基于文本视角之刑法第3条和第12条关联性解析，本文主要内容关键词为：关联性论文,刑法论文,视角论文,文本论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在中国法学界，没有人否认刑法第3条表达着罪刑法定，尽管如何表达——表达语句及表达方式——各有不同说法。①同样刑法学界也无人拒绝承认刑法第12条与中国刑法溯及力密切相关。将第3条与第12条并立于一文讨论其关联性，缘起于罪刑法定通识中的一个义项，或者说是派生意含，即刑法不溯及既往；而刑法溯及力理所当然涵盖着刑法不溯及既往这一要义。②这些通识意义上的流行观念，构成通说。 但是，较为吊诡的是，所有在罪刑法定语境中，讨论其义项即意义组成要素时，只要谈及不溯及既往，几乎少有论述提及第12条，甚至基本忽略，或者更为准确地讲就是完全无视刑法文本。③第12条只有在论述刑法效力范围之时间上效力时，才会基于文本而讨论中国刑法里的不溯及既往事项。因此，只要稍微注意到，就会发现两种表象，一是在理念层面讨论刑法不溯及既往，二是在制度即规范层面，论及刑法不溯及既往；前者即是罪刑法定意蕴，后者则为97刑法之时间效力，而这是非常具体的制度实施问题。这两种表象极为真实看上去十分有理有据，因而基于此两种不同表象，得出如下结论当属无疑：至少在中国刑法语境里，刑法第12条之全部意旨并不包含于第3条之语境中。 本文所要论证的结论，正是要将上述看上去十分有理有据的表象，经由学术理路证实其意义为真：在中国刑法语境里，不仅罪刑法定不含有不溯及既往，因而罪刑法定与刑法溯及力没有丝毫关联，即至少在罪刑法定的语境中，读不出刑法不溯及既往之义，而且在第12条特定的意蕴中，包含着罪刑法定在特殊情形下的全部意旨，但此种包含本身不是第12条如此表达的本旨，而是要为着实现特别的定罪处刑所可能带来的刑事福利——而所谓的刑事福利，是指当相关刑法规范予以适用，以实现其刑罚规范而落实到作为个体的行为人身上时，对其承受的刑罚有所减轻乃至从无的优惠待遇。 一、第3条“不容”刑法不溯及既往 在展开论证之前，为使阐述清晰有根据，本文先将第3条全文抄录如下：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。为论及主题，宜从时序视角对全条语句及其意蕴中包含的顺序予以勾描。 首先涉及到的时序是97刑法的有效性，即生效时日问题。对此，第3条并无规定，而是由刑法第452条第一款明示的：本法自1997年10月1日起施行。这一规定至少有两项主要内容：一是自该日起(含该日)，在中华人民共和国领域内，97刑法作为中国唯一有效的刑事实体法律，除此法之外，再无其他可供依照的刑事法律。第3条之“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中的“法律”就是指本法，即现行刑法。二是自本法施行之日起，原先作为有效的刑事法律，包括被97刑法覆盖并取代的79刑法典在内，不可再作为有效的刑事法源而在该日之后的刑事司法实践中，予以适用；尽管它们仍含有作为旧刑事法源的内在规范性，但基于法的效力视角，它们因失去作为法源的法定权威地位而不再是法律，不能再被称为法或法律。对此第452条第二款专门就被新法废止的刑事法律附设了一个附件1，予以明示；第三款则将被纳入本法的涉及刑事责任的刑事法律，但其中包含的行政处罚和行政措施依然可用的，也专设了附件2予以列明。 因此，就时限之起始日而言，第3条中所示“法律”和“依照法律”的有效时日，就是1997年10月1日。这是中国刑法语境里法律规范有效的基准时日。在97刑法施行时限长达17年的当下，刑法经过了多次修正；就修正的内容而言，其新添的规范要义和被废止或被取代，因而不再有效即失效的旧规范义项，两者共有的时日——新法有效与旧法失效一并发生——即是相关的刑法修正案中，明示的施行或实施之日。因而，可将1997年10月1日作为刑法典整体有效之计量时日，而将附设于各修正案中的修正案实施之日，作为刑事法源局部有效之起算时日。刑法第3条之法律有效时日，当以此两类时日为准。 但是由于第3条并未明确指明“明文规定”有“为犯罪行为的”的“法律”之有效时日，那么只能表明如此不明晰有效时日之规定，旨在强调作为“定罪处刑”和“不得定罪处刑”而必须依照的法律之有效性，即作为刑事实体法源的有效性，并不涉及其是否溯及或不溯及既往。 其次，从第452条第一款之本法自1997年10月1日起即生效之明文规定，可毫无障碍地推断出，中国刑法不溯及既往之昭示及起算时日，有且只能是由第452条第一款单独规定而彰显于世的。基于第452条诸款之表述，可不证自明地断定，除非97刑法中另有特别规定，否则自该日起，所有刑事司法实践中必须依照的刑事实体法律，是且只能是本法即97刑法典。考虑到97刑法自施行之日至今，不断有修正案予以补充或替换，那么就需要用到的相关刑事实体法律规范而言，亦只能是修正案内定的实施之日起，开始生效的新的，但是为个别的刑法规范。这就是中国刑法所独有的整体和局部不溯及既往之明示规定。 最后也可能是最为重要的是，在第452条明文规定本法施行之日后，第3条实则是给所有有义务或有需要使用刑事实体法源，来解决刑事案件或与之相关的其他事务的国家权力机关和各类社会主体，设定一项既不可逾越亦不可违背，必须予以严格履行的法律义务：只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律予以定罪处刑；如果法律没有明文规定为犯罪行为的，则同样亦得依照法律而不予定罪，遑论处刑。如果相关的明文规定为犯罪行为的法律被修正，则只能依修正后生效的法律规范予以定罪处刑或不得定罪，进而处刑——哪怕根据被修正后生效的法律规范所替代的原法律规范，可得定罪处刑，在其失效后，则依然如此，即不可依据该无法律效力的规范予以定罪处刑。 在理解第452条意旨时，不可忽视其另一关键意蕴：它固然强调自该施行日起，97刑法典作为刑事实体法源的有效性与唯一性，但并未显明实现此有效的规范机制。此种有效性，就其与刑法调整对象，即行为主体的行为而言，它表现为两类：一是行为实施之终了时日与对其评价与处理的起始时日，均在该施行时日之后，这是其最为主要的行为类型。