普通法之正义意识，本文主要内容关键词为：普通法论文,正义论文,意识论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
普通法的法律家与孕育和发展了普通法的国家一道，享有注重事实问题和讲求实效之名声。他们经常被说成是抽象推测和大胆宣告普遍原则尤其是行而上学的敌人。普通法法律人士是可能主持正义的。如果如此，他们相信一个最基本的真理：维持正义的最佳办法是不在乎它的定义，承认（极少是抽象性地）正义是在平衡人类利益，道德要求中，甚至是在正义原则的冲突中具体地实现的。自布莱克斯通(Blackston)之后自然法学消退的200年来，有威望的英国法历史书籍，英国法律和立法概要均极少提及抽象的正义概念。英国的法理书籍长久以来既不关心这一课题也不从非普通法的哲学家中汲取观点。那种认为获得正确推理或道德灵敏的最好方法是来自第一的或更广泛的原则演绎这一信念，过去不是，现在大概也仍然不是普通法法律人士的信念。民法和自然法工作者（很多人并未注意到他们对这些态度的同情），将普通法法律人士斥之为实证主义，认为他们隐含一种代替道德的怀疑主义和一种允许用法律推翻正义的思潮。没错，150年前约翰·奥斯丁(John Austin)在伦敦所作的关于法理的讲课中特别关注到如何使法律和法哲学摆脱空洞和潜在的形而上学，如何将法律与道德分开的问题。他认为，如果正义对法律人士具有任何精确和确定的含义，那么正义指的是与法律——实际存在的法律即实证法——保持一致。由此推理，指责某一法律为不正义便是废话，不过是在以制造噪音来代替说话，或用现代非边沁主义者的话来说，是感情用事而不是论理罢了。
无疑许多人乐于相信约翰·奥斯丁正确地表述了普通法的精神、传统和程序。误也。普通法之显著特征及与欧洲大陆其他诸多民法体系的根本区别在于它的灵活性，它的故意敞开的概念，这种概念不能被归纳为法条主义法律(Black-letter law)（即所谓“实证法”）或被割断与它在其间操作的社会的道德情操的联系。普通法的语言，特定的原则、法规和权威性判例无不充满诸如“公正的”，“有理的”，“合适的”，“正确的”，“常理的”和正义之类的词汇；法官被自己的誓言和国家的法律责成去“主持公道”，去“公正地处理”。他们赞同丹宁勋爵(Lord Denning)的观点，即期望他们“依法主持公道”并不是一种同义反复。他们虽然不再求助于永久的或上帝的自然法则，但通过运用“便利”、“公众政策”概念和履行“主持公道”的职责，他们取得了同样的效果。他们从来就自视负有作为道德看守人和反对错误行为的基本责任和权力。当不存在其他方法时，这种责任和权力扩展用于填补法律空白或制作新的法律。依我之见，在英国法和英国法律人士中存在极大的怀疑，即对革新和有时美其名为“人与人之间的正义”，对不受规则、先例或学说干扰的菩提树审判之类的模糊法理学的怀疑。“疑案制造坏法”这一法律格言表示了对制度化正义的关切和相信只注意于个案或某一迫切或明显利益的自由斟酌的衡平法会轻易地干扰这一正义并最终造成不正义、变幻无常和专断。
普通法一词（奇怪地）引申自教会法的共有权(jus commune)概念，强调普通法与习惯之间，法律传统与诺曼征服前即已存在的民间解决纠纷的方法之间的连续性。征服者威廉(William the Conqueror)事实上采取尊重当地习惯和法律的方法。然而普通法之演进成为一种制度，是建立在与地方封建领主的公正相抗衡的皇赐的特别公正之上的。与前者不同，它平等地和无偏见地对所有行为和财产开放。它强调理性和辩论，反对决斗和神判。它将地方陪审员和外来的法官结合起来，逐渐地确定两者的各自功能。因此，对英国法律人士来说自13世纪初的布来克顿(Bracton)时代以来，正义已是以皇家法院的所为为例证了。皇家法院自我意识地以某种方法主持正义，遵循发展中的传统和刻板地固定这种除非通过模仿或授权否则不为其他法院所采用的方法。皇家正义是作为公务来办的，国王的司法代表高于和立于私人的地方利益之外，以司法的方法依法办理。在英国法律人士眼里，维持这种正义（如道维克(F.E.Dowrick)在其十分有趣的研究《英国普通法律工作者眼中的正义》一书所指的）只有“当争端或纠纷的审理属于某些公正准则范围和当法官是根据道德原则或以人类利益为出发点或是适用已确立的法律来决定案件时才能恰如其分地做到”。（注：见道维克：《普通法律人士对正义的认识》伦敦，1961，第29页。）道维克小心而准确的用语道出了一个事实——普通法法律人士的正义概念在多大程度上超出了法条主义法律或（如有时所相信的）纯程序原则的适用范围。
