我国罪名建言热潮之隐忧及其批判，本文主要内容关键词为：隐忧论文,罪名论文,热潮论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2015.06.013 法律总是落伍于时代，其实法律一经制定，便已落后于时代。立法者无论有着怎样广博深邃的智慧，也不可能预见到一部法律在通过后的漫长岁月中会受到怎样的司法考验，会历经怎样的社会生活检视。“无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表达完美无缺、逻辑自足。”①刑事立法在亦步亦趋地追随着日新月异的社会生活时，难免出现捉襟见肘的法律缺陷，于是对刑法分则条款的完善建言便络绎不绝起来，对刑法罪名增设的建议也便旋即而至。这些建言有的来自从事法学理论研究的法律学人，有的来自法律实践或者司法实务部门，有的则来自有上书请命职责的人大代表，各种立法罪名建言对国家立法机构带来绵绵压力和源源动力，于是一个个刑法修正案精彩纷呈地层见迭出，刑法新罪名也便一个个水到渠成地瓜熟蒂落。其实，对各种建言新增罪名的拳拳之情和热切呼吁，我们需要冷静观之，理性察之，辩证待之。 一、罪名建言不当的表现 从立法建言主体来看，人大代表和法律学人是罪名建言的两种基本而重要的主体，除外，司法实务和其他法律人士也会对刑法罪名的完善提出立法建议和改进意见。我国人大代表历来是刑法罪名建言的一支重要的生力军，他们总是能够密切关注社会生活热点，呼吁刑法加大规制的广度和深度。 从各种立法建言设立的罪名来看，或多或少存在着夸大刑法漏洞的不当表现，导致形成了一些不应有的漏洞。②其中，有的是因为只进行片面解释从而造成不应有的漏洞，有的是因为没有进行法益解释造成不应有的漏洞，有的是因为进行了消极解释而造成不应有的漏洞，有的是因为过于追求立法的精细而造成不应有的漏洞，有的是因为忽略立法类型化原则而造成不应有的漏洞，有的是因为漠视刑法的最后性而造成不应有的漏洞。 (1)因为作出片面解释而造成不应有的漏洞。如司法实践中出现了不少虚假诉讼现象，于是有人建议增设“虚假诉讼罪”，将其置于刑法典第六章第二节“妨害司法罪”之中。③学界也有这种片面解释，如有观点认为，诈骗是指使受害人陷入错误认识并“自愿”处分财产，④诈骗行为最突出的特点就是行为人设法使被害人……“自觉地”将自己所有的或持有的财物交付给行为人或放弃自己的所有权。⑤这种论断由于仅仅将有权处分财物的人限定为“所有人”和“保管人”，这便就把三角诈骗(包括诉讼诈骗)行为排除在外了。显然这种论断片面理解了我国刑法有关诈骗罪的规定，诈骗罪的立法表述很精简，其并没有限定财物的处分者身份，处分者既可能是财物的占有人，也可能是财物的保管人，当然还可能是有处分权限的第三人。因此，既然诈骗罪包括了三角诈骗，建言设立“虚假诉讼罪”就显得没有必要。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，因而解释者应该“作出有利于立法者的假定”，⑥不要总是挑剔地认为立法者制定出的法律不合正义。 (2)因为没有进行法益解释造成不应有的漏洞。法益是一切犯罪构成的内核，因而其是解释各种犯罪成立要件和立法意图的基石。刑法分则所规定的每一种犯罪，都有其特定的法益作为保护客体；在具体的犯罪构成中，无论是客观方面的构成要件要素还是主观方面的构成要件要素，都与法益紧密相连。我国台湾学者林山田先生指出，刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。……因此，法益乃成为解释不法构成要件所不可缺少之指标，……⑦既然每一个刑法条文的设计和出台都需要保护一定的法益，那么通过法益我们就能够准确地解释出各种犯罪构成要件要素的内涵和边界，从而使解释结论合乎立法目的。实践中发生了骗购经济适用房的行为，为了保障民生工程，打击侵害社会公共福利方面的犯罪，有观点便提出了增设“骗取社会公共福利罪”的建议。⑧其实，之所以会出现“骗取”社会公共福利的行为，与公共福利的分配管理(如分配操作、分配方式和分配渠道等)等密切关联，如果我们能够对社会公共福利制度进一步地完善，则骗取公共福利的几率将大为降低。这样看来，骗取社会公共福利的行为并不值得刑法处理，完全可以由行政处罚来完成。退一步来讲，即使成立犯罪，从诈骗罪法益来看，这种情形并不难处理，诈骗罪的保护法益是财产权，所骗取的“社会公共福利”，如老年补贴、残疾人补贴等属于国家支配的财产，诈骗这种财产时自然成立诈骗罪，丝毫没有另行设罪的必要。 (3)因为进行了消极解释而造成不应有的漏洞。该情形尤其表现为不积极理解法条而盲目建言新罪。如近年来形形色色的考试舞弊行为大有愈演愈烈之态势，于是有学者建议刑法增设重大考试舞弊罪。