论反致的不合理性，本文主要内容关键词为：理性论文,论反致论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D990 文献标识码：A 文章编号：1672—769X（2007）04—0100—08
许多人指出国际私法是一门怪异的学科，而反致（renvoi,remission）无疑是这个怪异学科中最不自然的一种制度。关于这一制度的合理性，研究者们从来也没有真正地给出清晰的说明，虽然这并不妨碍越来越多的国家采用它。中国《民法通则》起草过程中，有人也试图设置反致和转致条款，但多数学者认为，当内国冲突规范指引外国法时，又接受外国冲突规范的指引来返回来适用内国法，这不符合内国冲突法的宗旨，因而最后放弃了这一尝试。现在时过境迁，很多学者主张引入这一制度，而《中国国际私法示范法》第8条则建议：“本法规定应适用的法律， 是指现行有效的民商实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”这是主张有限度地接受反致。但对于为什么要接受，以及为什么只是在某些领域有限度地接受，也没有做出令人信服的证明。本文旨在对反致制度进行重新审视，最后得出的结论是，反致制度在逻辑上存在严重缺陷，其实际效果也是十分可疑的，因而我国立法不必借鉴。
一、概述
人们对于反致这一概念的认识是一致的。对于某一类涉外民商事法律关系，依法院地国的冲突规则指向某一外国法作准据法时，认为这一指引并不单纯指向对方的实体法，而是指向对方的整个法律体系，包括其冲突法，而依该外国冲突法的指引，却应适用法院地国或第三国的法律作准据法，最后法院根据本国或第三国的实体法来判决案件，这种情况称为反致。众所周知，反致制度始于1878年法国最高法院判决的福果案，直至今天，我国关于反致的介绍和讨论仍主要依赖这一判例来进行解说。这可能是国内关于这一制度的研究始终没有太多推进的重要原因。不过为了下文分析的方便，本文在此也要重复一下该案的基本要素。
该案案情是，福果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子，1801年出生，从5岁起随母亲居住在法国，直至68岁时未立遗嘱而亡。按照法国法律，取得法国住所需要经过政府批准，而在巴伐利亚法上，住所是指事实上的住所，不需要经过法定手续。由于他一直未能取得这种批准，因而依照法国法律，他的住所仍在巴伐利亚，虽然依巴伐利亚法，他的住所在法国。福果死时在法国银行留有一笔存款。其时，他的母亲和妻子都已亡故，而他又无子女兄弟姐妹，因此他母亲的旁系亲属向法国法院对这笔遗产提出继承请求。法国波尔多法院受理此案。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法；而依巴伐利亚的继承法，这些亲属对这笔存款拥有继承权。但法国法院认为，本国冲突规范指向巴伐利亚法时，包括它的冲突法，而巴伐利亚冲突法却规定，继承应适用死者死亡时的住所地法，按照巴伐利亚法律，福果的住所在法国。于是，法国法院便认为福果的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法，上述旁系亲属没有继承权，因而法国法院认定福果的存款属于无人继承财产，收归法国国库①。