二是行为实施终了时日在其施行日前，但对该行为评价与处理的起始时日，却在该施行日后；这是一种相对特殊因而数量不多的类型。前一种无须自明，当然不存在不溯及既往的问题；后一种则会出现刑法是否溯及既往的问题。面对此种情形，第452条只强调了现行刑法的有效性，但如何实现此有效性则并未提及。 因此，根据第452条与第3条间结构性规范意旨，可推断出，在中国刑法文本里，就其有效性而言，刑法或刑法规范之不可溯及既往地予以司法适用，构成刑法或刑法规范之罪刑法定制度性规范基础。④ 在弄清第3条前提性结构时序之后，现在进入第3条内部以确认其意义层次之间及之内是否及含有什么样的时序。 首先可以肯定的是，本条文中出现了两个“……的”。刑法分则表达具体刑法规范，一般用“……的，处……”式，其中在“的，”之前的语句表述的是罪状，谓该规范之假定条件，之后的“处……”是该规范之法律后果。⑤顺着这样的思路，进入刑法典总则，笔者亦可认为，刑法规范结构化表述也可在总则中出现，只不过其中的法律后果是“X……”；这里的“X”可以是任何有实质意义的语句。就第3条而言，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。因此可从形式上判断，第3条是采刑法规范结构来记述罪刑法定的。 刑法第3条是采用两个规范结构来表述罪刑法定的。其中的“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”是两个规范的事实要件，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”是两个规范的法律后果要件。第3条在97刑法制定并通过之伊始即已存在于刑法典中。籍此客观事实，可以认定制定刑法时不可能依据被制定的刑法条文及其包含的价值、理念，它们只能是制定过程中“被造”的，并且其蕴含的价值、理念也是过程中被赋予的。因而确认罪刑法定对刑法的制定并无拘束力，其任一要义都不可能对刑事立法具有制约功能，当无疑问；⑥也就是说在立法过程中，被造之法律该把什么明文规定为犯罪行为，不可把什么规定为犯罪行为——不论是明文还是默示，即经由解释，把没有在法律中明文规定犯罪行为的对象确立为犯罪行为，对什么样的犯罪行为设定哪样刑罚配置等，罪刑法定并无力量予以干预或引导。⑦进而据此得出下列结论也是完全没有疑义的：刑法语境中的罪刑法定，是将有效刑事实体法源作为依照法律定罪处刑的先定事实，是作为一种相对于司法而言事先存在着的客观前提，因它尽管在表达上是存在双维，即既有立法亦有司法，但主要是强调立法对司法的事先的框架性法源约束，重在司法根据的宣示，而只有一维。 在此意义上，“法律明文规定犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”，作为事实前件，对其后的两种法律后果在事理排序方面，是位居规范式表达的法律后果之先。但此种顺序既非时序——尽管完全可能转化并以时序来表述，亦非含蕴不溯及既往之的时序结构要素。 另外，还需要就第3条是如何表达罪刑法定费些笔墨。为节省篇幅，本文只论证自身给出的结论：第3条是在用其全部语义及架构一体地表达着罪刑法定，其前半句与后半句完全等效。 首先，在中国，“明文”有规定“为犯罪行为的”法律有且只有一部，即97刑法典，因而无论“明文规定为犯罪行为的”法律，还是“没有明文规定为犯罪行为的”法律，都是且只能是现行刑法；这是法源上的同一化。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律，且只有一部，所谓“明文规定为犯罪行为的”，其实就是刑法分则中法条记载的具体刑法规范。根据逻辑上的排斥原理，凡法律中有“为犯罪行为的”的明文规定，肯定都集中在刑法里，且一个都不能少(包含其修正案)；因而反过来不属于犯罪行为的事体，当然不会在同一部刑法中有明文规定，那么依照该同一部法律就不能予以定罪处刑了。如果生活出现了需要对可能宜归于刑法调整的事项，进行犯罪属性——即认定该特定对象是否构成犯罪——的评价与处理，那么只能根据现行刑法予以定夺。 其次，根据现行刑法评价与处理的结果，无非两种，一是认定应当予以定罪处刑，二是认定不构成犯罪，当然就更不能处刑；应当定罪处刑是因为法律有明文规定为犯罪行为，不构成犯罪是因为法律上没有相应明文规定为犯罪行为。“不得定罪处刑”其实更加准确的讲法，应当是也必须是“依照法律不得予以定罪处刑”，即还是适用法律的结果。 可以认为第3条主要是基于司法维度来设定罪刑法定的，同一部法律，同一法律程序，同样的司法方法，最终处理的结果不同；但此结果不同并不减损必须依照法律予以评价与处理的法定约束。 因此，就第3条与罪刑法定之表达及其方式而言，既非前半句或后半句，出罪或入罪，更非积极或消极，正面或反面，一个侧面或另一个侧面，亦非形式与实质等诸如此类，通识中的学术浪花所涵盖。它就是使用了一个表述维度，按照一样的法律和要求以确立有罪或无罪，处刑或不予处刑；只是评价与处理可能出现两样不同的结果；即将立法在先而存在着的刑事实体法源，作为既不可更改亦不可弃置于一边的前提和根据，在司法中严格依照法律以确认有罪并予定刑，或确认无罪因而不可判刑。据此论证，可以确认，刑法语境中的罪刑法定根本不可能限定国家刑罚权力，或者更加准确地讲，刑法是国家刑罚权力行使的操作指南；⑧但不能因此而讲按照操作指南运行刑法，就是在限制国家刑罚权力。 表面上看，本文在论及第3条所含罪刑法定时序时，似乎额外阐述该条表达罪刑法定方式，其实笔者真实的意图在于，由于3条文句的省略式表述，将一种更加重要的时序意义也极为显明的要素“漏掉”了。 首先，单纯从中文语序来看，其实不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”都是一种有语病的表达。法律把什么事项明文规定为犯罪行为，或者说什么事项被法律明文规定为犯罪行为，从“法律明文规定为犯罪行为的”既找不到，也不能通过解释显现出来，即“法律明文规定”后缺失宾语，即客体，“为犯罪行为的”前缺失主语，即主体。同样的语病也存在于“法律没有明文规定为犯罪行为的”表述中。