⑨的确，这些年来，在各类选拔考试过程中，各种舞弊行为此起彼伏，舞弊几乎成了各种重大考试如影随形的“伴侣”，在无形之中其挑战和考验着考试制度的公平性和科学性，呼吁增设新罪自在情理之中。但是事实上我国刑法散落性存在与考试舞弊行为有关的犯罪，对其适用刑法时只需对刑法条款稍加浏览，犯不着专门设立犯罪应对。如知悉试题内容的人员在考试之前外泄试题内容或者试卷答案的，可以考虑按照刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪论处；知悉考试试题内容的人员，收受他人钱款或其他财物，向他人泄露考题或答案的，则可以以故意泄露国家秘密罪与受贿罪并罚；为了他人考试舞弊的便利，生产、销售和向他人提供间谍专用器材的，可以考虑按照刑法第283条的“非法生产、销售间谍专用器材罪”处理，使用者则可以按照第284条的“非法使用窃听、窃照专用器材罪”处理。可见，单独设置重大考试舞弊罪似乎没有必要。 (4)因为过于追求立法的精细而造成不应有的漏洞。一方面，基于罪刑法定主义的精神，刑法规范应该力求具体和明确；另一方面，刑法规范又必须具有一定的张力，以利于提升刑法的涵括力和概括力。“法律语言需要一些话语用于各种抽象的、高于一切个别现象的概念，它首先从日常生活中吸取这些话语，然后进一步发展它们，使之具有技术的含义。”⑩刑法语言虽然要求尽力做到明确具体，但是也不能完全漠视抽象和原则，对刑法语言的表述坚持一定程度的模糊性，可以及时回应瞬息万变的司法实践。刑法的文字表述越繁杂，需要解释的对象就越多，解释的难度就越大，这很容易导致刑法适用时产生纷争，使守法者难以适从。近些年来，我国医院“医闹”现象较为突出和猖獗，为此有人大代表便大声疾呼，建议刑法修正时专门设立一项或几项扰乱医院工作秩序罪、暴力妨碍医疗工作罪、暴力伤医侮辱医务人员罪等罪名。(11)其实，这根本没有必要，我国刑法中的妨害公务罪、故意伤害罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等足以应对“医闹”，根本无需另行设立新罪。人为地设置这些罪名，刑法条款变得琐碎和臃肿。按照以上建言的思维，生活中发生的“学闹”(上学的孩子在学校出事身亡，家长不问青红皂白到学校请命、吊丧等吵闹现象)也得单独设置新罪来应对了，发展下去，刑法就要陪各种稀奇古怪的“闹”一直闹腾下去了。同理，早些年一直为部分学者所倡导的“袭警罪”也没有必要设立，警察执法时往往冲在最前沿，自然容易遭到袭击，如果受到袭击，可以视具体情况对袭击者按照妨害公务罪、故意伤害罪等处理。如果说袭警就要单独设立犯罪的话，那么生活中城管人员被袭击的情形也时常发生，是否也应该增设“袭击城管人员罪”；同样，袭击教师的行为、袭击法官或检察官的行为、袭击工商税务人员的行为等等，都应该单独设立为罪了。 (5)因为忽略立法类型化原则而造成不应有的漏洞。为了提高刑法的普适性，刑法条款必须保持一定的抽象性和精简性，这便要求立法者尽力对犯罪构成做类型化处理。正如考夫曼指出，立法者的任务便是去描述各种“类型”，而立法的成功与失败，端赖立法者能否正确地掌握“类型”。(12)刑法类型化处理由于提升了刑罚处罚的涵摄力，减少了刑事条款，也减少了刑法的漏洞，实现刑法的稳定性与正义性。(13)针对吸毒驾驶日趋严重问题，有人建议增设“毒驾罪”。(14)毒驾行为的确严重危及交通安全，有必要提升为罪，但刑法已经设有“危险驾驶罪”，因而对于毒驾行为不必单独设罪，完全可以直接通过修补的方式将其规定到危险驾驶罪之中。尽力采取概括方法把事物的共同特点归结在一起或简明扼要加以叙述，有利于提高立法的概括性，有利于增强立法的适用力，有利于抑制一出现违法行为就呼吁增加新罪名的“恶性循环”。 (6)因为漠视刑法的最后手段性而造成不应有的漏洞。在规制社会不法行为时，刑法作为惩戒手段中的最后一道“闸阀”总是显得相对滞后，依靠其他手段或者其他法律无法奏效时，刑法才有“挺身而出”的必要。刑法现实地能够发挥的机能绝不是无限的，故此有必要纠正全面刑法的思维，适度限制刑法的适用和扩张，谦抑主义应该总是必须在刑法的立法和运用中加以考虑的基本原理。(15)但是历来都不乏将不法行为提升为犯罪的激情呼声，如由于见危不救日渐成为社会生活中的一种异常现象，因而有人提议动用刑法来规制见危不救现象。认为刑事法所具有的反面激发功能可以强化道德、弘扬道德，进而培养人们关注社会、培养国民的热情、爱心、责任感和勇敢等情感。(16)倡导见危不救行为入罪的确利于敦促人们弃恶向善，从而整体提升社会道德水平；但另一方面，“见危不救罪”的设立会在很大程度上干扰着国民日常生活，从而破坏原有的社会秩序；其在很大程度上模糊了法律与道德之间的界限，将原本归属于道德评价的内容提升到刑法层面。