在这一案件中，法国法院的利益取向是十分明显的。法国法院背离既有的冲突法，宁可适用对方的冲突法，从而可以适用法国实体法来使这笔遗产归法国国家所有，这很可能是其人为地创设这一新规则的真实动机，即，它采用反致的目的，很可能在于扩大内国法的适用，并因此而使内国国家或公民受益。这种可能有所偏心眼的做法本身并不是国际私法所提倡的。不过这一案件仍然很快引起人们的高度重视，开始对这种新的规则的性质、功能进行了大量分析。最初，学者们基本上持反对态度，但“尽管遭到学者们的强烈反对，法国判例还是坚持采用反致。……由于最高法院连续采用反致，所以各下级法院有分歧的判决越来越少，而且实际上几乎已经消灭。”② 可见，反致的主要推动力来自法院，尽管其在理论上尚未能做到圆其说，但由于人们认为这一规则能在某种程度上符合自己的需要，特别是由于认为这能促进判决的一致性，因而许多国家也予以仿效。当然，多数情况下，各国法院适用反致制度并不见得是出于自私目的，而且判决的结果也并不一定有利于内国国家或公民。
在明确我国立法对于反致的态度以前，我们必需考察一下，这一制度的合理性何在，人们究竟指望它产生什么样的积极意义，而这一制度是不是真的能够达到这些目的，以及，这些目的是不是真的非要通过反致制度才能达到。
二、赞成反致的主要理由
归纳起来，国内学界认为反致主要有以下几种用处，因而应当采纳，其中最重要的有以下三项：
（一）有助于维护外国法的完整性
国内学界普遍赞同，外国国际私法与实体法是统一不可分割的整体，内国冲突规范指向外国法时，应理解为指向其全部法律体系，而不是仅指向实体法。当然，指向全部法律体系的后果，就意味着首先要适用该国的冲突法，而适用冲突法的后果则很可能会指向外国实体法，而不是内国实体法。但对于为什么指向外国冲突法就是维护了外国法的完整性，而仅仅指向实体法就不能达到这种目标，人们介绍得不是十分清楚。国内学者们多从普遍主义眼光或礼让角度来看待这一问题，因而隐含地认为，基于这些考虑，内国法院或多或少负有一些尊重外国立法主权的义务，体现在法律适用上，要求尊重外国法的完整性。
但本文认为，各国法院在审理案件时，只有义务适用自己的法律，即使适用了外国法，也是自己的冲突规范指引的结果，因此，维护外国法的完整性并不是法院的任务，而且事实上，各国法院都有意无意地扩大法院地法的适用。萨维尼时代的国际私法追求普遍主义的目标，但即便是在那个时候，各国法院也并不把维护外国法律作为特别重要的目标，而自上世纪后半叶以来，国际私法观念发生了转变，一方面，追求个案公正性的目标得到强调，为了给当事人以公正，一致性目标往往需要让步；另一方面，在司法实践中，法院地法优先更是十分常见的现象，因而在国际私法上，维护外国法的完整性即使仍然是进行法律选择时的考虑因素，其重要性也越来越受到削弱。另一方面，自巴托鲁斯起，当冲突规范指向外国法时，其含义是指向外国实体法，并无指向外国冲突法的意思。反致制度则对冲突规范的含义进行扩大解释，而其后果却是扩大了法院地法的适用，很难说这是为了维护外国法。
不过国际私法案件的确与国内案件不同。各国适用国际私法，而不是以内国实体法来调整国际私法案件。那么，当甲国法院受理案件后，如果其冲突规范指向乙国法，则对乙国来说，这同样是一个国际私法案件，因而要考察一下，乙国法律体系中，是如何对这一案件进行调整的。这时需要考察的，是乙国将会适用什么法律。比如甲国法指向当事人住所地法，即乙国法时，如果乙国冲突规范又指向当事人本国法，即甲国或第三国法律，则意味着，在乙看来，甲国或第三国实体法才是判决这一案件的最合理的依据，而甲国如果直接根据乙国实体法来判决，反而与乙国的意图不相符合，其判决也未必能得到乙的承认与执行。这种情况下，为尊重“外国法的完整性”，就应当按照住所地冲突规范的指引，适用当事人的本国法。