在普通法法律人士的背后有一套更广泛的概念，这些概念为所有属于西方法律传统的人所共有。这些概念和传统自身植根于对一般西方文明产生重大影响的罗马人所引进和发展的法律思想和法律技术。它们相当于一种法律至上的基本信念，法律不仅是社会组织的显著特征，而且当它操作于一般技术和概念框架之中时，它的各种规则、程序和技术能够用来公正地处理人的所有重要的行为。的确，罗马人（不论其有些什么其他的习惯）是一个富于法律意识的民族。他们创造了如此一个在自己的时代留下业绩同时又注入了后来的文明历史法律体系。正如索耶(Geoffrey Sawer)教授所指出的，（注：见索耶：“西方法律观念”，收集在茨威格特(Zweigert)编：《国际比较法辞典》，1975，第14-48页，在第18页。又见“编者介绍——律师与立法”，收集在郑汝纯和卡蒙卡编：《澳大利亚的立法》，伦敦，1979，第20-38页，在第30页。）直至查士丁尼(Justinian)时代，作为一个现行体系的罗马法具有三大原始特征：第一，是一个能够包括人类生活主要社会关系的复杂体系；第二，一定程度的抽象使其许多原则得以适用于广泛的社会关系和延续相当长的时期而不需进行大的改动；第三，结构与发展的自主使法律成为社会整体发展中的一个独立的角色。从公元6世纪至今，罗马和富于罗马精神的法律的最终历史，罗马法与基督教，教会法，日耳曼以及其他法律习惯和程序之间的联系和相互影响，是一个复杂的故事；然而有一点是清楚的，即社会是建立于法律之上这一思想随着历史的发展越来越强大，它把英国普通法和大陆民法法律人士联合起来，并在法律大辩论和19世纪的改革时期达到其最高点。
在早期的英国历史，这些信念被一种信仰（发现于其他社会的某一特定历史阶段）强化了，即国王的正义是根基，国王的安宁必不可少，它以仲裁代替战斗，论理代替暴力，讲求原则的行为代替任性。查士丁尼在《法学纲要》一书的第一卷第一章中说，“正义是一种趋势和永恒的目的，它使每个人都得到正当结果的”；只有一个以法律为基础并有专员守卫法律事务与传统的社会才能够保证这种趋向和永恒的目的，才能保证始终如一地和忠诚地关注以平等对待同等人这一事业。不管国王当初恩施属民于正义时出于什么动机，对普通法法律人士来说。国王在与历史上与非直接授权于国王的法院的较量中的胜利证明了其重要性和信誉。这就是为什么作为司法权，尤其是作为皇家法院的司法权的正义观念是普通法法学家和普通法的正义观念中的基础结构。普通法法学家相信，正义的每一方面，其来源，方位和程序，在根本上都是公众的而不是私人的，是与国家尊严紧密联系的，不可让与的，不可成为私有的或看不见的和个人的。这些态度的形成过程和这种正义观念的产生或许富于历史的偶然，它也可能基于其他原因。然而在普通法法律人士看来，这一过程是具有深刻的历史和实践意义的，又是复杂的。它是一种经验性的知识而不是概念的应用，不是一套高于和先于经验的抽象原则。道维克在与基尔克（Gierke，一译祁克）辩论时说，法律是一种共同确信的结果，不是将是什么，而是是什么。但究竟什么是“是什么”我们只能通过实践才能知道。一项议会的立法或法律决定自身（且不究其产生的事实原因）并不能被宣布为公正或不公正，好法还是坏法。只有进一步使用它我们才能知其质量。
当普通法法律人士相信皇家法院立于正义观念之中心的时候，众所周知的是普通法在与皇权抗衡中发展了许多重要的和吸引人的传统。国王是一切正义的来源和源泉（虽然布莱克斯顿认为储存器的比喻更为贴切）。然而自从大法官科克(Coke)与詹姆斯一世的大对仗以来，普通法法律人士主张，虽然国王是正义的源泉，但作为国王他并不是正义的最佳施行者。国王个人的君权是慈悲，正义是学自法律的东西，它不是作为一种深澳的秘密科学而是作为经验和记录的斟选。没疑问，科克仍然十分强调技术，强调“人工”推理。从他的时代直至1832-75司法改革年代的废除诉讼方式(forms of action)，承认法院的管辖权，实现普通法与衡平法行政上的合一，普通法在寻求稳定与可预见性的过程中一直受相对刻板和形式的程序问题以及诉讼理由和补偿种类问题的支配。如此等等，亨利·梅因爵士注意到，“法院的婴儿时代诉讼方式的法律地位是如此的强大以至于初看时实体法逐渐地被隐匿在程序的空隙间了。”（注：梅因：《早期法律与习惯》，伦敦，1883，第389页。）