我国民众的道德水准整体并不高，在低水平的社会道德状况基础上，如果通过增补“见危不救罪”来强行推行这种道德，很容易侵犯民众的基本情感；同时在司法适用上也不会一帆风顺，设立见危不救罪的美好初衷恐怕难以实现。如还有人主张设立“藐视法庭罪”，法院权威的确立并不是一蹴而就的事情，其首先需要法院本身以及法官自己做到遵纪守法且依法办事，在法院及其法官自身尚不能以法律为信仰对象的情况下，自然也很难作为法律的化身获得普遍的尊重。(17)另外，如果说需要设立这种犯罪，那么律师的权威如何来维护，是否可以设立藐视律师罪呢？在法庭上，相对法官，律师更为弱势，更容易受到藐视，在我国当下，单独设立“藐视法庭罪”有可能造成法官权限的扩张和滥用，不利于构建公平和保护弱者的现代法律价值观。 二、过度建言罪名增设诱发的弊端 各种纷繁复杂的罪名建言，对刑法立法、刑事司法、守法乃至基本的社会生活带来了秩序冲击、情感失调。从以上各种罪名建言来看，其至少存在下述弊端： 1.加大刑法条款日趋膨胀的风险 各种罪名增设建言虽然最终不一定都能够得到认可并且最终落实，但是立法机关在各种罪名完善建言的耳濡目染之下，在各种罪名建言的“挤压”之下，稍一松动，立法得到通过，新罪名新条款便应运而生。民众呼声固然是公共意识的缩影、社情民意的表达、民生状况的反映，但其是一把双刃剑，它毕竟是一个以感情为基础的公众舆论，立法者需要对民众呼声是否正确，是否准确，是否妥当作出甄别和判断。受“重刑轻民”中国法律传统的影响，我国民众和政府一直对刑法抱有过度的迷信和青睐之情。中国人的“立法情结”、“新罪情结”都是这种重刑轻民法律传统文化观念的反映。(18)人们总是对增设新罪津津乐道，对加重刑罚乐此不疲。近年来，随着经济社会的发展，各种新问题不断产生，我国刑法修正时总是以不断地“增补条款、设立新罪和加重刑罚”为主流，虽然这种“只加不减”的模式在近来几次刑法修正时有所松动，但是刑法修正依然是“加多减少”。屡屡对刑法进行修改和补充，在一定程度上破坏了刑法规范的和谐统一性，降低了刑法规范的稳定性，增大了刑法法规的膨胀系数。 2.忽略了刑法协调，扩张了刑法处罚范围 刑法罪名增设本身无可厚非，但是在罪名增设时务必明确增设的必要性和可行性，即罪名增设是否能够解决好刑法与非刑事法律之间的协调，是否会不当地拓展刑法处罚范围。刑法毕竟是保障法，只有在迫不得已的情况下才宜动用刑法力量，“刑法要从无所不包的预防性控制要求中撤退。”(19)如果依靠行政手段和民事方式可以有效解决纷争，自然无需刑事手段的介入。我们在建言增设新的犯罪类别时，得学会“瞻前顾后”，即是否可以通过刑法解释的方式来适用现有条款，现有刑法条款对此是否真的已经束手无策了？如对见死不救，对学术造假是否入罪，就必须兼顾好刑法与非刑法之间关系的协调。遗憾的是，民众总是诉求于增设新的犯罪类型，添加新的犯罪条款，“从严从重”打击不知不觉就沉淀为一种固定常态的思维惯性了。呼吁刑法增设新罪，以严厉刑法制裁的方式解决社会争端，处理社会纠葛越来越成为人们一种惯有的思维模式和自然之态，这无疑一步步推动着刑罚触须不断地伸入到我们社会生活中的各个领域，深入到我们日常生活中的方方面面，刑法适用日益严重的扩大化日渐吞噬着原本归属于民事法和行政法调控的空间，造成刑事法律与非刑事法律之间的协调性日渐龟裂。 3.抑止了刑法解释功能的发挥 面对刑法立法的不足，解决的路径很多，增设新罪名当然是一种办法，但是这将消耗立法资源，如果能够合理利用现行刑法条款来作出合理解释，那么刑法新罪名新条款的设置就显得多余了。就目前我国实际情况来看，解释论的地位相对低下，解释论远不如立法论发达，这在一定程度上遏制了刑法条款的司法适用，而真正的立法问题和真正的立法需求却被掩盖起来，这无疑有碍于真正的立法服务实践，造福社会。如就以上建言设立医闹犯罪的观点来看，无论是司空见惯的医疗纠纷还是骇人听闻的医闹事件，如果成立犯罪的话，现有的刑事法律条款完全可以应对。无论是故意损坏公共财物，扰乱办公秩序、社会秩序，还是侮辱、诽谤他人，乃至于杀伤医务人员等等，刑事条款的应对都绰绰有余，我国刑法有故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪、侮辱诽谤罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪和故意杀人罪等多种犯罪应对，完全不必因为侵害的对象特定(是医务人员)、违法的场所特定(发生在医院)，刑法立法就另起炉灶。我们完全可以针对因“医闹”带来的各种犯罪行为按照现有刑法条款进行恰当解释，进行妥当处理。