专利法及实施细则修改的若干问题研究（六），本文主要内容关键词为：专利法论文,实施细则论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（六）国内优先权问题
国内优先权问题现行法规和实践存在以下问题。
1.由于程序交叉（这种情况在理论上绝对存在），在先申请的实用新型已被授权甚至颁证，合法的要求国内优先权的后一申请才被审查，专利局要求申请人退回授权通知和专利证书时，遭到申请人拒绝的情况下，后一申请如何处置，在法规和审查指南中均没有规定。
2.已被要求国内优先权而被视为撤回的专利申请，是否还可作为另一申请的国内优先权的基础，现行法规和审查指南均无规定。
3.由于专利局确立正式申请没有把缴纳申请费作为其中一个条件，因此造成很多作为优先权基础的在先申请是未缴申请费的申请。
根据以上问题，建议在细则或审查指南中增加如下规定。
1.要求国内优先权的后一申请在初步审查时，若发现后一申请是在先申请授权之前提出，但在先申请已被授权或颁证，应通知申请人退回授权决定和专利证书，若不退回，后一申请被为撤回。
2.已作为一个后继申请的国内优先权基础的在先申请，不得再作为另一件后继申请的国内优先权基础。
3.适当增加国内优先权费用。
（七）复合程序的法律冲突问题
所谓复合程序是指两种或两种以上专利程序，包括法定程序或行政规程的复合（如例1）；或者专利程序与司法程序的复合（如例2）。
例1：实审程序+著录项目变更+缴纳维持费
例2：侵权诉讼+无效宣告+缴纳年费
虽然复合程序中各程序的启动、审查以及后继程序均是相互独立的，但各程序仍有相互关系，相互制约的一面。因为它们毕竟是发生在同一专利申请（或专利）的客体之上。特别是其中一种程序出现行政处分或否定性的决定时，这种制约性表现得更加突出。
例如，在上述例1的复合程序中，若缴纳维持费失误，受到被视为撤回的处分，也必然使实审程序中止。除非其权利被恢复，才能使实审程序继续进行。决不能出现，一方面申请受到视为撤回的处分，另一方面又有授权决定的相互冲突的局面。
又如在例2中，若申请人因缴纳年费失误造成专利权终止，同时复审委员会无效宣告的审理结论若是维持专利权有效，两个决定同时发出；或专利权终止决定在前，维持专利权有效决定在后发出必然形成冲突。
但现在审查指南中没有协调或避免这些冲突的规定。
另外，在权属纠纷的司法（或行政调处）程序和专利程序的复合程序中，现已设置中止程序。但按审查指南规定，该中止程序对各种程序的中止作用不统一。
审查指南对专利授权和公告程序，著录项目变更、要求撤回专利申请、缴纳费用等程序的规定是：一旦启动中止程序，停止授予专利权、颁发证书、授权公告程序；停止撤回专利申请、放弃专利权、权利转让、申请人或专利权人姓名、名称变更；停止视为撤回、专利权终止通知发出。
而初步审查和实质审查程序不中止。
撤销程序是否中止根据案件具体情况而定，可能中止，也可能不中止。
无效程序中的审理全部中止。
综上所述可以看出，各种程序的中止处理差异很大，类似程序（如撤销和无效宣告）中止处理也不同。这样不同的处理方式会产生以下问题：
a.申请人和代理人很难掌握；
b.在主体不稳定的情况下进行客体审查，也是不恰当的。因为客体审查的前提是主体稳定，否则会造成真正权利人的权利缩小或丧失。
鉴于上述情况，建议：
1.在审查指南中规定，对专利局内各专利程序的复合程序中设置中止程序。在这种复合程序中一旦出现行政处分，其他程序必然中止，等待这一行政处分法律状态稳定后，其他程序再作相应的、协调一致的处理。
例如，在实审程序中，一旦出现视为撤回处分立即中止实审程序，若该处分，通过恢复程序、或通过行政复议、或通过行政诉讼恢复了权利，实审才能继续进行。若不能恢复权利则实审终结。
又如：在无效宣告程序中，一旦出现专利权终止决定，无效的审理就应中止，首先解决终止的权利恢复问题，其程序与上述被视为撤回相同。若权利恢复，无效审理再作决定。无论该决定是维持专利权有效，或部分有效，或无效，均不会形成法律冲突。若权利不能恢复，无效的决定若是否定的结论即无效，不会构成法律冲突；若是维持专利权有效或部分有效，必须指出是在专利权终止前维持有效或部分有效，才不会产生法律冲突。
2.对于司法程序和专利程序的复合程序的中止处理，各种专利程序处理方式应完全一致即全部中止。