然而，为施行正义而冲破诉讼方式束缚的潮流却来自普通法内部。1485-1832年期间，一个完整的法律机制——衡平法——在提供普通法所不具有的补救手段和处理普通法所不予考虑的过错的工作中发展起来了。衡平法院的大法官以国王的名义审理案件，当他确认普通法对眼前的讼案没有合适的补救手段时，作为一种慈善工作他便根据盛行于15和16世纪的教会法和罗马传统中的自然正义原则来审理案件和使之合乎情理。此外另一更严格的法律分支或机制——准合同法——也被衡平法官发展起来了。它专门处理不当得利的情况，即那些不为合同法所包括而又要求给予主持正义的情况。在此之前，如果我付钱给某人是由于我误以为欠他的钱，我们之间并没有合同存在，因此我不能以违约为由提起归还所付款项的诉讼。但现在法官说，这显然是不公正的，是不当得利（一个不为普通法所认可的诉讼理由），因此尽管不存在合同仍应给予要求赔偿的权利。18世纪期间，蒙费尔勋爵(Lord Mansfield)，一个伟大的和富有创造性的法官，几乎是独自地在普通法原则、习惯、惯例，道德和城市商人商业习惯之上建立了正式的商法。19世纪的改革只不过是使其有可能更直接、更经济和更少一些不必要的程序上的限制去施行公正，这些程序反映了一种对早期法律的复杂形式的崇拜，也是一种过时了的形式主义势必寻求在旧体制内对付新问题和新要求的合生物的反映。但到19世纪末，一系列伟大的法律家和法律思想家既说服了自己同时也说服了许多其他人：这各知识和普通法（如今包括衡平法）的人工化推理最终转变为普通常识，然而这种普通常识的传达和制作是通过抓住那些通常是含糊的不明确的人类行为和司法决定而小心地、复杂地进行的。笛卡尔思想不是普通法法律家的思想，对他们来说，通俗的用语和清楚的论述，完美的判决和普通的常识并不要求去相信任何事情都是或应该是清楚又确定的，论理透明和能够使逻辑分析简单化的。相反，它们要求承认变动、复杂性和历史性以及某种人类事务的难驾驭。
二
在现代的英国法官中大概没有人比丹宁勋爵更乐于在判决中使用权威性(ex cathedra)的正义概念，更注重案情理由和更少地依赖判例和随时准备宣布新的原则了。然而对他而言，正义也不是抽象的东西。他在题为“通向正义之路”的演讲中说：
当你开始这一路程的时候你应当记住，有两个伟大的目标要去实现：一个是去领悟法律是正义的，另一个是务必使它们被公正地施行。两者都是重要的，但法律应被公正地施行更为重要。有正当的法但由坏法官或腐败的律师不公正地执行，那就等于零……〔一个〕国家不能长期地容忍一个不能提供公正审判的法律体系。（注：丹宁勋爵：《通往正义之路》，伦敦，1955，第6-7页。）
这种将“公正审判”当作正义的概念（它是与更广的把公正视为正义概念相联系的）对普通法法律人士说来的确是不可或缺的。当然它并不绝对地为普通法所专有。作为自然正义的法则（当今普通法的一个技术用语），它已被总结为这样一种模式：即任何人不得未经审判而定罪和每一个法官都必须没有偏见。这是从拉丁口头禅“听双方之词”(audi alteram partem)和“没有法官带偏见”(nemo judex in resua)引申出来的，普通法称之为属于所有文明社会，属于共通的人类意识的而不是属于科学或特别的法律传统的。然而从技术性的普通法看，自然正义法则并没有恰当地表述普通法的公平审判准则。它们宣布普通法为所有的听审和裁判（公开的或内部的）提供了最低的标准；这些听审和裁判有义务司法地或准司法地行为，或者对那些关系到公民生命、重要利益和财产权以及未被特别排除规定所包括的利益作出决定。
普通法长期以来扮演的这一通过特权令实现的监督角色是建立在历史上国王对其领地施行正义的特权之上的；它拓开了整个行政法领域，自然正义准则既是其中心又是其仔细考虑的主题。近年来这种考虑使它逐渐地为一个单一的和不那么正式的“公正行为”概念所代替，这一新概念反过来又使借公正行为主题而全面引进普通法态度和非正式的规则变得较容易了。就普通法法院自身的工作而言，公正审判概念有更特定的含义。它不能简单地只从拉丁格言中（虽然体现了它们）或从人类的共同观念（对此普通法法律人士认为不足以指导法院的行为和管理）中引申出来。普通法上公平审判的规则预先决定了为英国所演进了的诉讼方式和程序。它们被归纳为：法官与陪审团的独立和两者均无涉入个人利益；听取诉讼双方之言和考虑所有证据，但证据应被恰当地呈示于法院和不属传言；双方当事人均提供有力证据；法官个人的完善——不腐败和公正无私；辩护律师在寻求事实过程中行为得当；法官提供其根据法律和学说审定证据和制作判决的理由。（注：丹宁，第1-44页；道维克，第30-32页。）对此我们大概可以加上休尔特勋爵(Lord Hewart)在《新专制主义》(1920)一书中所强调的：案件应公开审理，诉讼各方地位平等，法官个人在道德上对其判决公开负责，对初审判决的上诉，司法复审，这些在原则上均是可能的。