事实上，医闹发生的原因很复杂，从宏观看，有医疗卫生体制问题，有医疗立法不完善问题；从微观看，有医患双方沟通机制问题，有医患双方性情问题等，因而仅仅依靠刑法并不能真正解决医患双方的冲突。 4.容易导致立法虚置的状况 近些年来，立法者总是广为纳谏而开启新一轮的刑法修正，在经过“反复论证”和“多方讨论”的基础上，新罪名才“千呼万唤始出来”，虽然不少罪名的增设有其重大的理论价值和司法意义，但是依然有一些罪名并未达到预期的效果，现行刑法中许多分则条文处于“待岗”、“失业”状态，从某种意义上说，某些罪名设置的宣示意义要大于事实上的调整功能，警示功能重于惩戒功能。罪名如果虚置，未免降低了刑法立法的严肃性，立法时轰轰烈烈，热热闹闹，沸反盈天；司法时却萧条冷落、冷冷静静，司法与当初的立法对比大有冰火两重天的感觉。如“醉酒驾驶”犯罪化后一段时期很是有利于遏制“醉驾”的乱象和风险，但危险驾驶罪要成立的话，其是建立在交通警察严格行政执法基础之上，事实上，交通警察对“醉驾”查处的越严厉，“醉驾”者就可能越多，犯罪者也便可能越多；反之，查处的越宽松，“醉驾”者以及构成犯罪者就可能越少。看来，有多少“醉驾入刑”者与刑法是否将此增设为罪没有太大的关联，相反，其与交通警察执法力度的强弱倒是大有干系。由于不少新增加的罪名都多多少少有“应景之作”的嫌疑，其在司法实践中可能带来的司法效应也就可想而知了，这既掩盖了可能存在的行政执法不严、行政管理不到位等问题，也在事实上造成了刑法立法资源的浪费。面对以上各种罪名增设的建言，我们完全有理由怀疑是否罪名的增设就能真的有“神来之笔”的良效或者在根本上扭转不利状况，从而换来一个“和平盛世”的太平社会。一方面现有罪名虚置，另一方面又频频建言补充新的立法、新的犯罪。健全刑事立法固然没错，但前提是现有法律都能充分发挥其基本功能并带来预期效益。倘若对现成法律置若罔闻，一味出台、制订、增补更多的刑事条款，依旧可能被无法无天者洞穿成千疮百孔，被权力支配者异化为满目疮痍。所以最紧要的不是在现有法规之上“叠床架屋”，而是如何有效提高现有刑法法规的执行力，增强现有刑事条款的制裁力。 5.增大了刑法学习和司法适用的难度 刑法制定出来以后，最终是为司法实践服务的，但是不断增加的新罪名、增补的新条款，使得刑法条款和刑法罪名之间的关系变得更为扑朔迷离、错综复杂起来。司法工作人员在司法适用时得时刻提防条款之间的竞合，时刻注意罪名之间的包容，时刻警示法律之间的协调等，这无疑增大了司法适用的难度。同时作为刑法学人在研习刑法时，面对浩瀚庞大的刑法条款本就防不胜防，新近不断添加的新条款、新罪名又进一步加剧了这种心力交瘁。罪名过多、罪种累赘、条款繁杂导致重重弊端：它既不便于普通百姓对刑法的学习和领悟，又人为增加了刑事司法的困惑和迷思，同时还无形提高了刑法学教育的复杂程度。与其他法律一样，刑法典既然公布于众，就是为了让民众更好地遵守法律，而要做到更好地守法，其首先就必须让民众知法，这便要求刑法条款清楚明白，刑事条款容易让普通民众学习、理解和记忆。唯有如此，才能达到自觉遵守刑法规定、预防犯罪，并依法与犯罪行为作斗争的“规范效应”。因此，刑法条款和罪名实不宜过于繁多、过于琐碎、过于庞杂。 三、建言增设新罪“乱象”的纠偏 为此，笔者认为，在进行建言增设罪名时需要辩证看待“公众认同”，是否民众呼声真的合乎法学原理；需要首先明确行为是否具有严重的社会危害性，是否达到需要刑法介入的的条件；需要学会“左顾右盼”，是否其他刑事条款能够对这种行为有效规制。 1.罪名建言要慎重考虑公众认同 “在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求。当看到制定刑法的国民的欲求已产生时，立法者就必须制定刑法。”(20)刑法学者倡导的刑法修正案建议应当真实再现社会现实的实际需要和普通民众的基本诉求，刑罚配置符合社会民众的一般看法和普遍态度才是合理的。刑法如果得不到公众的认同，它就是施行暴政的工具，从而与社会的法治观念格格不入，只有保持刑法与市民感觉或规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，才不会使刑事司法活动成为一个脱离公众的“异物”。(21)无论是刑法立法还是刑法司法活动，都必须合理考虑普通人的平均感觉；刑罚要达到预防犯罪、增进国民福祉、维护社会秩序等目的，就必须推进公众的规范意识；刑罚要达到一定目的时，该目的必须是公众认可的目的；违反国民“正义感”的刑罚制度会导致社会不安定。(22) 尽管如此，但是所谓的“公众认同”又具有先天的不足，这里的“公众”如何界定，公众的认同是理性的还是非理性的，公众的认同是紧随时代还是落后时代，公众认同的内容是确定的还是模糊的等等。概括来看，公众认同存在非理性、滞后性和模糊性的不足。