“依照法律定罪处刑”也存在语病，依照法律对什么定罪处刑，同样不能从“依照法律定罪处刑”读出来：那个“什么”不可能主动对自身予以定罪处刑，因而是客体，但依汉语表述，其位置有可能在主语处，亦有可能在宾语处。“不得定罪处刑”表述也存在同样的语病。 其次，如果认定所有法律的法条中含有的实词，都能够在社会生活或思维世界里找到其对应的实指，那么可以认定“法律明文规定为犯罪行为的”之表述，只表达了概念世界里概念组合的结构关系。如果进一步认定这种概念组合及结构是立法机构的主体意志记载与表达，那么规范的概念世界反映的只是意志关系，而不是真实的社会关系，因而不涉及概念对应的真实现象。可以把“法律明文规定为犯罪行为的”改写成“‘为犯罪行为的’被明文规定在法律中”，也就是说在法律文本中，可以找到以法条形式明文规定的犯罪行为；所谓“法律明文规定为犯罪行为的”，其实即是法律中有法条以明文表述的方式规定着犯罪行为。这表明该表述只能是在法律规范的世界里，而没有对应的来自规范调整的实体对象，即没有社会生活之现实感在此表述中存在着。没有来自生活的真实与现实，就只能说明概念组构的规范世界是自我封闭的，未有面向社会生活的窗口与机制。 顺着这样的思路，理解“依照法律定罪处刑”就在意义和事理的逻辑上出现了结构性缺陷，以致不仅难以理解其规范世界的意义，也没法了解现实世界的可能。“依照法律”实指运用规范世界的规范意旨，“定罪处刑”是不单纯面向规范意义世界的实际操作，而是将“明文规定为犯罪行为的法律”用于社会生活层面。显然“对什么事项必须依照法律予以定罪处刑”中的什么事项，不可能来自规范世界，否则是规范操作规范，只能来自现实生活。但由于既缺失了“什么事项”的具体指向，也未明确“什么事项”在生活中的实指对象；因此，无论从哪个视角来看待“依照法律定罪处刑”都是一种“先天”地具有结构性缺陷的表述。 尽管第3条中也有“犯罪行为”这样的词汇，但它实质就是犯罪；或者说犯罪行为就是“犯罪的行为”之简化。就立法而言，是要关注并处理将什么明文规定为犯罪行为，因而法律行为是立法的结果，但其源头缺失；就司法而言，是要将什么评价并处理为犯罪行为，进而给予相应的刑事处罚，但必须依赖司法主体之拣选。 进一步而言，立法可以将具有法律意义的犯罪质素强行制造并依随于某种相对客观可查知的基体上，即立法只能制造犯罪却不能自创包含法律上犯罪的客体架构。司法可以将法律上创造的犯罪之规范意蕴落实至某个客体，并由其反映和变现，即实现规范意旨，但同样也不能自我创生评价与处理的客体。无论是立法之中还是司法之中的两类客体只能来自现实生活，前者需要立法者经验观察、自我设定立法意图、对社会现象的归纳与总结，以形成客体架构，后者则需要准确抓住并把握生活中以个案形式出现的客观现象，以与立法主体创造的犯罪相吻合。 再次，反观域外法律对罪刑法定的法条表达，就可以明白第3条到底缺失或遗漏了什么。德国刑法第1条的表述是，本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为；韩国刑法第1条第一款的表述是，犯罪的成立和处罚依行为时的法律而定；台湾地区刑法第1条的表述是，行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。 两相对照，就会发现，中国刑法第3条缺失了行为：在犯罪被立法创设之前即已存在的行为，以及在犯罪被司法认定之前即已实施终了的个别行为。前一行为是定型化的行为，经由立法程序加工被转换成类型化的犯罪行为；后一行为是已经发生完毕的特定现实行为，经由司法审理判定为属于某一类罪中个别化的具体犯罪行为。 如果结合域外立法，推知中国刑法第3条就能够知道，在立法阶段是将某些定型行为确立为犯罪行为，因而立法成品中犯罪的行为，或者说犯罪行为，是一种类型化的犯罪行为；在司法阶段是要将某个特定的具体个别行为认定为犯罪行为，即第3条中的“定罪”，是一种个别的具体犯罪行为，因而司法中犯罪行为的判定永远只能是个案式的。 简化前述表达可以认定，立法是选择并设置定型行为，以此为基体，形成类型化犯罪行为，司法是将源自现实生活中的个别行为确立为一个犯罪行为；即定型行为——类型化犯罪行为和个别行为——某个具体的特定犯罪行为。就犯罪而言，立法是要确立类罪，司法是要判定个罪；就行为而言，立法是要总结并提炼出定型行为，司法是要发现可判定为犯罪的个别行为；这一个别行为是前述定型行为的现实呈现，即具象化。 显然，行为与犯罪之时序有两种格局，一是定型行为位居类型化犯罪行为之先，是行为在前犯罪在后，二是具体的个别行为，因需要对其犯罪属性予以评价与处理，而位居类型化犯罪行为之后，即先得有规定某类行为是犯罪行为的法律明文，但又居于具体的某个犯罪行为之先。如果结合第3条之前半句表达，可以将此表述简化为定型行为——类型化犯罪行为——具体个别行为——某个特定的犯罪行为；据此也可将第3条后半句表达简化为无定型行为——无类型化犯罪行为——某个具体个别行为——不属于任何类罪之下的非罪行为。 但是，由于第3条两个半句之各个分句，都省略了行为，只有犯罪行为；正确的、决定罪刑法定必定含有不溯及既往的时序就被遗漏或省掉了；因而，就绝难说第3条中含有贮存刑法不溯及既往的意义架构：没有如此时序之表述，就没有不溯及既往的“容身之地”。 不能说第3条漏掉了对行为的表述就是错误的，但可以说它可能是有意省略了。这一省略，相较于域外法典中的罪刑法定表达，就减损其应有的一些意义空间；或者说，如果非得坚持中国之罪刑法定，照样包含域外同类完全相同的意义项，那么只能说，其中有些义项并非由第3条予以表达，而是由其他法条包含。但这样一来，中国法律语境中罪刑法定通识可能就需要重写。 至此，可以对罪刑法定的语句表述中的时序予以初步小结：无论从哪个角度来看，它始终不含有刑法不溯及既往的任何时序所必需的自然时日。尽管它有顺序，且用了两个规范架构来表达罪刑法定，但此排序中的时序与刑法不溯及既往的时序完全不同，两个分句的意义也完全一样，只是表达了依照明文规定为犯罪行为的法律适用的两种结果，且强调之所以会出现不得定罪处刑的后果，就是因为同样一部法律中没有明文规定相应的犯罪行为，即没有这样的法条明示，是从司法角度突显立法对司法的硬性约束，因而也就没有单纯只是时间意义上的顺序。⑨同时由于在表述中省略了定型行为和具体的个别行为，也就没有不溯及既往存在所必有的时序，因而排除了该义项在第3条出现的可能。 