这些规矩并非空洞的短语。它们象自然正义法则一样有血有肉，被众多的判例法具体广泛地应用于各种情况，各种新问题和新的诉讼和判决种类，更受法规法的影响。在美国，在联邦宪法的“正当程序”条款下对这些原则有更技术性的讨论和更正式的（虽然不一定更大的）普遍影响。在两个国家，最近的立法进行着一种传统上的普通法法律人士尚未认真做过的工作，即尽特别的但不完全是值得赞许的努力去将公平审判规则从一般的公正审判概念中分离出来。如我们将要看到的，新情况没有让这些规则绝对的安宁：政府通过法规或以国家事务、公众利益和政策、便利和合乎需要为有力藉口来寻求使其公务员和代理机构的某些行为免受这些规则的约束。政府和公民都以实质性平等为名要求不应始终平等地对待各方当事人，主张为最大限度地减少迟延和减少对一方比另一方更为艰难的费用，这些规则所提供的充分保护应当被部分地搁置起来，提出对于某些涉及公民重要利益的调查和决定制作法律手段并非是最好的解决办法。法官和立法者都已承认和继续承认所有这些要点都有分量。但普通法的推定始终是偏爱自然正义和那些适用于特定活动的规则的。这是普通法的传统，休尔特勋爵是对的，他在讽刺那吸引官僚和社会工程师的替代物时并没有出格于公众意见：
这些岛上的居民与根本就没有法官的黄金国(EI Dorado)近在咫尺。在那些小岛上，所有争议的问题都在第三楼背着某些人或其他政府部门决定；如此作出的决定不得以任何方式上诉；各方或利害关系人均不允许出庭或提供任何证据；整个法律被编撰成一部单一的冗长不堪的法规……除了一帮由各部任命的咨询员外没有任何法律人士能够被容忍；任何可能引起不同观点的问题都被事先根据假设的事实背着当事人提交给这些咨询员；如果大裁判者本人与有关的行政部长交换任何法律意见，他便被依法除去资格。与此同时和直至这快乐的一天来到，我们的乡村同事对法官个人负责和听取双方之词，案件由完全独立和无偏见的法官经公开审理而后作出司法判决的做法似乎并不太反感。（注：休尔特勋爵：《论文与观察》，伦敦，1930，第122-3页，引自道维克，第38-9页。）
今天在普通法世界的某些地区，普通法的公平审判规则受到某种程度的攻击，被谴责允许以形式正义妨碍实质正义，但基本传统还是保留着并十分强大。在具体规则上公平审判既不是理性的演绎也不是一个为所有文明社会所共有的法律操作概念。民法法系传统和欧洲大陆的更官僚化的体制似乎对如何掌握和理解英国的证据法律有很大的困难，就象他们对信托的概念一样。普通法坚持法官不应扮演究问角色通常给人造成他们既不以事实利益也不以道德为标准的印象。然而，证据法（姑且不计较一些不便利和不逻辑的部分）构成了普通法公平审判概念和寻找事实真相的最重要组成部分（如讲演人所说的，未经规则检验的直接来自情感的简单故事几乎总是一堆谎言，是不合情理的自欺和恶意映射）。的确，对这些证据法规则的骄傲和坚持法官的非究问角色是深深植根在普通法之中的，它不是外在的偶然和不关要紧的东西。因此当上诉法院在Jones v.National Coal Baoard[(1957)2Q.B.55]一案发现审案法官（出于良好的动机和目的）为澄清问题和加快审判速度（双方律师在法庭辩论中经常干扰了审判的进行）而自己担当起询问证人的角色后，命令重新审判。丹宁勋爵在上诉判决词中说道：
在我们所发展的这个国家的审判制度中，法官座听和决定各方所提出的问题，他不象有些国家那样代表社会去从事调查和询问。然而，即使在英国法官并不只是一个仲裁人去回答“这样如何？”的问题。他的最高目的是找出事实和依法主持正义；辩护人在日常追随这一目的中扮演一个光荣和必要的角色。难道大法官埃尔登勋爵(Lord Eldon)，不是在一个醒目的段落中说过“事实真相的发现最好是通过争议双方的有力陈述”吗？格林尼勋爵(Lordgreene)不也解释说主持正义最好是由一个法官掌握对抗双方的平衡而自己不参与他们的争议吗？格林尼勋爵说，如果一个法官必须自己询问证人，他便陷入争端之中，他要对被纠纷的尘埃模糊了视力的后果负责〔Yuill v.Yuill(1945)一案，第15，20页〕。
正是这种非笛卡尔，其实是反笛卡尔的关于事实和正义的概念使得普通法与众不同。它认为事实和正义产生于冲突而不是形式的分析，它试图使权利要求和权益（通常是在初审是由当事人和利害关系人最强烈地提出的）之间达到平衡。我相信它对自由和正义理论作出了极大的贡献。它是多元论者，是以经验为根据和领悟人类错误和局限为前提的。它既不把人也不把原则当作对真人真事要求及冲突进行归类的抽象物。真实世界的情况是复杂的，一个决定往往影响无数其他人，而自我利益或道德准则或功利原则自身却直接确定了什么是人或法官应为的行为，这只能是一种假象，我们的原则就没有这种假象所带来的痛苦。它不将正常程序公式化也不与“原始”状况和非历史的人玩思想游戏。这就是，如如登(Bernar Rudden)教授用更充分的和稍微不同的词语争辩的，（注：如登文，“法国，英国与苏联的法院与法典”，《杜伦法律评论》，1994，第1010-28页。）