这样可以一举数得：不仅扩大了法院地法的适用，有利于判决的一致性，还可能像福果案那样，对法院国国家与公民的利益给予照顾，即使不然，至少可以维护本国法律的基本价值目标，或至少不会损害内国利益，否则，反致制度也就传播不开了。正如法国最高法院1910年3月9日的一项判决中指出：“法国国际私法绝不会因外国国际私法向法国国内法反致而受到损害；任何冲突就此消除，并且法国法根据其自己的观点调整在其领土上产生的利益，这只能有好处。”③ 因此，当冲突规范指向外国法时，应当首先适用后者的冲突法，而没有必要适用其实体法。如果该外国的冲突法指向其自身的实体法，则适用这个实体法；如果其冲突规范指向法院地法，则应适用法院地实体法；如果其冲突规范指向第三国法律，则应适用第三国实体法。
因此，反致制度产生的根本原因，并不是出于对外国法律体系的尊重与维护，而是基于对于国际私法案件的特点，以及对于冲突法的性质与功能的更深刻认识。更重要的是，人们认为，反致制度有利于实现判决的一致性，而这是国际私法所长期追求的重要目标。
（二）有利于实现判决结果的一致性
国际私法产生的根源，在于各国法律歧异给国际民商事交往造成了严重的障碍。而民商法律歧异的最终后果是，同一个法律关系，在不同国家的法院起诉会得到不同的判决，即法律的差异最终会表现为判决的差异。因此，国际私法从产生那一天起，就以追求判决的一致性为目标。由于无法像罗马万民法那样实现各国实体法的统一，因而人们找到了冲突法这种方式，虽然不能统一实体法，但至少可以希望做到，对同一类法律关系，不论在哪里起诉，法院都会适用同样的实体法来做出判决，比如巴托鲁斯时代认为，合同应适用合同缔结地的法律，由于缔结地是确定的，因而不论在哪里起诉，法院只要适用缔结地的法律，判决结果在理论上应当是一致的。这样，尽管各国实体法仍然歧异，但法院的判决却实现了一致性。国际私法的功能，归根结底就是达成判决的一致性。到萨维尼时代，人们对这一点更是坚信不疑。这一思维方式直到二十世纪下半叶才发生变化，人们开始强调个案的公正，判决一致性的目标不再像以前那样得到强调，但无论如何，这是进行法律选择时必须考虑的重要因素。
反致的确能在某种程度上达成判决的一致性。例如福果案中，原告无论在法国起诉，还是在巴伐利亚起诉，都将适用法国继承法而得不到这笔遗产，因而这一案件无论在法国起诉，还是在巴伐利亚起诉，其结果是一致的。而且，由于这种一致性是接受巴伐利亚法的反致而达成的，表面上法国冲突法做出了让步，似乎体现了对巴伐利亚法律完整性的维护和尊重。至于实体结果对于当事人是不是公平，反而没有人去关注了。
不过如果只对福果案进行考察，就会忽视一个重要因素，即，该案发生时，巴伐利亚并不接受反致，它的冲突法指向法国法时，的确是指向法国的实体法。如果反致真的具有合理性的话，各国国际私法都会学习的。如果巴伐利亚也接受反致，则这种一致性就很难保障了。本文认为，反致制度只有在不普及的情况下，才有可能实现判决结果的一致性，而随着采用反致的国家越来越多，这一优势正在渐渐消失。
（三）增强法律选择的灵活性
