刑事立法过度回应刑事政策的主旨检讨，本文主要内容关键词为：主旨论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914
文献标识码：A
文章编号：1001—2338(2013)02—0065—10
随着刑法修正走向纵深，刑事立法的应时性特征愈加明显，立法过度回应刑事政策的倾向也渐露端倪，“以策入法”是传统刑法思维惯性的延续。这与理论中对刑法与刑事政策关系问题研究的裹足不前也有很大关系。理论不仅没有为实践提供武器，反而在为实践合理性作注脚。在这样的背景下，立法过度回应政策的做法难以得到有效遏制。对此，本文将从理论基础、历史发展与现实政策逻辑等方面进行评述、反思和检讨，以期厘清刑法与刑事政策的关系。
一、传统刑事政策观与刑事政策学说的结合所隐含的风险——“以策入法”
(一)基础概念的逻辑失措为“以策入法”提供了庇护所
刑法学理论中关于刑事政策概念的归纳逐步呈现出多层次性。从概念的学说发展史来看，立法似乎渐渐被理解为政策盟友，由此为“以策入法”提供了理论支持。一般在寻求刑事政策定义渊源的时候，都会追溯到李斯特那里。他的结论——“最好的社会政策是最好的刑事政策”——更是被不断征引和注解。尽管李斯特本人仍然主张在具体层面上将刑事政策与社会政策做适当区分，认为“社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件，而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争”[1]，但李斯特的表述主要还是从纯粹政策的层面展开，重心并不落足于法治的层面。随着刑事政策学在刑法学领域被广泛重视，概念的重心发生了位移，即从政策学向刑法学偏移，由此层次性逐渐分明。譬如，日本学者木村龟二将刑事政策的概念归纳为五种：“第一，在最广义上说，刑事政策意味着有关预防和克服犯罪现象的一切方针策略；在这个意义上的刑事政策，并不限于立法政策，而是包含其他一切犯罪对策特别是社会政策、教育政策等，不仅包含刑法的对策，而且包括刑法以外的方法的对策。第二，刑事政策意味着通过对犯罪人以及有犯罪危险的人实行个别化所采用的对策；这个意义上的刑事政策，虽然将最广义上的社会政策一概排斥在刑事政策之外，但它并不限于刑罚政策，而是包含了刑罚之外的方针策略，而且也不限于立法政策。第三，刑事政策意味着对犯罪的立法政策，虽然立法政策以外的政策被排斥在外，但作为立法内容的事项范围没有受限定。第四，刑事政策意味着直接作为犯罪对策的刑法以外的处分，这种刑事政策不一定限于立法政策，但将社会政策排斥在外，而且将刑法中的犯罪对策排斥在外。第五，将刑事政策理解为，基于合目的的犯罪对策的见地，对现存的犯罪对策进行批判、修正、补充；将刑法作为现存的犯罪对策的中心来理解”[2]。在我国台湾地区，林纪东、张甘妹等学者基本参酌了日本学者的思路，刑事政策的定义被区分为不同层次。其中较早的是林纪东先生于1957年完成的《刑事政策学》一书对刑事政策的分类：广义的概念是“刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策”；狭义的概念是“刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运用现行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。”[3]这种思路亦为后来者所效仿。但这些表述只是一种学说归纳，只是告诉阅读者理论中有几种观点，而一个理论的基础的基本概念不可能是多维的、飘忽不定的，所以，这样的学说归纳无助于问题的根本解决，也不能成为探索的基准。
上述归纳的法学倾向性虽然逐步程式化，但还是有研究者不断坚守自身的标准，虽然延续了某些思维定势。譬如，日本学者大谷实认为，针对刑事政策的范围有几种观点，一是认为“刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”(他称之为最广义说)；一是认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施”(他称之为最狭义说)；而大谷实本人则持中间观点，认为“所谓刑事政策，是国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策”[4]。大谷实的观点显然非常明确——最广义的概念是从政策学层面而言的，许多时候超越了法学的范围，而狭义的观点容易导致与传统刑法学研究领域的重合，所以，刑事政策学的研究重心应当是刑事立法和刑事司法方面，虽然也可以包括行政政策方面的内容，但核心还是在法学领域。这一观点很容易被刑法学者所接受，因为这本身就是刑法学者擅长的领域。后来的理论发展似乎也对此予以了印证。