普通法审判的特征即为持续的交织对话。法官检阅判例的时候有法官与诉讼人之间对话。进而有法官与辩护律师之间的对话，律师通过法庭辩论和提供证人证据将案件提交法庭，通常也寻求将法庭导向不同的方向——从不同的角度听审和评价，选择不同的原则和类推和制作不同的决定。最后还有法官与陪审团之间的对话，法官必需总结证据并用把法律与普通人的理解和经验联系起来的方法来解释法律。兹普里亚(R.Zippelius)教授从另一个传统来观察我们的法律，他正确地赞同说这种审判程序的特征是基于和包含着“事实真相是通过谬误的过程而取得”这样一种经验性的信念。（注：兹普里亚：“共识在正义过程中的功能”，收集在卡蒙卡和郑汝纯编：《法与社会未来》一书中的第117-24页，在第120-23页。）
与“对话”所包含的和推进的审判与谬误的过程同时并存的还有另一程序，即权衡事实、利益和原则（即那些在实践上不能协调一致或归结为一般标尺的而事实上要求特别正义判决的）的程序，它对普通法法律人士来说是正义之非常核心。一伟大的美国法官专门应用特别案例对此作了总结。他说，我们的法律是以标准的理性人作为衡量责任能力的尺度的，围绕着这理性人的是众多的关于正义的法律尺度，这种以标准的理性人的衡量尺度的方法是以有关利益的价值为座标的：
法律通过衡量由一个人的行为所推动的利益的价值来决定他所可以合法承担的危险。我可以为对人类很是重要的建筑工作积聚爆破器材，但我必须对在为娱乐或任性而积聚它时的疏忽大意负责。我可以冒生命危险跳进汹涌的大海去救一个溺水的人，但如果我跳进大海只是为了体育运动或纯粹是虚张声势，我必须对疏忽大意负责。“这一或那一行为是过失还是相反？”初看起来这是一种最简单和单一的调查，然而最后却变成多重且复杂了。答案的背后是一种对利益和价值的衡量和对社会、团体及同业的经验、情操、道德和经济判断的求助。当然，其中的一些评价随着时间的流逝而标准化了，于是也就成为瞬间即能判断的或好象是直观的东西了。谁在拥挤的、有小孩在中央玩耍的街道开快车，我们立即知道这是过失，至少，如果司机的目的只是为获得一种赛车的快感的话。然而一个即使如此明显的判断也很快会因具有新社会含义的新事实的压力而被迫放弃。我们就为救火车或救护车的运行设定了一种不同的价值。经久不变的和无法避免的（即使是半遮半掩）是行为的合法性与其社会价值之间的关系。我们衡量着，妥协和调整伴随着我们作判断的每一个时刻。（注：卡多佐：《法律科学的两难》，纽约，1928，第74-5页。）
此外，让我们来考虑丹宁勋爵在作为上诉审主事官时所作的这个判决。请记住这是一个被编入判例集的判决。这些被称为“正式的”、“保守的”、“抽象的”先例便是普通法的基本结构，它形成了确实与传统的民法法系判决报告完全不同的辩论风格和形式。
这个案子完全是新颖的。在此之前从未有过指控地方政府和其检查员在批准房屋建造中过失的先例。案子自身可以用阿特金勋爵(Lord A-tkin)在Donoghue v.Stevenson一案中的话来回答：这是一个我们是否应在这里适用它们的政策的问题。里德勋爵(Lord Reid)在Dorset YachtCo.Ltd v.Home Office[1970]A.C.1004一案的第1023页说，阿特金勋爵的话表述了一个应当普遍适用的原则，“除非有正当的理由或有效的解释来排除它的适用”
皮尔生勋爵(Lord Pearson)在第1054页作了同样的评论。笛皮龙克勋爵(Lord Diplock)则持不同观点。他说它是一种指南而不是一种普遍适用的原则。依我看它是一个我们作为法官所必须决定的政策问题。面对新类型的案子，是到了我们应根据事情的理由来决定案件的时候了。
以前，当面临一个新问题的时候法官还不曾公开地问自己：什么是法律所能采用的最好的政策？然而背地里问题始终是存在的。它被诸种问题掩盖起来：被告对原告负有什么责任吗？原告与被告之间存在足够紧密的关系吗？所受的伤害是直接的还是间接的？是可预见的还是不可预见的？行为与损害之间的联系是否太遥远了？等等。
如今我们已指导自己去考虑政策问题。在Rondel v.Worsley[1969]A.C.191一案，我们认为如果辩护人要对其疏忽大意负责那么他们的履行责任就要受到阻碍。在Dorset Yacht Co.Ltd v.Home Office[1970]A.C.1004一案，我们认为如果内务部的工作人员失职的话，内务部应当赔偿由逃跑的男孩所造成的损失，不过我们把赔偿限于对紧邻所造成的损害。在S.C.M.(United Kingdom)Ltd v.W.J.Whittall & Son Ltd[1970]1Q.B.337一案，我们有些人认为经济损失不应只落在一人肩上而应在所有受害者之间分担。在Lanchbury v.Morgans[1971]2Q.B.245一案，我们认为因为家庭车的车主是有保险的，所以她应承担损失。总之我们先看各方之间的关系，然后再谈作为政策问题谁应承担损失。