国内许多学者指出，通过反致制度，可以对两个或多个国家的法律进行比较，从而增强法律选择的灵活性。这一观点在反致制度形成的早期是可以成立的。比如莫里斯指出，反致学说于1841年“在英国找到立足点”，这是基于三个因素：“第一，那时的英国冲突规则很刻板，坚持遗嘱的形式只能依照遗嘱人的最后住所地通行的形式；第二，相邻的欧洲国家的冲突规则却灵活得多，对于遗嘱的形式允许或者依照遗嘱人的属人法，或者依照遗嘱制作地法；第三，法院倾向于对那些确实表达了遗嘱人的最后意愿，而只是在形式上有缺陷的遗嘱，维护其有效性。”④ 在科利尔诉里瓦茨案中，一个英国公民在比利时立了一份遗嘱与六份附录。依照英国法，他的最后住所在比利时，而依照比利时法，由于他未能取得比利时的批准，因而其最后住所仍然在英国。六份附录中，有两份是按比利时形式制作的，因而英国法院立即承认；另外四份不符合比利时通行的形式，但符合英国的形式，其有效性受到争议。英国法院认为，依比利时法，该英国人既然未在比利时取得住所，因而其遗嘱的形式应适用其本国法即英国法，因此英国法院接受反致，根据英国法认定这四份遗嘱有效⑤。
由此可以看出，增强法律选择的灵活性的确曾是反致制度的重要考虑，而且有明显的结果导向意味，即尽可能促成遗嘱有效。但在法律选择上，该案对六份附录的方法是有失和谐的。对于前两份附录，直接适用行为地法即比利时法，并未考虑反致的必要性；只是对后四份附录才采用反致，这种灵活性很难有效地自圆其说，而且，要实现这种结果，完全可以通过其他方式。与该案发生时相比，当代国际私法更强调个案判决结果的公正性，因而结果导向更加鲜明，对于形式有效性问题往往同时规定多个选择性连结点，满足任何一个连结点指引的法律，该行为在形式上即有效，比如，英国完全可以改变传统的刻板要求，而规定，遗嘱形式满足立遗嘱人住所地法或立遗嘱地法的要求即为有效，这时完全不需要反致制度。实际上英国正是这么做的，其1816年《金斯唐法》规定了四种选择性连结点，1963年《遗嘱法》又取代了它，规定了更多选择，因而更不需要在这一领域实行反致了。
另一方面，早期判例中，反致可能还有一定的灵活性，随着其进一步的发展，反致的适用越来越具有强制性，特别是在成文法国家更是如此，比如1986年《联邦德国关于国际私法的立法》第4条（1）规定：“根据本法规定应适用某一外国国家的法律的，应包括适用该国的冲突规范。如果依该国法律规定反致德国法的，则应适用德国的实体法。”⑥ 既然是“应”，反致就不再是选择性的了， 法院必须适用德国实体法，其灵活性更是远不如英国的《金斯唐法》、《遗嘱法》之类的解决方式。
下文将结合反致的各种具体表现形式进行分析，试图说明反致的合理程度并不像人们想象的那样突出。
三、针对各种反致形式的具体分析
反致从广义上理解，是指内国冲突法指引外国法时，并不指向其实体法，而是指其冲突法的情形。这包括直接反致或称狭义的反致，也包括间接反致以及转致、双重反致各种情形。我们下面对这些具体形式一一进行分析，看看它们能不能，以及能在什么样的情况下和限度内，体现出对于外国法的完整性的尊重，并达成判决结果一致性的目标。
（一）直接反致
按照反致的定义，法院受理案件后，应适用法院国冲突法，指向外国冲突法。例如在福果案中，适用法国冲突法指向死者本国法即巴伐利亚法。但这时它指向的是巴伐利亚的全部法律，而在巴伐利亚法中，冲突法的适用顺序在实体法之前，因而首先适用其冲突规范，而后者的适用效果，是指向了法国实体法。该案中，巴伐利亚法律并不接受反致，因而其冲突规范指向法国时，是指向法国实体法。
所以，在该案中，法国法院适用法国实体法来判决案件，在逻辑上没有问题，对巴伐利亚的冲突法没有进行曲解。在其适用效果上，的确能实现判决结果的一致性，因为这一案件如果在巴伐利亚起诉，巴伐利亚法院同样会适用法国实体法来判决。这种关系可如图1所示：
图1