二、第12条是实施不溯及既往规范的制度机制 刑法不溯及既往所必须的第一个自然时日，就是97刑法施行之日；它由第452条第一款宣示的；该日同时也依法界定了刑法不溯及既往意蕴的截止点这一时日是新法生效旧法失效的分水岭：自此日起，凡需要用到刑事实体法源以定罪处刑的，当只能适用新法，此意与刑法不溯及既往基本义项极其相关，新刑法是向前看而非向后转的；因而总体上讲，它实际上就等同于刑法有效性。 刑法不溯及既往真正的基本义项，就是对其生效之前发生的行为——具体的个别行为，因在新法施行之前发生，本文以下部分称之为旧行为——是否施展其规范效力，如果仍得适用，则说明刑法还有溯及既往之效力，如果不得适用，则是至为彻底的不溯及既往：新法生效表明旧法不再是法律，因而不可在其失效后再予适用；新法又不“理(会)”其生效之前的旧行为，则只能表明旧行为无罪无刑，或者更为准确地讲，就是与新刑法无交集。 但实际上就各国刑法实践而言，并未出现如此彻底的不溯及既往：一般情形是虽新法不理旧行(为)，但可能并不禁止旧法理旧行；而只要允许旧法理旧行，就必须得有由新法予以再造其得予适用的生效通道。一旦新法旧介入法理旧行为之中，就可能意味着新法施展的功能远非不溯及既往那般简单。这表明，要判定刑法是否具有不溯及既往——不论哪种情形——的规范效力，必须得有第二个自然时序，即行为实施终了之时日。 新法施行后，必须接续旧法处理依旧法尚未处理过的旧行为，主要是指一种情形：在该行为终了之时日，至新法生效时日之间，没有被“发现”，即没进入到有权亦有义务查处刑事犯罪的公权力机关之视野；但在新法施行日后，却依某种途径进入到前述公权力机关视野，并由新法来决定是否对其犯罪属性之评价与处理。此即表明，在新法中若有容纳刑法不溯及既往之法条，则必须具有第三个自然时日，即对该具体的个别旧行为展开其犯罪属性评价与处理之决定时日。 对此旧行为予以评价与处理必须依法进行，确定该评价与处理的程序之设定时日，就是为刑法溯及力设定倒序之起算时日。在此程序中，公权力机关不仅要解决是否对其进行犯罪属性的评价与处理问题，而且还得决定是依照新法抑或旧法，或者既要依照新法，亦要根据旧法来解决前述问题。⑩这既是一个理论问题，更是一个极有实践意义的司法技术问题。 因此，刑法施行后，对之前发生过的旧行为予以或不予评价与处理，必须有三个时日予以接续方能设定：一是新刑法施行之日，二是旧行为在施行日前实施终了之时日，三是在新法施行日后，对该旧行为展开犯罪属性之评价与处理的决定时日。 就第452条第一款而言，它所设定的最主要的意义框架是，需要予以评价与处理的行为实施终了之时日，在刑法施行日后，对其展开评价与处理之时日亦在刑法施行日后；此为新法调整新行为；即第452条指涉的最为主要的规范对象，就是新法调整(施行日)后行为。刑法第3条所述指称的正是这类情形。这实际上与刑法不溯及既往在意义上没有直接关系，尽管在结构上有些连接。如果旧行为实施终了之日与对其展开评价与处理的决定时日，均在新法施行日前，且处理之终局性结果之完结时日，亦在新法施行日前，那么就是指第12条第二款之情形。 如果一定要基于刑法不溯及既往之视角来描述上述两种情形，就可谓是新法绝对的不溯及既往。但真实的、可予适用的不溯及力规范并非如此简单明了。 第12条第一款包含了不溯及既往所必需的三个自然时日，因而能够充分表达中国刑法之不溯及既往。 第一个自然时日是重复了第452条第一款之刑法施行时日：中华人民共和国成立以后本法施行以前；第二个时日的表述是“……本法施行以前的行为”；第三个自然时日稍微有些复杂，需要对其中的“认为”和“不认为”之含义予以简析。 不管是根据旧行为当时的法律，还是依照现行刑法，对旧行为认定其是否构成犯罪，有且只能是在依据现行刑法而设定的刑事程序之展开中；所谓“认为”就是对该行为之犯罪属性予以评价与处理：若认为是犯罪，就是意指依有罪予以评价和处理；若不认为是犯罪，就是指依无罪予以评价和处理。“认为”与“不认为”均是在法定的刑事程序中得出的，既有过程性亦具终局性结论。既然是程序，表现在时序上就既有该程序展开之起始时日，亦有结束之时日，这是自明之理。因此，第12条第一款中的“认为是”和“不认为是”，就自然包含着对该旧行为展开评价与处理之决定时日，而不能将其简单地归结于终局性决定做出之日。 此三个时日在第12条第一款中的时序是，旧行为实施终了之时日，在现行刑法施行日前，因而行为相对于现行刑法是谓旧行为；对该旧行为之犯罪属性展开评价与处理的程序起始时日，则在刑法施行日后。按照后一时序，即评价并处理某一具体个别行为的时限，从其展开之初始，即在刑法施行日后的某一时日，只能依照现行刑法予以定罪处刑，或不得定罪处刑，表现为一种强行法规范效力；这正是第452条之规范意旨，不得违背。 如果对旧行为适用现行刑法的结果是，不认为是犯罪，那么一定是在找遍刑法典条文，没有发现可适用于旧行为之“规定为犯罪行为”的明文，即法条，而依据第3条之后半句“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之强行效力，必当对该具体的个别行为不予定罪，遑论处刑。此一结论，无疑亦可由第12条之“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，……如果本法不认为是犯罪……的，适用本法”这一间断性跳跃表述，予以推理而得。(11)这表明，第12条包含着罪刑法定之后半句内含；并且还是刑法具有溯及既往之效力的明证。 不过，对旧行为适用现行刑法，结果“不认为是犯罪”包含的情形，有必要予以梳理。 显而易见的是，如果该旧行为，在现行刑法施行日前，按照行为实施终了时日，仍属有效的刑事法源，同样亦不认为是犯罪，那么用现行刑法予以判断就绝无必要，否则便是滥用国家刑罚权的表现；即无论新法抑或旧法，均不纳入其评价处理范畴的行为，不得包含在新法评价的结果是“不认为是犯罪”的类型中。因而该条之此间断性跳跃表述的意旨实质上是指另一种情形，并且只指该情形，即就该旧行为而言，如果依行为当时有效的刑事法源评价并处理，应当“认为是犯罪”；但在取代当时的法律并予施行后，现行刑法中并未有明文，规定该行为为犯罪行为。 