本案考虑的是什么政策呢？我将一一阐述。第一，达顿(Dutton)太太遭受了严重的损失。房子倒塌了但完全不是她的责任。她没有理由承担损失。从正义上讲谁应承担？我认为应当是那些造成损失的人。他们是谁？首先是建造商。是他所打的不结实的地基而引起房子的倒塌。其次是地方政府的检查员。他的工作是去检查该地基和看其是否承受得起房子的重量。他没有尽到责任。第三是地方政府。他们受议会委托承担监督房屋的正确施工的任务。为此我们接收公共资金。任务的最终目的是保护房屋购买者和居住者。然而他们没有完成任务。他们有足够的能力来承担损失。
下一步我要问：法律上是否存在地方政府不应承担责任的理由呢？迄今许多法律人士认为一个同时是房屋所有人的建造商不负责任。
如果这真的是法律，我就不会认为让地方政府承担责任而建造商不必承担责任是公平的。然而我判决建造劣质房屋的建造商即使他自己就是房屋的所有人也是要负责任的，这一来判决地方政府的检查员也应负责任就没有什么不公平了。
然后我再问：如果把责任加之于地方政府，它对政府的工作是否有反作用？它会不会意味着地方政府与其承担对检查不当带来的责任危险不如根本就不去检查？它是否意味着检查员在工作中将会被骚扰或受无根据的指控的威胁？它是否意味着他们将会额外地小心和不必要地阻止工作的进行？在过去这些考虑影响了案件的结果，如在Rondel v.Worsley[1969]1A.C.191一案。但这里我看不到任何危险。把责任加之于地方政府，我认为它将趋使他们工作得更好而不是更坏。
下来我再问：有没有为什么地方政府不应承担责任的经济上的理由？在一些案子里法律划出了界限以防止损害赔偿的不着边际。它设定了对经济损失、震惊、被在逃犯偷窃的赔偿限制。理由是如果没有限制，那金钱的赔偿便将是无止境的。但这里我看不到任何限制赔偿的理由。几乎在每一个案子里建造商都将是第一个应负责任的人。他有保险，他的保险公司会为他支付赔偿费。地方政府被控告和被发现应负责任的情况极少。如果有，也是建造商负主要责任，地方政府负少量责任。
最后我问自己：如果我们允许这一新类型的诉讼，我们是否把门开得太大了？它是否会导致无论是地方政府还是法院都无法应付的诉讼洪水？这些考虑过去有时促使法院拒绝了新的诉讼。但我没有必要以此为理由来拒绝这个诉讼。受伤害的人永远有理由控告建造商。但是，他却很少能够对地方政府提出指控，因为很难去举证。
所有这些考虑把我导同如此结论：法律的政策应当是而且也是这样——地方政府必须对其检查员把实际上是坏的东西作为好的东西来批准的过失行为负责。
我因此驳回这一上诉。（注：见Dutton V.Bognor Reggis Urban District Council[1972]1Q.B.中，丹宁勋爵的判词，第397-8页。）
三
“正义不应只是被主持而且应被看到如何被主持”。公平审判（或听审）规则列举了某些争取正义的形式，审判应以公开可见的形式进行就是社会和法律专业人士投身于正义的标记。然而对普通法法律人士来说，它们是不能够或事实上无法从听审的内容和决定，从（正当的或不正当的）掂量各种事实的考虑因素中抽象出来的。这里问题的关键是，是否恰当地运用了正义审判的概念来衡量事实与原则标准。由于普通法将全部重心放在定义问题和限制可诉讼的事由上，因此不存在失于坚持带进和被要求带进对公正审判有关内容的问题。这些有关的内容当然包括法律和法律原则，包括过去的相关的或“被区别开来的”问题的讨论和决定。它也包括道德观点，行为标准和可以被合情理地指望在特定时间特定环境下被用于指导人的行为的期望和厌恶。它还包括，如道维克先生提醒我们的，对利益和功用的考虑，公众利益，法律所恰当支持的道德和社会正义。由于正义审判，如朱利·斯通(Julius Stone)教授指出的，（注：见尤其是他的《本世纪下半叶的法与社会》一书，1966。）永恒地包括一种创造性的而不是从简单的普遍原则直接演绎出来的跃进，因此法律人士故意使用开放性的语言来使法官在判决每一步都有机会进行恰当、合理和公正的选择。这是一个为能人和富想象力的人而设立的体系，在这个没有禁止创造的体系里，他们的确是如此作为了。适应新情况和新要求的能力通常使法官们创造了被证明具有深远影响的革命性开端的判决。然而这个体系的功能是去制止专断、偏见、冲动，不顾后果或忽视那些没有大声疾呼因而不为他人所关注的人的权利的。空洞地谈论道德与正义而不考虑它们的要求将影响整个公正原则的体系，公正的判决并不从具体上代替法律和正义。