其一，由于道德水准不同和自我情感评判标准的不确定，民众的评判容易受到外界的误导和鼓惑，从而导致其理性分析能力被限制、被削弱。日本的西原春夫教授指出：“国民欲求不可能反过来考虑犯人之所以犯罪的情况，以及进行那种处罚的一般意义。何况，他们也不可能考虑到，为了保护被害人、被告人，换句话说是国民的一般权利，搜查活动和审判手续都要受到非常繁琐的规章制度的约束。他们只是一个劲地片面要求对犯人尽快进行严厉的处罚。”(23)其二，受长期以来道德素养熏陶，民众更易感性地以道德标准来进行简单的是非曲直评价，而对民主法治理念却相对淡漠，面临法律纠葛，民众更易臣服于德治和人治而非法治。在熟人社会世界，民众甚至直接求救于熟人而非法律。其三，公众是一个综合体，其中可能掺杂相互矛盾、相互对立的视域、立场和观点，这决定了民众观点会有“交相辉映”的混杂性。另外，受思维模式、社会环境、乃至世界观不同的影响，民众给出的结论又始终处于摇摆动荡之中。对同样的问题，褒贬不一，各抒己见，这也决定了公众的意见具有很大的不确定性。可以说，所谓“公众的意见”其实夹杂着理性与冲动、理智与狂热、认识与陌生、正义与非正义，具有相当的情绪性、不可捉摸性，甚至可能陷入歇斯底里和集体无意识的状态。(24)因此，刑法立法不能淹没在公民认同的摇旗呐喊之中，而必须充分保持法律特有的理性，遵循刑法立法的基本原则。 2.罪名建言要遵循刑法专业特色 刑法专业本身具有自己的特色和运行规律。刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律，其具有最为严厉的强制性，同时又具有保障性，刑法是其他法律、政策的保障，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。但是，要实现刑法惩罚效应，势必无端增大投入成本(如法院、监狱等司法成本)，由于刑罚成本的无经济回报性，因而有必要控制好刑罚成本的投入，力争在刑罚成本和威慑效应之间实现协调和平衡，使得效益最大化。在刑法中，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。(25)菲利也指出，“迄今为止一直被认为是救治犯罪疾患最好措施的刑罚的实际效果比人们期望于它的要小。”(26)这样看来，指望通过刑法管理好所有问题，乃至铲除所有的犯罪只能是痴人说梦。 自从我们国家提出加强法制建设以来，人们竟然把刑法当成了制止一切不法行为的尚方宝剑。在法律工作者的报告中、在法学家们的论著中、在普通人士的言谈中，要求修改、补充和完善刑事立法的建议和呼声此起彼伏，立法机关的思维自然难于摆脱民众这种一浪接一浪的摇旗呐喊，刑法立法的频繁修改很容易水到渠成，新的犯罪类别也便自然而然地得以增加。在一部成文刑法制定之后，如果任意批判立法、伺机挑剔立法的态势依然高涨，将在很大程度上伤害人们对刑法规范的认同感。从我国实际情况来看，法学院总是“潜伏”(27)着一支建言增设新罪的“主力军”。从中国知网上刊载的硕士研究生毕业论文来看，有相当一部分论文存在挑剔刑法、力主完善的偏好。刑法学研究生似乎存在着一种偏好：对自己理论演绎难以解决的司法问题，一概归结于刑法立法的不周延，在文章的最后总是不忘提出“醍醐灌顶”的立法完善建议。以“立法完善”作为学术研究和解决问题的普遍方式，从某种程度上讲也有推卸责任之嫌。(28)如果一切问题的解决都指望立法的再调试、再修正，那就不需要刑法理论了。造成这种状况的原因很多：如法律素养、刑法功底不深，不能研究那些“牵一发动全身”的刑法理论问题。初入门的刑法学研究生由于法律修为和法律素养还显稚嫩，在选择硕士学位论文时容易因一事一时的影响而动辄对刑法条款和刑法用语寻瑕索疵、大侃特侃刑法立法的不足和瑕疵，因而轻言对刑法的修正和完善。受硕士论文2万～3万字篇幅的制约，刑法学研究生为了完成字数要求，一般不会选择大的论题，更易寻找那种小巧而精致的选题着手，加之毕业寻找工作的压力“山大”，自然会使得这些年轻的刑法学人降低论文要求。现在法学院对刑法学研究生的培养要求事实上降低了，加之扩招研究生，每个导师人均带生数量一直攀高不下，很难对研究生有深入和到位的培养和指导。 但是，刑法学研究生既然选择了刑法专业，就更应该恪守刑法谦抑性原理，务必最大化发挥既有刑事条款的功效。如果要建言增加新罪，务必考虑清楚：是否除了刑法已经没有更好的解决办法了，刑法之外的措施，如制度规范和监督不力等一些预防性措施是否发挥了其固有的效果，如果还有其他恰当路径，为什么就一定要启用刑法呢？增补新罪名、添加新的刑事条款并不是有效解决问题的良方，某种危害社会的现象严重了，我们需要从制度建构、道德情感、司法运作等多方面来综合考察和探究解决之道。