尽管就此种特殊情形而言，可用第3条后半句予以解释，但如果结合新旧刑事法源更替之际，可能出现的众多情形，就会发现后半句只能说明该特殊情形，而不能一并对其他情形予以合理阐释，因而并不能成为可供适用的法律依据。 就旧行为而言，在新旧刑事法源更替之际，可能出现的情形有以下两大类： 第一大类是就定罪，即罪之有无而言，其表现又可细分为以下诸类：一是新旧刑法均未有明文，规定该行为构成犯罪，那么依据新旧两法，均不认为是犯罪。二是旧法有明文，规定该行为构成犯罪，因而认为是犯罪；但新法中并未有此明文，规定该行为构成犯罪，因而不认为是犯罪。三是旧法中未有明文，规定该行为构成犯罪，因而不认为是犯罪；但新法中有明文，规定该行为为犯罪行为，因而认为是犯罪。(12)四是新法与旧法均有明文，规定其为犯罪行为，只是所配置的刑罚有所差异。 显然，用刑法第3条后半句不能解释第三种情形，相反第3条前半句则完全可将其纳入调整范围之内，即可依照现行刑法予以定罪处刑。不仅如此，整个条文都解决不了第四种情形；这是因为它自身并不含有刑事法源有效性识别与选择能力，相反，它只能强行要求一律适用新法，但是它完全无视刑法不溯及既往中，其实还有新法中重刑不溯及既往这一要义。 第二大类是就处刑而言，即第一大类中的第四种情形。其共同点是，在新旧两法中，都含有明文，规定该行为构成犯罪，因而均认为是犯罪；但其表现却可细分为如下几种：一是新法设定处罚——以法定最高刑或最低刑为计量单位(13)——较之旧法为轻，二是新法设定处罚较之旧法为重，三是新旧刑罚持平，如故意杀人罪，那么适用新法当然可行。 事实上，不得不指出的是，在罪刑法定语境中，所有探讨刑法不溯及既往这一义项时，从来都未提及新旧刑法均认为有罪时，在处刑方面的不溯及还是溯及这一议题。正是因为中国法律语境中，第3条难以容纳此意蕴，因而只能在第12条刑法适用的时间效力中谈论。因而第3条之罪刑法定即使是完整的表述，在实体意义上，也是一个半截子罪刑法定——假如认为罪刑法定必须包含刑法不溯及既往；但即便如此，新法中的重刑不得溯及既往式适用，作为罪刑法定之重要义项，难以在该条中找寻，尽管目前尚未展开严格的证明。 如果按照第3条前半句，则无论哪种情形均得适用现行刑法，根本不必虑及旧法与旧行为间的调整事宜，而这也是第452条之立法本意。 但如果一味适用新法会出现下列并非尽如人意——至少就当事人而言——和国家意志——就立法机构而言——的后果。为简化行文，本文不讨论旧法无罪新法有罪和旧法有罪新法无罪等情形，下文讨论的新旧刑罚轻重之语境中可以涵盖此类情形，因为有罪无罪完全可在刑罚之轻重里展开。 首先谈事理层面的后果。因新法规定的刑罚较之旧法规定的为轻，或者反过来，新法规定的刑罚较之旧法规定的为重，那么适用新法的与适用旧法的结果相差甚大，但这种反差极大的后果，却是适用完全相同的规范——一律适用新法——所导致。显然这极不公平，同样的行为适用相同的规则，却产生完全不同的法律效果，这并非法律当为之道。如果完全不同的后果是一体适用同一规范所避免不了的，那么为改观此种局面，就可能需要设计不同的规则，以求得实质上相同的一体待遇。鉴于不能在旧法(虽已失效)与新法(正属有效)之外确立规则，而只能在二者之中择选，因而改变不公平的格局就转化为如何选择法律的问题。 其次谈国家层面的刑事资源的耗费与效率。刑罚轻就意味着国家投入其中的刑事资源，与其轻相匹配，刑罚重，同样也是如此；由此得出重刑占用并耗费的刑事资源，肯定多于轻刑占用并耗费的，当无疑问；而一个国家的刑事资源之配备总是且始终是有限的。如果旧法使用较轻的刑罚，就能够解决与犯罪相应的刑事责任，而新法却用较重的刑罚才能解决，则只能证明新法较之旧法不够经济即有效率，这就表明新法自其生效伊始，就是不可取的；反过来，如果新法使用较轻的刑罚，即能够解决旧法用较重的刑罚方能处理的刑事责任，就表明新法的适用是大大节省了相应的刑事资源，因是有效率的替代而显得极为正当可行。毕竟包括司法在内的任何国家层面的活动，必须考虑相应的资源投入及其产出。因此，基于两者之中，选择最少耗费刑事资源却能达到相同效果的法律适用，就是当为之道。 再次谈当事人承受刑罚的限度及社会对刑法的观感——如果基于法律视角，就是刑法的公信力。严格说来，当事人承受什么样的刑罚，并非由自身所能决定；但是如果在事后——指犯罪行为进入犯罪属性评价与处理的进程中——知道实际可能会承受较重的刑罚，而该刑罚是在其行为实施终了之日之后才有效，当事人心里感受可能会觉得是命运的捉弄——行为被发觉太晚，以至撞到了重罚的“枪口”上，并不觉得是罪有应得所致。因为国家在什么时候制定并实施犯罪与刑罚的法律，并非个人所能左右：在国家看来是必然性的事物——有立法规划，而法律一旦制定出来无疑也必须要予以实施——但在当事人看来，则完全是随机而偶然碰上的，是偶然性所致的无法抗拒。如果是非自身的原因，而遭受较重的刑罚，一种油然而生的不公平感当然会支撑当事人抗争。抗争的理由至少有如下三条： 一是哪怕他为犯罪行为之事前，压根不会是根据当时仍属有效的刑事法律，评估其行为可能承受的法律后果，也会以如下理由予以申辩：如果当时知道当时的法律不作数，而是以事后较重的刑罚予以取代，那么当时也许就不会去犯罪；这个理由或许在外人看来，会觉得有些勉强，但若要认真驳斥之，国家公权力机构还挺难：仅仅因为旧法被新法替换了，当事人个体就得承受新法生效而带来的重刑，为什么要这样。 二是如果加重的刑罚是以自身的行为所致，也许无话可说。但是对完全相同的行为，只因为评价与处理行为犯罪属性的法律有了变化，却让当事人承受较重的刑罚后果，相当于当事人承担着法律转换所造成的国家成本，而显然国家进行法律转换不可能只针对具体的个别当事人，相应的成本只能由国家一方予以独担。 三是如果能够倾听刑罚承受之当事人之个人诉求，那么只要他们得知，针对同一行为，如果在新法施行日前，被旧法评价与处理的结果，会轻于在新法施行日后，被新法评价与处理的，那么他们可能会觉得遭受此结果，受制于国家实施法律中的偶然因素，自己只是因随机碰巧了而倒楣，因而不会觉得法律的公正所在。更加重要的理由，可能还在于，新旧两法都是国家制定，面对同样的行为，有较轻的刑罚处罚，也有较重的刑罚处罚，且两种处罚于国家而言，并无实质不同；那么为什么不能站在刑罚受罚人的角度，予以同情式的考虑呢？