它们之间存在冲突，原因〔如卡多佐(Cardozo)所提醒我们的〕（注：卡多佐：《司法推理的本质》，1924，第134页。）是法律经常被“看成一种道德和正义对它不只是陌生而且是对立的东西”。卡多佐认为司法过程涉及当时社会的四种力量的操作：逻辑或类推的力量；历史的力量；习惯的力量；正义道德与社会福利的力量。（注：卡多佐：《法律的成长》，伦敦，1924，第61-2页。）普通法法律人士对把正义视为司法权，公平审判概念和依法主持正义给予特别的分量。他不会相信也无法读上两个案件而如果相信法律中的正义能被主持，相信正义的主持不必经常求助于这样一种概念，即任何可被称为正式的或严格的法条主义正义的东西都超越于“自然的”、“道德的”和“社会的”正义概念。法官之间对这些概念的引用程度和对于扰旧法创造新法的允许程度存在不断的冲突是自然的；它是对话和消长的一部分，是正义和普通法精神的精髓。为创造一个20世纪下半叶的法律，普通法法院事实上作出了多少新的重大革新——从产品责任到大量增加雇主对雇员的责任，从宣告不平等的合同无效到对公民反对政府专断给予更大的保护——这些在引起立法者注意和被引进法规之前，有时出现在大胆和富于想象力的判决中，有时隐含在细小的和初始难以察觉的措施里。普通法有许多伟大的创造性阶段，法官重新思考和扩大适用现行原则以适应主要的社会变化。20世纪就是这样一个创造性的时代，那种说普通法对先例、制度、学说及形式主义之关注已成为荒谬的说法只能是一种无知。当然今天仍有些法律领域需要改革是事实，如合同法的重大改革就同时是可能的和必要的；但有另一些领域，如关系到意欲延续几代的利益和安排的信托法，则认可新问题和新条件的工作应当谨慎行之。总而言之，延续了一代又一代的普通法不是煞费苦心精心制作的学究式的形式正义概念，相反，它不仅寻求实质性地和负责任地去主持正义，承认新的错误，新的损害类别，新的危险和新的问题，而且也承认其中所涉及的对抗的利益和冲突的考虑是始终存在的。1932年阿特金勋爵在Donoghue v.Stevenson一案中说：“我不认为我们的法理会糟到让人们设想它的原则与文明社会的普通需要及其成员所提出的权利要求之间的距离是如此地遥远，以至于会在有如此明显的社会邪恶的情况下去拒绝一个合法的赔偿。”他进而第一次在英国普通法上发现，一个生产商要对其劣质产品所造成的对消费者的伤害负责，尽管他对该消费者既无合同关系亦无特别的了解。根据是他能够合理地预见到他的产品所指向的消费对象（如案中的消费者）将会受到伤害。为什么？因为我们有一个对四邻的责任，当法律将我们的责任限制在使人类交往和商业生活可能进行来定义谁是四邻时，它的工作并不只局限于现行的诉讼类别而简单地忽略最基本的道德要求和人类道德情感。
法律正义通常被称作是普通法在实际上的应用，它远比抽象的、公正和无偏见的程序规则的适用实际得多。一点没错，没有这些，便没有任何自身能够导出决定的东西。如查普曼(Chapman)教授指出的，（注：查普曼：“正义与公平”，收集在《正义》，纽约，1963，第147-69页，在第147-8页。）在划分“公平”与“正义”之间的区别时，我们谈论的是一种公平审判而不是它的结果，虽然我们也说“公平分享”。“公平审判”中的公正处理的是由规则支配的习惯法，正义则在同时也考虑在根本上与结果无关的各种因素（如各种需要），同时涉及平衡、掂量，承认复杂性和裁决不为公平判决所包括的最后决定。斯通教授继续争辩说，把法律正义局限为平等地对待同等人也是不正确的。这在逻辑上大概比较简单，但一个规则体系的全部要点就是去歧视，去制作差别，去以这种方法对待一些人而用另一种方法对待另一些人。普通法上的正义判决不逃避不平等地对待不同等的人这一更艰巨的任务。汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)辩论道，（注：凯尔森：“纯粹法学”，《法学季刊》(1934)，第474-98页，和《什么是正义》，伯克力，1957，第21页。）制作此种歧视必定是受时间限制的，是随道德情操和信念的转变而变化，因此“正义”不是一种令人满意的论理工具，它没有为支持或批评法律规范提供一个逻辑基础。对此普通法法律人士表示反对。他们早就不认为正义是无时间性的，是独立于现实社会中的现实的人的情感的，是免疫于时尚、意识形态或兴趣的。他们明白并非所有利益都能被妥协，并非每一个人都能高兴和并非所有决定都是正确，他们不逃避作出决定的责任。由于他们的独立地位、体系、传统，他们工作于其中的整套规则与学说和他们将追求正义作为毕生的事业的情操，当正义问题出现的时候他们相信他们更适合于主持正义。要指摘这种职业作风是不难的，诸如其涉嫌等级特权，其缺乏对不断生产灰羊黑羊的免疫力，但如果我们带着同样的问号来研究政治家和行政官员并从他们的立场来关心作为给予人人以应得的正义，带着对后果的充分考虑，这种指摘的分量就大大减少了。直接的要求往往以正义为名，因此毫不奇怪，那些惯用给人以直接同情的表象手腕的政治家应被那些作为“正义”源泉的并掌握新要求的人来监视。最终他们依靠普通法来清理这些混乱。许多世纪来对如此作为的记录是给人至深印象的。在我们的社会里有许多（可能是所有）东西是可塑的，因为公民最终都可以求助于法院的裁定。这种效果的影响远远超过那些持有令状或金钱从而亲诉法律的人的圈子，它通过普通法国家中法律传统的力量在宏观上影响了立法行为、行政安排和社会习惯。