但如果巴伐利亚法也接受反致，则这时它的冲突规范指向死者的住所地法即法国法，它指向的也是法国的全部法律，包括实体法与冲突法。而按照适用顺序，也是首先指向法国的冲突法。按照正常的逻辑，这时法国法院应接着适用法国冲突法，再一次指向巴伐利亚冲突法，然后再接受巴伐利亚冲突法的指引，适用法国冲突法再指引回去。如此循环往复，就成了人们所说的“乒乓球游戏”。我们可将这种关系图示如下（图2）：
图2
但实际上法国法院并未这样做，它只经过一个来回就停止下来。它的冲突规范指向巴伐利亚法律时，宣称是指向对方的法律体系，而在对方冲突规范指向法国冲突法时，它却并没有坚持上述理解，而是将其理解为指向法国的实体法，而实际上，对方的冲突法指向的却是法国的冲突法。这样，游戏到此终止了，最终以适用法国实体法结案。这显然是对巴伐利亚的冲突法进行了曲解，它并没有考虑到对方接受反致这一事实，从逻辑上讲并不是“有利于维护外国法的完整性”，而是对其进行了歪曲。
对于为什么一定要在自己的实体法上停下来，反致的支持论者也给不出有力的解释，巴迪福尔指出，人们充其量只能这样解释法官的意图：“法官适用其自己的实体法是为了跳出恶性循环。”⑦ 可是这个恶性循环是反致制度自找的，如果没有这一制度，本来不会出现这个怪圈。
从上述分析可以看出，从结果上看，只要法院国接受反致，则无论相对国是否接受反致，最终都会适用法院国实体法来判案。如果对方国家不接受反致，则法院国在自己的实体法上停下来还有点道理，因为这样做并不违反对方冲突法的意图。可是在对方接受反致的情况下，就远远谈不上是对对方的尊重了，因为对方要求反致的意愿被法院国置之不理。所以，反致制度的逻辑缺陷主要在于，各国只顾自己反致，却不考虑对方国家是不是接受反致。
现在我们再来比较一下，采用反致对于判决结果一致性的帮助有多大。我们主要比较三种情况：
第一，如果双方都不采用反致制度，则对于该案，法国法院应适用巴伐利亚继承法，遗产由福果的远亲继承；如果在巴伐利亚起诉，则巴伐利亚法院应当适用法国继承法，遗产由法国国家继承。这种判决结果不一致的现象，的确是长期困扰国际私法的问题。
第二，如果法国接受反致，而巴伐利亚不接受，则法国将适用法国继承法，遗产由法国国家继承；而如果在巴伐利亚起诉，仍应适用法国继承法。判决结果的一致性实现了，这正是福果案的情况。
第三，如果巴伐利亚也接受反致，则当事人如果在巴伐利亚法院起诉，它的冲突规范指向死者住所地法即法国法，但首先指向其冲突法，则根据法国冲突法的指引，法院应当适用死者本国法即巴伐利亚法律来判决，这样的话，福果的远亲们就得以继承他的遗产。而如果在法国起诉，则遗产归法国国家所有。与双方都不接受反致时相比，两国的判决都刚好转弯180度，而判决结果仍然不一致， 并且双方的判决都与其自身冲突法原来指引的目标刚好相反。
可见，只有在上述第二种情况下，才能实现判决一致性的目标。但自福果案以后，已有许多国家接受了反致，在这些国家之间，就会发生上述第三种情况，双方均背离自己的冲突规范的指引，而判决结果仍然不一致，这种情况下，反致制度不仅解决不了问题，反而增添了无谓的混乱。更重要的是，这些转换过程似乎并未考虑当事人的利益，不仅如此，各国实体法的歧异已经使当事人手足无措，再加上一套反致制度更会使其头昏目眩。当然，许多国家尚未接受反致，因而第二种情况也是经常发生的，但这种一致性又多少有点让人觉得不公平。因此，反致并不总是能达成判决结果的一致性，而且即使在其能够达到的情况下，这种一致性也不一定是合理的，而与个案的公正相比，判决一致性应当是较次要的目标。
（二）转致与间接反致