即使加重处罚的新法，是基于国家考虑到正是旧法先前的处罚较轻，因而才导致相关的犯罪行为难以遏制，也并不妨碍对新法施行之前的行为不适用新法，因为该行为并非是在新法施行日后才予以实施完毕，而是在其之前即已终了：不是明知其已加重而故意为之，且其可能对社会造成的其他后果，已由新法加重的处罚予以吸收和表达。因而若国家执意用重罚来对待当事人，那么除了“报复”还能有什么样的刑罚目的，当事人难以想象。 另外，同样是面临新旧法律转换，在同一时期不同个罪的当事人中，有的因为新法适用迎来较轻的刑罚，有的却遭受较重的刑罚，这一结果会加重承受较重刑罚的当事人之人极不公平之感受。当这样的感受或个案情形，让更多的当事人及其利害关系人之外的不特定公众知晓后，人们或许会对新法及其实施机制充满微词，对刑法的社会功能会发出质疑，对刑法之实施会觉惊悚，对其在相对长时段的稳定性有动摇之感。如果能够由当事人选择，在知悉旧行为当时仍属有效的法律给予的刑罚为轻，那么他们宁愿“当时的法律”施加其身，而这样做也符合有效的法律，用于与其生效期间相对应的行为这一常识性认知；如果新法给予的处罚较之旧法为轻，他们期盼新法适用于其罪行，而这也是新法一体施行完全替代旧法的立法意旨。选择性适用对行为人有利的法律并不违背法律的目的，亦与一般法理相符。 这表明，如果能够在确保足以制裁当事人的犯罪行为之同时，在考虑选择适宜的刑罚措施上，又能相应地顾及当事人利益与感受，可能一会更有利于刑法的公众认同；二亦有利于当事人的认罪服判；三有助于公众感受到刑法的温情与体恤。因此，这也涉及到在新法与旧法之间的选择问题。 因此，基于事理一体、刑事资源有限性及个人和社会对刑法公信力的观感，应该由国家在出台新的刑事法律以替换旧法时，一要排除新法适用给当事人带来的偶然性压迫；二要在坚持新法无条件代替旧法之同时，对新旧两法在刑罚处遇方面的差异，予以优待旧行为当事人的原则，而设置一些有利新法施行、有利当事人的专项法律规范。为此，一方面要坚持新法的有效性适用，另一方面要在新旧两法中予以选择相对有利于旧行为当事人的刑罚处置。强调法源的有效性，就是必须坚持新法的无条件适用，选择有利于当事人的刑罚措施，就得有条件有结构地让旧法，在不改变其整体上被新法否决这一格局的同时，局部复活其个别法条所含规范的有效性。 刑法第12条正是为此应运而生。 首先，它包含了第3条罪刑法定的全部内容，但又将此内含完全局限于，新法对其施行之前的旧行为专项评价与处理上。 “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为”，表明了本条调整的行为只能是“旧行为”；对旧行为犯罪属性的评价与处理，照样亦得遵照罪刑法定原则。但此时罪刑法定在此语境中，有些特殊。 首先，并不必然排斥旧法的适用。“如果当时的法律不认为是犯罪的”必然含有本法认为是犯罪这一情形；将此二者并列一起予以表述就是，旧法不认为是犯罪——因为旧法中没有规定为犯罪行为的明文——但新法认为是犯罪；对此情形的处置，第12条的规定是“适用当时的法律”予以无罪化处理。这是新法不溯及既往的典型表现。对此予以原理性阐述，除了上述三种理由之外，还可加上保持人们既往生活的安定。(14)新法施行的目的不是为了算旧账，何况如果把“旧账”理解为刑事责任的追究，那么既然本来在当时就没有刑事责任的必要，新法就有必要保持原状，这既是新法适用的连续性表达；也是罪刑法定的排除性适用——当然这是就现行法律而言的。 但是，如果得出上述结论是基于排除现行刑法的罪刑法定，那么等于是与第452条的立法宗旨直接相悖，因为在现行刑法施行日后，再没有别的刑事实体法源可供适用。因此，可以认定这种排除现行刑法的适用是违背刑法有效性原理的。如何融合此两者间的牴牾，就必须在现行刑法的框架里予以解决。 现行刑法的效力只能在1997年10月1日之后才能有效释放，也就是说包含第12条在内的全部法条之有效性，也只能自该日起方为真正有效的刑事法源。进一步讲就是第12条中“适用当时的法律”，也只能是在第12条得予适用之后，才可在其适用所创设的规范框架里，“当时的法律”变为在现行刑法施行日后，仍可作为特定有效的刑事法源，即只针对当时的某一具体个别行为，因此，也可以讲，即使从法律适用的直接效果来看，现行刑法似乎未予适用，但恰恰是属于该刑法的第12条所含规范之起用，才使得“当时的法律”予以个案适用。这表明第12条对本法施行日前有效的刑事法源，有特别的复活式造法机能；且在第12条语境中，凡是需要起用当时的法律之处，都是这种造法机能实施的规范效果。显然，此造法机能并非罪刑法定所能涵盖，其机理用罪刑法定也难予以支撑，因为其根本目的是要给予旧行为之当事人无罪化的评价与处理结果：将新法有罪化处理的结果予以取代，获得根据旧法评价的无罪化结局以给予当事人，形同国家向其输送刑事福利。 与此同时，第12条设置这种刑事福利的输送通道也是在表明，对行为犯罪属性的评价与处理，与其说是注重评价与处理过程中法的有效性，不如说是更加注重行为时的法的有效性。也正是基于此，域外刑法典在表述类似刑事福利通道时，采用的是“本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为”或者“犯罪的成立和处罚依行为时的法律而定”。 因而，基于罪刑法定视角，可以认为第12条表述的罪刑法定是选择性罪刑法定，既可选择当事人“(实施行为)当时的法律”，也可选择评价与处理旧行为时有效的现行刑法，其选择依据，有且只能是评价与处理怎样有利于当事人，就怎样选择，记载并实践着一种刑法独有的人道主义属性：对旧行为之行为人尽可能轻罚或无罚。但此种选择依然是以现行刑法有效为基础，经由第12条之特殊起用旧法机制而实现的，因而坚持现行刑法有效性基础上的罪刑法定是其底色。 其次，“如果当时的法律认为是犯罪的，……，但是如果本法不认为是犯罪……的，适用本法”，这一表述表面上看起来，似乎是要先用“当时的法律”予以评价与处理之后，现行刑法才介入其中，实则并非如此；其基本立意是且只能是，不论当时的法律如何规定，首先是无条件适用现行刑法；评价与处理的结果若是“本法不认为是犯罪”，那么就直接适用本法，予以无罪化处置。这正是第3条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的直接实现：本法不认为是犯罪，恰恰是刑法规范根基不存在，即本法中没有规定为犯罪行为的法条明文。