为加大反腐力度，在建言加重刑罚的呼声之下，《刑法修正案(七)》提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，但这对反腐似乎没有多大效果。相反，2006年全国人大常委会在对《刑法修正案(六)》的草案进行第三次审议时，鉴于对违规鉴定胎儿性别入刑有可能扩张刑法的边界，最终决定去掉该条款。这种慎重态度就较好地兼顾了刑法专业的内在规律和学科特色。 3.人大代表要慎用罪名建言的提案权 立法的过程包括立法动意、规范设计、立法审议和表决通过四个阶段。提出立法建议并确定立法项目是立法动意阶段。当某种社会现象发展到需要法律介入，需要法律调整时，立法者就会把它作为立法动意列入立法规划，进而组织力量起草相应的法律草案。立法是最具主体性的活动，因而也最容易受到任性的支配。组成“立法者”的各个个体，可能对现实需要的认识是各不相同甚至截然相反的，对于满足现实需要的手段也可能作出各种各样的选择。(29)一般来说，增设一个新罪，或者说修改一个罪名，作出这种提案应该进行详细论证、深入调查研究；同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。但是代表联名提出的立法议案，一般只列出法律名称和立法理由，最多也只有一些纲目、构想，并不形成完整的法律草案，更缺少法律草案说明及其资料。(30)从我国实际情况来看，有立法提案权者有的只是单纯提出立法建议但并不提出法律草案，有的则在提出立法建议的同时还提出了法律草案。其实最有说服力和最具科学性的做法是：提出立法动议时也提出法律草案文本，同时附加必要的草案文本说明。 根据我国宪法和法律的规定，目前我国并没有专职人大代表，绝大多数代表具有职业身份和代表身份的二重性。他们最主要的精力并不是行使代表权限而是投身于自己的本职工作，毕竟他们的收入来自本职工作，政治前途也来自本职工作，相反对作为代表提案所要求的法律素养并没有在日常工作和生活中得到实质上的提高和根本性的飞跃。渔业农民代表继续忙着自己的渔业，企业家代表继续经营着自己的企业生产，担任要职的代表则忙于各种文山会海和嘘寒问暖的应酬……可是，代表的职业化又要求其必须具备立法决策相关方面的专业理论知识，提议设立刑法罪名时则必须具备相应的刑法基本理论知识。但事实上代表们难于“鱼和熊掌兼得”，这可能是由于立法能力不足，尚不具备相关的专业知识；可能是由于时间仓促，来不及对相关问题进行充分调研，深入分析；可能是由于法律意识上的瑕疵，无法管窥到其中的本质问题，等等。最终导致代表立法议案的水平总是显得不高或者略显粗陋。 作为人大代表来说，其当然具有宪法和法律赋予的立法建议权。但是刑法学本身有自己的特色，其作为我国法学中的一门显学，具有严谨而规范的理论体系。“作为一门严谨的学科，刑法学应当具有自己的‘专业槽’。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴。这既是维护刑法学的学术性的需要，更是维护刑法学的科学性的需要。”专业食槽的问题，就是刑法作为一门学科自身的理论范畴与范式的体系化的问题。(31)人大代表在轻言立罪时难以注意到刑法专业的内在规律和专业特色。殊不知，刑法之中任意增设一个新罪，必然对刑法的诸多问题提出新课题、新问题。可是，不少增设新罪的建言往往缺乏调查研究，其往往为生活之中的表象所迷惑，在不明前因后果的情况下就匆匆提交提案，外加我国法律对人大代表并没有确立固定的选区，也没有必须直接面对的选民，自然难以采取可视化的方式直接吸收和反应民众的诉求”。(32)这样，很有可能对法律与非法律之间的绿色生态平衡造成破坏，很有可能对刑法与非刑法之间的协调关系带来冲击，很有可能对犯罪论与刑罚论之间的系统关系制造混乱。作为初入刑法之门的研习者来说，作为在法律上还相对外行的人大代表来说，作为那些没有还没有达到上述刑事法专业槽要求的人员来说，在没有对刑法理论有基本了解的基础上，不建议对刑法立法的规定轻易指手画脚，不提倡对刑法典的建设任意说三道四，更不听任对刑法体系的建设品头论足。 4.刑法的立法完善要以穷尽解释为先 从我国刑法学界情况来看，对刑法学研究深入或者说资深刑法学人一般不轻言立罪，而是善于解释刑法，努力解释刑法，灵活地运用刑法学原理来对司法实践中的疑难问题进行合理而巧妙的解读和化解。发现刑法立法的缺陷和漏洞并不英明，只是单纯地批判刑法也并不明智，将有瑕疵的刑法条款解释为可以适用的法律规定才是正道。既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释。