪数额在十几万元、几十万元的，可能判处死刑；现在，受贿犯罪数额上百万元、几百万元的，也不一定判处死刑。当然，应当严格控制死刑的判处。问题是刑法明文规定，个人受贿数额在10万元以上、情节特别严重的，处死刑。不能严格执行法定数额标准，使法律失去尊严，使“罪刑法定”原则在受贿犯罪适用中，成了一句空话；也使法定犯罪数额标准，失去了对买官卖官等职务犯罪的警示作用。
三是法定犯罪数额标准逐渐提高的趋势不利于遏制犯罪。我国刑法在1979年制定时，没有对贪污、 受贿等职务犯罪规定数额标准， “数额较大”才构成犯罪。1979年刑法第一百五十五条规定：“贪污公共财物的，处5 年以下有期徒刑或者拘役”，“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”；刑法第一百八十五条规定：“收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役； ”受贿“致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑”。当然，情节显著轻微危害不大的， 不认为是犯罪。
1982年3月， 全国人大常委会作出《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将刑法规定的受贿罪修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”体现了对受贿罪从严从重的立法思想。当时的法律没有规定犯罪的数额标准，司法实践掌握的犯罪数额标准是1000千元。
1988年1月，全国人大常委会作出《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》， 第一次以国家法律的形式明确规定了贪污、受贿犯罪的定罪数额标准。司法部门将原来的1000元定罪标准，原则上提高到2000元。
1997年刑法修订，将贪污、受贿的定罪标准，原则上提高到5千元。数额不满5千元、情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；数额在10万元以上、 情节特别严重的，处死刑。
如前所述，实践中掌握的立案、定罪标准要比法律规定的数额高得多。一方面要严惩贪污、受贿等职务犯罪，另一方面定罪数额标准又在逐渐提高。在我国，“买官卖官”等职务犯罪的严重存在，促使我们有必要反思刑法关于职务犯罪数额标准不断提高可能带来的负面影响。
认定“卖官”难在哪
根据我国刑法规定，受贿犯罪在客观方面的特征主要有三点：一是国家工作人员利用职务上的便利；二是索取他人财物或非法收受他人财物；三是为他人谋取利益，索贿不要求必须为他人谋取利益。实践中，认定“卖官”一类职务犯罪，主要存在以下难点：
一是利用职务便利的问题难以认定。干部提级、提职，一般要党委、党组会议集体讨论。收受财物的国家工作人员，是否利用了职务便利，为“买官”人谋取官职的作用不明显，行为人往往以正常提拔、集体决定为借口，推卸自己的责任，难以认定其利用职务之便为行贿人谋取利益。而法律规定构成受贿罪，必须具有为他人谋取利益的行为。就是实践中常说的，必须是收钱、又办事才构成受贿罪；收钱、不办事，不构成受贿罪。
二是因果关系不明显。实践中，有些案件收受财物与谋取官职的时间间隔较长，收受财物时没有明显的谋利意向，收受财物与谋取利益的因果关系不明显，难以认定受贿罪。
三是证据“一对一”。行贿人与受贿人往往是单独进行的“交易”，缺少直接证人的证实，行、受贿双方只要有一方不予证实，就形成直接证据“一对一”的状况，为惩治买官卖官犯罪带来难度。
四是认定“买官”人构成行贿犯罪难度大。我国刑法第三百八十九条规定，行贿人“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”实践中，往往“买官”者具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔、“不买不卖”的情况；加上前述的疑难问题，很难认定行贿人谋取的是不正当利益。同时，因得到了“买官”实际利益，不愿意出证证明“买官”人的问题，给查处带来难度。
一些国家在受贿犯罪规定中，不要求“利用职务便利”、“为他人谋取利益”，也不规定构成行贿罪必须是“为谋取不正当利益”，只要国家工作人员非法收受财物，即构成受贿犯罪；只要非法给予国家工作人员财物，即构成行贿罪。我国现行法律的规定，给惩治买官卖官等职务犯罪带来了难度。
加大预防、惩治买官卖官等职务犯罪的力度，需要健全完善刑事法律制度，改革现行法律机制，建立科学的、有利于预防、惩治买官卖官等职务犯罪的刑事法律制度。