基于此规范适用的结果，可认为中国法语境中罪刑法定之功能，似乎多于域外刑法典中“本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为”或“犯罪的成立和处罚依行为时的法律而定”，即不仅重视行为时有效的法律，也注重评价与处理行为时有效的法律，只要该法律适用的结果，是有利于旧行为之当事人即可。因而同样是基于有利于当事人的罪刑法定选择性适用，只不过这种选择恰好与通行的罪刑法定常义相符罢了。 这种注重评价与处理行为时的法律，可能更加重要的一个法典表现，还在于与第88条规定相结合之处：即使行为终了时日后被立案侦查或受理了案件，但如果立案与受理案件所依照的法律，在行为人到案之时被修订或废止后，可能相应的法律适用之选择，也得贯彻有利于当事人的原则。这其中同样亦有刑法溯及力问题：如果修改后的法律给定的刑罚较之立案或受案时的法律为轻，则宜用修改后的法律，反之则当依立案或受案时有效的法律；如果到案后，原先立案或受案时依据的法律被依法废止，则同样因符合第3条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，而做无罪化，即撤案处理，否则违背刑法有效性原理：罪刑法定其实更加强调或注重的是，刑法规范的有效性问题。(15) 再次，“如果当时的法律认为是犯罪的，……，按照当时的法律追究刑事责任，”这一表述隐含的另一含意是，现行刑法亦认为是犯罪，且较之当时的法律处刑为重，因而同样得基于当时的法律予以定罪处刑，因而还是罪刑法定选择性适用的结果，依然是基于有利于旧行为当事人而做出的抉择。 但是，这一选择包含着两个比较并选择的历程：首先是适用现行刑法，给出对应的刑罚；其次是起用当时的法律，得出对应的刑罚。将两种刑罚予以比较：如果得出的结论是新法给定的刑罚较之旧法为轻，则径直依照“……但是如果本法……处刑较轻的，适用本法”。 如果两种刑罚予以比较的结果是，新法较之当时的法律为重，那么就不得适用新法，而得起用旧法予以定罪处刑。但是，此时不得直接起用当时的法律，还得将依照旧法得出的刑罚，与刑法第87条之追诉期限予以比较，只要通过此追诉期限之限制，即将得出的刑罚与追诉期限分类规定的法定经过年限予以比较，只有小于其对应的法定经过年限，即得出的结论是“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，才可起用当时的法律，予以最终的定罪处刑。 因此，较之之前的第12条义项解读，“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法……处刑较轻的，适用本法”表述中的义项不仅层次复杂，意义多元，而且更加突显了第452条的立法旨意：本法处刑较轻，适用本法；依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的；即使“依照当时的法律追究刑事责任”，也是适用本法得出的刑罚较之当时的法律为重的结果。罪刑法定之选择性适用是交叉进行的，其根本原理还是为着有利于旧行为之当事人的刑事处遇的改善。 可见，作为法条存在的客观事实是，第12条不仅规定了适用旧法，即当时的法律之可能，而且还规定了启用当时的法律之造法机制，也规定了适用现行刑法的强行约束，即并非一准只用现行刑法；它规定着实施现行刑法及其修正案之不溯及既往的全部制度机制，尽管其内含远不止于此。这只能表明，该条的实质内核远远超出第3条所记载的罪刑法定之要义。 三、结语：第12条完全独立且高于第3条 通识认为刑法不溯及既往是联接第3条和第12条之原则要义，但是经由上述分析，本文认为： 1.第3条并不包含任何涵摄刑法不溯及既往的结构与时序。第3条是直接秉承第452条之刑法有效性意旨，强调在将刑法有效性作为不可置疑的前提之下，如何运用刑法规范来表达并实现其有效性的制度架构，而第452条亦并未也无需涉及如何面对其生效日前，即已实施终了之旧行为，在其施行日后评价与处理其犯罪属性的技术性规范选择问题，因而只设定了现行刑法溯及力的法定起始时日，但并未就其真实类型化的含义作出任何规定。所以第3条也并未涉及此义。即使第3条包含着对现行刑法及其修正案生效前的旧行为之评价与处理，也并不对依照的法律之有效性作出制度上的规范安排。 2.第12条才是刑法不溯及既往的全部意蕴及其实施的制度性规范所在。它包含不溯及既往所必需的三个自然时日。第12条所涉及的不溯及既往至少有如下几种：第一，新法规定有罪的，旧法未规定为无罪的，则不得认为有罪。第二，新法规定为有罪且处罚较之旧法为重，则依旧法处理，但旧法需要符合第87条追诉期限的法定要求，如果不能通过该追诉期限之检验，则必须依新法认定为无罪。第三，即使旧行为依照第88条予以立案或受案，但若旧行为之行为人到案后，评价与处理的法律修正后规定的刑罚，较之立案或受案时的旧法为重，则必须依旧法予以处置。 必须特别强调的是，第12条适用于刑法修正案的所有情形，否则研究第12条并无多大实践意义；只是其不溯及既往的起始法定时日，不再是第452条规定的时日，而是包含于各个修正案自设的施行之日。 3.第12条是对旧行为特设的罪刑法定。相较于第3条项下的罪刑法定，第12条罪刑法定包含其全部意蕴，只是适用场合和适用对象予以特定化。它首先是坚持第452条强调的现行刑法有效性，在此基础上，通过其特设规范机制，最为主要是按照有利于行为当事人刑事处遇的改善，而选择性设定并适用罪刑法定。如果为了有利于行为当事人，需要起用业已失效的当时的法律中特定的个别刑事规范，那么它会通过其造法机能予以复活旧法中的个别规范，赋予其刑事法源的有效性。这是第3条所不能涵盖的。因而，相对于第3条，在规范上和逻辑上以及事理上，它几乎完全是独立自洽的。正是顾及要最大限度地有利于行为当事人，所以它有时需要刑法溯及既往，有时需要其不溯及既往。因而，无论是在逻辑层次还是规范意蕴上，它高于第3条：刑事法源有效性的坚持与创设、罪刑法定的选择、有利于旧行为当事人的人道主义等，它全部涵摄；而第3条只有有效性法源在第452条予以规定的前提下，单一地具有罪刑法定之意涵。 ①目前在将第3条与罪刑法定联结起来而阐述的文献中，无非集中于如下几个方面，一是罪刑法定是该条前半段还是后半段，或是整条表述的，表述的角度是哪样的；二是罪刑法定的要素或内含，但此种内含几乎不参考该条，而是基于一般性理念或原则层面展开；三是罪刑法定与刑法解释，但离此条意境更远，这是用功最多也最富有成果的领域。本文不对这些套路予以述评，并且假定所有这些方面的著述所体现出来的知识，业已构成中国语境中的罪刑法定之通识。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第50页以下；陈兴良：“罪刑法定主义的逻辑展开”，载《法制与社会发展》2013年第3期。 ②张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第56—57、80—83页。 ③如高铭暄、马克昌、赵秉志、张明楷、黎宏、陈兴良、周光权、曲新久、阮齐林、贾宇、刘宪权、王世洲等或独著或主编的刑法学教材中，均是如此，因而不列其作品名称及出版社和版本等信息。 ④有关罪刑法定之法典式与法条式阐述，参见熊建明：“新解刑法第3条：条文式罪刑法定与法典式罪刑法定之集成”，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。当然在此处，法条记载的刑法规范，还有另外一层含意，就是指涉刑法修正案中同样由法条记述的个别刑法规范。 ⑤张明楷著：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2012年版，第168页以下。 ⑥只有在宪法中明文设定了罪刑法定，并且相应设定了某种适宜的司法审查机制，才能说罪刑法定对刑事立法有约束机能。因为道理很简单也极明晰：刑法是刑事立法的产物，是刑法立法的结果，不可能在刑法典中“设定”对其从立法到司法的“自我”约束，只能是立法对司法的约束。但如果对司法判决的结果，令刑事责任承受者无法忍受，进而向更高层级的法院，提起包括在对刑事判决所依据的刑法规范予以审查在内的诉讼请求，受理请求的机构不仅对判决结果予以审查，而且也对作出判决的法律依据予以合法性和正当性审查，若得出的结论是判决不公源自适用的法律不当甚至违背更高一级的法律，就会撤销此判决，责令重新审判。籍此判决，会影响到其他法院在作此同类判决时的依据选择，进而形成业内规矩，因而在立法时，立法者会考虑修正相关法律，而在等候修正期间，它可能会被司法机构有意识冻结不予适用。 至于借助罪刑法定思想基础之民主主义和尊重人权主义，能否实现对刑事立法的约束，本文认为也不能。首先思想永远不是规范或基本原则的制度基础，只有制度才是；其次，就算将民主主义理解为罪刑法定的制度基础，那么在中国几乎所有层次的法律都含有民主主义，即人民民主代表大会制度；再次，《立法法》及第8条是否能够成为罪刑法定立法基础，至少不能在形式上与层级上予以否认，但目前为止，几乎所有的刑事制定法都合乎要求，问题在于合乎要求并不等于罪刑法定的立法约束机能；最后，《宪法》第28条是否包含着罪刑法定，本文认为一点也不含有，它只是对国家专断刑罚权的宪法性授予。 ⑦与之相关的且更好的阐述还可参见李洁著：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第3、4、5、6等四章。 ⑧司法机关在国家基本立法的基础上，各自或联合发布司法适用中的司法解释，这种现象的长期存在且愈来愈烈的趋势，就是刑罚权力在中国根本不受限制的显著例证。最为明显的是，在刑法领域，刑事案件立案，最高人民检察院有时单独，有时会和公安部等有权侦查机关联合发布立案的司法解释；在刑事诉讼领域，则完全不见通常的联合，或极不显著，而是单独发布本部门操作刑事诉讼法更加细致的司法解释；它们不大可能会自行出台限制或约束其权力行使的规范性文件。在中国，罪刑法定的研究出现两个极为明显的态势，就是一不从制度上、文本上研究罪刑法定，二少有罪刑法定的司法性实例研究；只有外来理念之浮泛勾勒。 ⑨不可否认，人类的思维架构中，存有时间维度。但在有些表述中，尽管含有时间上的位序，却并非表达的主旨。 ⑩可能会涉及第87条。该条对此问题的影响主要表现为两个方面，一是根据第12条第一款，如果适用当时的法律，则必须随之适用97刑法第87条进行追诉时效之有效性判断，只有在第87条允许的范围内，得予追究，否则不得追究；即使在该条允可的范围内，但若其结果仍比适用97刑法为重，则仍须适用新法；这是刑法溯及力实现的另一种形式，很少有人将其归于刑法溯及力范畴，而划入追诉时效之中。二是如果其经过的自然时限，按97刑法施行日分两部分，而其大部落在新法施行日后，那么宜单独就此经过的部分，与第87条规定的法定时限比较，以求得更轻的刑罚后果。问题在于，能否两次适用第87条，若此利用有利于行为主体，笔者的结论是应当可以，详尽论证参见熊建明：“刑法溯及力法条表达新论”，载《东方法学》2014年第4期。 (11)第12条中“但书”表述实则显明，现行刑法具有优先适用之强行规范性效力，即即使行为实施之终了时日，是在现行刑法施行日前，只要对其评价与处理的刑事程序设定时日，在施行日后，亦得首先适用之。对此更加详尽的阐述参见熊建明：“刑法溯及力法条表达新论”，载《东方法学》2014年第4期。 (12)本文仅在新旧两法将该旧行为或者定为同一类罪，或者虽不涉及类罪，但一为有罪，一为无罪之标准情形。其实如果细分，还可能出现如下情形，旧法定为此类罪，新法则定为彼类罪，且此类罪在新法中并不存在，或未将该具体的个别行为归纳其中，而归于彼类罪中，但此彼类罪在旧法中并不存在对应类罪等，对此详论请参见熊建明：“刑法溯及力法条表达新论”，载《东方法学》2014年第4期。 (13)这一计量方法是由最高人民法院于1997年12月31日发布的司法解释确立的。其实，就算新旧两法给定的最高与最低法定刑相同，但只要设定的处罚条件有所不同，而会产生受罚的实质性差异，当亦可分出轻重。 (14)保持既往生活的安定，在第12条的表述中还隐约包含着下列情形：如果当时的法律不认为是犯罪的，……如果本法也不认为是犯罪……的，适用本法。 (15)第88条强调的只是在刑法规范有效性不变，即在较长时限内保持相对稳定的前提下，追诉期限不予适用的法定条件。