(33)“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”(34)如果刑法解释者对法条内容的解释结论明显不符合常识时，需要检讨自己的解释路径是否妥当，解释方式是否合理。如果刑法解释者对法条内容即便有正确的解释路径和方式也难以得出某种合理解释结论时，则需要检讨自己的解释是否具备明确、具体的正义理念。换言之，刑法解释人员需要对刑法规范多些赞誉，少些责备；多些肯定，少些否定；多些信任，少些质疑。发现刑法的瑕疵和缺陷只是下策，把所谓的刑法漏洞想方设法解释得合理和完善才是上策。 从国外刑法研究状况来看，对刑法诸多问题他们总是设法把刑法学理淋漓尽致地展示出来，为此才形成了法益侵害说与规范违反说、结果无价值与行为无价值、主观主义与客观主义、实质刑法与形式刑法等各种学术之分歧，学派之争鸣。虽然国外也没有固守那种“金字塔”般稳定的刑法立法，虽然他们的刑事立法活动也日渐呈现“活性化”的状态，但是审判实践和刑法学界一直在积极努力地对刑法探寻解释之道、寻觅解释之方。近些年来我国学界也出现了上述学术之争，这种导向对刑法学研究无疑具有积极的促进作用，这至少让我们明白，刑法用语尚存在诸多解释的空间，频繁修改刑法、任意增加新罪名并不是良策，立法中心主义应该转向释法中心主义，只要不背离罪刑法定主义，面对司法实践千奇百怪的案件，面对千变万化的社会生活事实我们都可以合理解释刑法条款。只有当解释方法与解释结论明显相悖，解释结论超越国民的一般预测可能性时，才可以考虑增加新的刑法条文，增补新的犯罪类别。这应该是罪刑法定主义思想的基本前提。 四、余论：警惕一种倾向 从1979年第一部刑法典颁布至今，我国刑事立法已在犯罪化的道路上滑行了30多年。刑法的修正从来就是犯罪圈不断扩大的过程，现行刑法典及几部刑法修正案均是“修改刑法”、“增设新罪”犯罪化催生的有效成果，目前的刑法发展现状是：罪状越来越细密，罪名越来越琐碎，立法越来越精巧。 刑法过度化势必引起社会治理的巨大风险。(35)中国社会目前尚处于深度转型阶段，虽然需要强大和系统的法制来支撑，更是需要刑法强有力的“保驾护航”，但是刑法实在不宜过度介入社会事务。刑法过度介入社会生活，我们的经济、政治、文化、科技、医疗等等都会在一定程度上受到制衡和限缩。历史给我们留下了覆车之鉴：立法的膨胀，刑罚的趋重，并不可能根本解决犯罪，因为犯罪是社会问题。(36)并不是法网越缜密，刑罚越苛酷，罪名越浩繁，国家就越能久安长治。“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，这是我国历朝历代常常援用的策略。“以往的统治者都以为通过严刑峻法的威吓力量可以制止人们犯罪的意图，而他们殊不知，在人们心中投下的这种恐惧会向统治者回敬以更大的骚扰。”(37) 有鉴于此，罪名建言热潮应该适度降温，罪名建言乱象应该得到纠偏，罪名建言情势应该适度扭转。只有在迫不得已的情况下，才值得刑法介入。合理地组织对犯罪的反应，确立一种宽严相济的犯罪防控体系最为重要。对于犯罪，重要的不是严刑峻法；从预防和遏制犯罪的效果看，回应犯罪最好的管束力量不是刑罚的严厉和苛酷，而是刑罚的确定、及时和有效。 注释： ①张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第58页。 ②以下这种划分主要参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第218页以下。 ③参见《政协委员建议设“虚假诉讼罪”》，载《南方都市报》2014年4月1日，第A18版；王晓雁：《委员建议：增设“虚假诉讼罪”》，载《民主与法制时报》2014年3月10日，第003版。 ④参见王作富主编：《刑法分则研究实务》，中国方正出版社2013年版，第951页。 ⑤参见韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2009年版，第479页。 ⑥参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。 ⑦参见林山田：《刑法各罪论》(上册)，作者发行1999年增订2版，第12页以下。 ⑧参见刘静：《骗购经济适用房的行为“入罪”论》，内蒙古大学2014年硕士学位论文，第26页。 ⑨参见李朝晖：《建议刑法增设重大考试舞弊罪》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。 ⑩[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第176页。 (11)《人大副委员长陈竺建议“医闹”犯罪纳入刑法》，载中国新闻网，http://finance.chinanews.com/jk/2014/11-02/6741863.shtml，访问日期：2015年1月2日。 (12)参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业公司1999年版，第115页。 (13)参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。 (14)参见毛磊、白龙：《建议刑法增设“毒驾罪”》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1127/2012-06/27/content_1726656.htm，访问日期：2015年1月7日。 (15)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页。 (16)参见范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。 (17)参见易延友：《我国暂时不宜设立藐视法庭罪》，载腾讯网，http://news.qq.com/a/20090122/000449.htm，访问日期：2015年1月22日。 (18)参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。 (19)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学(总论)》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第20页。 (20)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣、陆一心、谈春兰译，上海三联书店1991年版，第86页。 (21)周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003年第1期。 (22)同上注。 (23)前注(20)，[日]西原春夫书，第87页。事实上，舆论更易轻率地喊出一片片杀声，而且这种喊杀声还越来越高，有针对杀人放火犯罪的，有针对贪污受贿犯罪的，有针对强奸犯罪的，还有针对交通肇事犯罪的。我们需要反思：有着几千年的文明的中国，为什么会出现这种一浪高过一浪的喊杀声。 (24)参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载《法学研究》2004年第4期。 (25)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·成伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第755页。 (26)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第60页。 (27)之所以表述为“潜伏”，主要是因为刑法学研究生的声音很是微弱，很难直接撼动立法部门和立法者，只有当这些微弱的声音逐渐加强，最终通过学界大家向国家立法机构建言时，才有可能对刑法立法产生实在的推动。 (28)参见于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，前言部分。 (29)参见张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第232页。 (30)参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第150页。 (31)参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第701页。 (32)季卫东：《问题在立法权，原因在解释学》，载《财经》2009年第18期。 (33)参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第3页。 (34)[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活、读书、新知三联书店1991年版，第28页。 (35)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。 (36)参见卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第93页。 (37)[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第155页。