今天对普通法的最一致性和有见地的攻击来自内部。这些攻击，如在合同和侵权领域以阿堤亚(Atiyah)教授为代表，指责普通法某些特别领域的整个概念结构是建立在19世纪的自由哲学之上的，是该哲学的传递者，故而急需修正。至于需要修正的量度以及19世纪自由主义哲学对我们当今社会的不适应程度，法律人士之间和社会群体之间都存在不同观点。但修正肯定是在改革派法官、大法官和检察长的领导下进行着的，它不只限于追随和推进普通法最新发展的法规革新的结果。事实上他们常常不只是修正而是从根本上重新评价整个普通法，虽然其大部分仍保留着并构成其维护正义的体系。另一不那么有见地的攻击，指责普通法施行“合法的”或“形式的”正义而不是施行“真正的”正义，我看这根本就错位了。我已说过，普通法的正义不是与“实质”正义相反的“形式的”或“合法的”正义；这种相信是失望的诉讼人的特征，因为这些个人、团体或群体的要求未得到承认或满足，而这些要求对他们来说在当时似乎比世上任何东西都重要。当然，夸夸其谈在政治舞台往往比在法律诉讼中会收到更好的效果。新的要求通过政治公告或简单法规也比进入一个事件发生前先已规定了结果的和未经当事人主张即已确定了权利的复杂体系容易得到满足。
卡蒙卡(Kamenka)和我在其他地方（注：见卡蒙卡和郑汝纯，“超越资本主义的个人主义”，收集在《封建主义，资本主义及其之后》伦敦，1975，第126-44页；卡蒙卡和郑汝纯编，《澳大利亚的立法》，伦敦，1979，第20-38页和第247-62页。）讨论了普通法的不适应一系列现代条件因而需要通过新的程序、新的法院和裁判庭类型、新的证据规则等等来进行修改和补充的各种情况。今天普通法的弱点及其副产品，尤其那些不能自信地和自我保证实际质量地面对他人的东西，现在比以往任何时候都更牢记在我们的脑海里，今日的风尚是官僚行政比法律手段更快和更直接地解决他们的问题，前者把他们当成服务接受者或被政府给予特别保证的人。还有更多的呼吁采用非普通法的程序和工作方法，尽管这些程序和工作方法总是冒着产生无灵魂和从属性从而把人类由主体变为客体的危险。一切通过行政程序和司法重审和复决来避免这些危险的努力（给予人们对救济金的权利，被听审和参与听审的权利）都是寄生在普通法及其传统上的，只要普通法存在，它们就将存在。不可以把普通法的任何发展阶段作为终极或视其能够应付社会万变之物。普通法系国家享誉于世界的是其细致持续地坚持正义和逐步地纠正自身的滥用的能力，这种能力植根于普通法之正义意识，是一种既非纯形式的也非无力容纳社会与道德正义的意识，不象后者，它始终保持人性。
我已谈了一种涉及但不穷尽公正，平等和尊重人的原则之正义意识，一种对社会校正和福利的关注，一种承认错误和为权利制造空间的能力。我所谈的正义的价值是一种明显表示的价值：正义是普通法之所为，它是传统、学说与程序的结果。我相信，任何抽象的哲学的正义定义（就象亚里士多德或查士丁尼的一样）在性质上都是敞开的以便把任何属于利益的东西，任何使正义成为真实的东西都放到次要的地位。我已力图解释，使正义成为真实不是一个从一般原则演绎或机械适用的问题。它是一种追求，它需要判断和一种渗入每一步骤的正义意识。它自身因此是一种特殊的历史的和实践的活动，它带着一种意识形态，要求特别的守护人，推定社会劳动分工和特别重要的社会完整。言正义是平衡重要和利益并不否认正义自身是一种重要的和特别类型的利益，不否认它有自身的要求，不否认它在“服务”的同时塑造着人们与社会。正义之意识当然不是由普通法所创造或为它所特有的；它是西方法律传统的一部分，植根于和不时地依赖程序、原则、概念和源自罗马的格言。它也为其他传统所知。但我不相信，通过寻求一些基本核心或建立一套普遍适用于全西方法律体系的原则我们就会得到一个更值得赞许的正义观念或更先进的实现正义的技术，让所有法律体系有自己的生息之地吧。不同的正义概念有许多，我们必须在它们中间进行选择，其中一些法律体系我相信比另一些更好地保卫了正义。至于它们在各种压力面前还能坚持多久，则是另外的问题了。