巴迪福与莫里斯均认为，与单一反致相比，转致具有更强的合理性。转致现象较为少见，但理论上也并非不可能。比如关于不动产的无遗嘱继承问题，甲国的继承法实行同一制，死者的所有遗产均适用死者死亡时的住所地法；乙国同样实行同一制，但适用死者的本国法。假定当事人住所在乙国，国籍国为丙国。那么，甲国法院受理案件后，会适用当事人住所地法即乙国法。
发生转致的前提，是甲国接受反致，即甲国冲突法指向乙时，是指向乙国冲突法。如果乙不接受反致，则它的冲突法指向丙国实体法时，应适用丙国实体法审结案件，哪怕丙国的冲突法又指向了丁国的实体法。这时，案件无论在甲国还是在乙国起诉，判决结果均是一致的。如图3所示。
图3
但如果在丙国起诉，则丙国不会考虑甲、乙两国的情况，而径自适用自己的冲突法，如果指向丙国自己的法律，则丙国法院将适用丙国法判决；如果指向丁国法，则会依据丁国法来判决。
如果乙国也接受反致，则它指向的是丙国冲突法。这时出现以下几种可能：（1）如果丙国冲突法指向自己（丙国）的实体法，致送关系终止，因而转致过程终结。这种情况下，在三个国家起诉的结果是一致的，最终都将适用丙国实体法结案。（2）如果丙国冲突规范指向第四国实体法，则甲国法院将适用第四国实体法结案。这两种情况下，都可以达成判决的一致性，并且也没有歪曲对方国家法律的完整性。
如果丙国也接受反致，则应接下来适用它的冲突法。（1）如果其冲突法指向乙国法，则乙、丙两国的冲突法在理论上就会发生直接反致，而这时甲国法院理论上应该不知道从那里终结这个无休止的轮回，这与上述直接反致的情形一样，或甚更为复杂，因为直接反致情况下，法院国倾向于在自己的实体法上终结轮回毕竟属人之常情，而在这里，甲国需要从两个外国实体法中选择一个，更缺乏合理的理论依据。而且，至少在乙、丙两国起诉的效果也不同，因为乙国法院会接受丙国的反致而适用自己的实体法，丙国法院则会接受乙国法的反致而适用自己的实体法，结果并不一致。（2）如果丙国冲突法指回甲国法（冲突法），则构成人们所说的间接反致，不过由于三个国家都接受反致，也就是说，任何一国的冲突法都是指向对方的冲突法，因而在逻辑上就会发生三国的冲突法之间的乒乓球大战。实务中，在甲、乙、丙任何一个国家起诉，其法院都将接受对自己的间接反致，从而适用自己的实体法，判决结果更难达成一致。（3）如果丙国冲突法指向第四国法律，下一步还要考察第四国对于反致的态度，情况就更复杂了。
因此，在转致与间接反致的情况下，也只有当乙国不接受反致，或虽然乙国接受反致，但丙国冲突法指向自己（丙国）的实体法时，才能达成判决结果的一致性，而问题的症结，仍然在于传统的反致制度并不考虑受致送国对于反致的态度。这既不能体现对于外国法律体系完整性的尊重，也不能保证判决结果一致。
（三）双重反致
可能是考虑到了上述悖论，英国出现了一种“完全反致”或称“双重反致”制度，企图避免上述缺陷，倒是能够顾及对方对于反致的态度。“这种制度是戴西所设想的，或至少是他传播的，某些英国法院的判决适用了这种制度。”⑧ 按照这种做法，英国在受理案件后，适用自己的冲突法指向法国法，当然首先是指向法国冲突法；法国是接受反致的，因而英国在接受法国冲突法的指引时，认为这是指向英国冲突法，于是再依据英国冲突法指向法国实体法。完整的过程如图4所示。这一过程经过了两次反致，一次是法国向英国的反致（2），一次是英国向法国的反致（3），因而称作“双重反致”。
图4
而如果对方不是法国，而是不接受反致的国家比如中国，则英国法院指向中国冲突法后，即接受后者的指引适用英国实体法。这构成前述的直接反致。
双重反致考虑到了对方国家对于反致的态度，因而逻辑性显得强多了。按这种做法，游戏可以在英国实体法上终止，也可以在外国实体法上终止，这完全取决于相对国是不是接受反致。对于构成直接反致的情况（图5）， 选法过程终止于英国实体法，对此英国法可以找到合理的解释，因为中国冲突法的确是指向英国实体法的；而对于构成双重反致的情形（图4），英国也可以说，既然法国法要求反致， 那就满足你的愿意好了。而且，正如它的另一个名称“外国法院说”所表达的，这一做法的姿态是很高的，英国法官受理案件后，当然首先要适用内国冲突法，但在指向外国法，比如指向法国法后，他就让自己换位到法国法官的立场上，“重设身处地”地把自己设想成一个法国法官来判案，既然法国冲突法指向英国法并接受英国法的反致，则法国法官最终会适用法国实体法判案，这个英国法官也就适用法国法来判案。
图5
不过很难想象一个英国法官为什么非要将自己设想成一个法国法官，虽然法国法官并不会把自己设想成一个英国法官。何况在双重反致情况下，英国冲突法第一次指向法国法时，是指向其冲突法（见图四1）；而第二次指向法国时， 则是指向其实体法（见图四3）。各国在制定冲突法时，都是进行了缜密的考虑的， 英国冲突法当然也不例外，而现在根据外国冲突法来重新解释自己的冲突法，是很难说明其合理性的。更重要的是，与反致与转致相比，这一制度更是绝对不能推广开来，如果所涉两个国家均采用双重反致制度，竞相表现对受致送国的客气，则乒乓球游戏永远也停不下来。比如如果法国也接受双重反致，那么图四3所指向的就是法国冲突法，后者返回头再指向英国冲突法，这样下去将没完没了。因此莫里斯说，“从逻辑上讲，根本就不可能有解决办法”；⑨ 巴迪福尔也说，“只有在不普及的情况下，这种制度才可以实行”⑩。英国的双重反致制度之所以能实行下来，重要原因之一是其他国家均不接受这种制度。既然不能普及，则不可能成为国际私法上的基本制度，最多只能偶一为之，而偶一为之又会破坏法律的可预见性，这与其说是促进，倒不如说是削弱了判决结果的一致性。正如巴迪福尔所说：“双重反致力图实现各种解决方法之间不必要的和谐”，“双重反致制度的拥护者们寻找医治这种制度的普及所导致的瘫痪症的方法，但是他们局限于某些临时措施和临时解决办法，他们的复杂性和多样性似乎与其目的不相称。适用性是法律的一个重要因素……”(11) 在不接受反致的情况下，内国法官需要了解对方国家的实体法；在直接反致的情况下，内国法官需要了解对方的冲突法；而在双重反致情况下，则不仅要了解对方的冲突法，还必须了解对方是不是接受反致，但除德国等少数国家以外，多数国家只在极有限的范围内适用反致制度，因而要在个案中证明各国对相关问题是不是接受反致，是十分困难的，各国在哪些领域采用反致，规定各不相同，而且还经常变化，如“在意大利，反致最初遭到拒绝，后来被判例所承认，又被1942年民法典预备性条文第30条所排除（与最初的草案相反）。”(12) 即使对大陆法系国家，也不能只看其成文法的条文，至于判例法国家就更是如此了。按莫里斯的说法，英国只在关于“位于外国的土地的所有权”、“位于外国的动产的所有权”、“关于婚姻形式上的有效性”等领域采用反致，而在本文看来，关于婚姻形式有效性问题，完全可以通过增加选择性连结点的方式，来尽可能促使其有效，不一定需要采用反致。更何况，当发生涉外民商事关系时，当事人也许会了解一下外国实体法，对于冲突法可能就比较陌生，而对反致这个从未听说过的词，可能一点概念也没有，更无法据以安排自己的行为，这与法律的明确性目标显然是不完全符合的。
更重要的是，在上述几种反致形式的逻辑推演过程中，我们很难找到当事人的位置。在传统国际私法上，十分强调法律的明确性、确定性和可预见性，因而对判决结果一致性赋予超过其他目标的重要性，但上个世纪中期以后，国际私法的目标发生了重要的变化，因而反致制度与当代国际私法上的一些重要价值目标没有必然联系。比如反致并不能体现案件与法律的最密切联系，也不十分关注个案的公正性，与政策利益导向则是相违背的。这整个过程显然也没有充分体现“内容定向”或“结果定向”的趋势，因为所有的推演过程都发生在冲突法之间，而根本没有机会去比较一下相关国家的实体法的内容及适用结果。所以，从整体上来说，反致制度应当属于二十世纪上半叶以前的产物，从逻辑的纯粹性角度来看，它已经不合时宜了。
四、结语
以上探讨了反致在逻辑上存在的缺陷，以及在实际效果上的不足，基本的结论是，这一制度基本上只有当一方接受反致，而另一方不接受时，才能实现人们所赋予它的优越性，而随着越来越多的国家采用它，这一优势越来越受到削弱，而由于当代国际私法的新的发展，可以为法律选择提供比较充分的灵活性，这一制度所追求的目标可以通过其他方式获得，并且，与国际私法的其他目标冲突时，一致性目标反而可能需要让步。这种情况下，反致制度不仅不能充分发挥其传统的长处，反而有可能成为一种沉重的包袱。
那么，这一制度所余下的主要优势，可能主要在于便利法院适用法律。法官一般会对内国法律的价值更加信赖，减少外国法的适用似乎总是可取的，虽然在具体案件中，这一信念的合理性不见得总是能够得到证实。此外，法官当然更熟悉自己的实体法，通过反致，法官可以相当程度地减少外国法的适用，而扩大法院地法实体法的适用，这总比适用外国法得心应手一些。不过这种优势主要是减少法官的工作量，而这无论如何不应当是国际私法的目标，国际私法案件中，需要维护的是当事人的利益，而不是法官的轻松。至于说适用法院地法能更好地维护法院地法的价值，这也不是有效的理由，因为反致的前提，是法院地冲突规范指向了外国法，而这个冲突规范显然是经过深思熟虑的，说明在法院国看来，适用它所指向的外国实体法更有利于做出公正的判决，至少是体现了“冲突法上的正义”的；而反致则以外国冲突法来否定法院国冲突法的效力，否定了前述“深思熟虑”的成果，这既否定了“冲突法上的正义”，也保障不了“实体法上的正义”，其合理性是没有任何把握的。
收稿日期：2007—04—19
注释：
①② 案情参见［法］亨利·巴迪福尔，保罗·拉加德．国际私法总论[M].陈洪武，陈林洪，张凝，王安译．北京：中国对外翻译出版公司，1989.416、418.
③ ［法］亨利·巴迪福尔，保罗·拉加德．国际私法总论[M].陈洪武，陈林洪，张凝，王安译．北京：中国对外翻译出版公司，1989.420.
④ ［英］J·H·C·莫里斯．法律冲突法[M].李东来等译．北京：中国对外翻译出版公司，1990.470.
⑤ 参见［英］J·H·C·莫里斯．戴西和莫里斯论冲突法（上）[M].李双元，胡振杰，杨国华，张茂译．北京：中国大百科全书出版社，2000.92.
⑥ 余先予．冲突法资料选编[Z].北京：法律出版社，1988.162.
⑦ ［法］亨利·巴迪福尔，保罗·拉加德．国际私法总论[M].陈洪武，陈林洪，张凝，王安译．北京：中国对外翻译出版公司，1989.418.
⑧⑩(11)(12) ［法］亨利·巴迪福尔，保罗·拉加德．国际私法总论[M].陈洪武，陈林洪，张凝，王安译．北京：中国对外翻译出版公司，1989.427.428.419.
⑨ ［英］J·H·C·莫里斯．法律冲突法[M].李东来等译．北京：中国对外翻译出版公司，1990.480.