我国内地学者的研究基本上也沿袭了上述的路径和套路。虽然对刑事政策的研讨都落足于法学领域，但似乎也大多停留在满足于归纳的层面，或者认为：“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”[5]；或者认为：“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。”[6]缺少一个深究下去并进行分析的兴趣或决心。①在法学理论的基本概念基本上“天下一统”现实背景下②，刑事政策学的研究虽然汗牛充栋，但对基本概念众说纷纭之后又归于沉寂，这本身就是一个奇怪的现象。
更为奇怪的是，基础性的探讨归于沉寂似乎没有影响刑事政策研究的枝繁叶茂，在“虑世事之变，讨正法之本，求使民之道”[7]的传统政策观支配下以及以法学为路径的引导下，刑事立法属于刑事政策子系统的归纳结果一开始就没有被质疑，刑事政策体现在刑法的整个立法与适用过程中的结论似乎成为一个不容置疑的定理。广义的刑事政策概念俨然成为近些年理论所秉持的主流。③
但是，上述思路显然忽视了中国现实的自身特点。由于支撑政策的社会背景和体系构造不同，逻辑的沿袭在现实中如歧路亡羊，渐行渐远。这种传统的政策范围的划定不仅没有撑起一个新的学科，而且反为非法治因素的重归所利用。“我国的刑事政策学与大陆法系国家的刑事政策学相比较，在内容上存在重大差别。这主要是因为政策这个词，在我国政治生活中广泛使用，并通常是指党的政策。这种政策往往是指政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。在我国以往的刑法研究中，本来就论述了对于刑法具有指导意义的有关刑事政策，例如承办与宽大相结合。而我国当前的刑事政策学基本上就是对这些现存的刑事政策的注释与解说。在这种情况下，所谓刑事政策学充其量不过是现行刑事政策之解释，而不能称其为一门独立的理论学科”。[8]在我们没有能够很好地转变思路并且很好地解决这一问题之前，政策学的上层研究虽然贴上了新的标签，但仍然抹不去传统政策观的烙印，政策似乎仍然是纵贯整个法治过程的指挥棒，而权柄握在权力手中。
(二)政策与立法的合法性分歧
政策依附于权力，失去了权柄，政策就不成为政策。而权力又是以合法性为基础的。权力具有合法性了，政策的合法性才相应存在。
所以这里首先需要从“合法性”理论展开。所谓合法性(legality)④，法国学者让-马克·夸克所给予的依据就是政治是否反映了社会共同性标准[9]，这显然是正当性的基础。而在德国学者哈贝马斯看来，合法性就是正当性。[10]
据此，从广义的角度来说，合法性被用来界定一个社会秩序、社会规范的正当性与否。如在政治学基础理论中一直存在的国家统治是因为具有了合法性而得到承认还是因为得到承认而具有合法性的争论，就是将合法性等同于统治的正当性而产生的。
权力的合法性危机问题就是权力滥用导致群众失去对政治的忠诚与信任而如何重获合法性问题。对于合法性危机，哈贝马斯认为主要基于以下因素：“合法性危机是一种直接的认同危机。它不是由于系统整合受到威胁而产生的，而是由于下列事实造成的，即履行政府计划的各项任务使失去政治意义的公共领域的结构受到怀疑，从而使确保生产资料私人占有的形式民主受到质疑”。[11]在立法过程中，个人、社会与国家权力相较是具有独立性的，一旦独立性丧失了，合法性的危机就出现了。“国家和社会之间的相互渗透作用消解了私人领域(原先，这一私人领域的独立性使法律的普遍性成为可能)，同样，具有批判意识的私人所组成的相同质的公众这一基础也被动摇了。有组织的私人利益之间的斗争侵入公共领域。如果说，过去，私人利益能够保持中立，并可以归结为古典利益，因为私人化的个体利益保障了公共讨论一定程度上的合理性和有效性，那么，今天，取而代之的是各种利益之间的斗争。批判讨论中所达成共识让位于非公共的妥协或者直接贯彻的妥协。这样建立起来的法律，即便在许多情况下仍保有普遍性因素，也不再有‘真实’因素”。[12]权力与私人利益的边界逐渐模糊，在立法中往往以满足追求公共性的诉求为由得以张目，以政策的面目出现，因为其合法性的因素，所以其往往形似于具有正当性，“尽管无限扩大的公共领域为了获得广泛赞同，向被剥夺了权利的公众反复提出各种各样的要求，但是，公众同时也远离了权力实施和权力均衡过程，以至于公共性原则再也不能证明统治的合法性，更谈不上保障其合法性了”。[13]合法性的要求就是立法主体的独立性和利益的多元化，政策的侵蚀会削弱立法的正当性，尽管在某些时候政策追求的是“真实”的公共利益。
从狭义的角度来说，所谓合法性指的就是权力行使行为必须被局限在法制规则的范围之内，局限在包含了合法性本身的法制规则范围之内。
无论是广义的合法性还是狭义的合法性，都为我们提供了一个审视权力或者政策正当性的路径。通过对哈贝马斯的理论进行演绎可以发现，权力行使或政策贯彻的危机在于两个极端：一是权力滥用或政策过度回应，二是权力的不作为或者政策缺乏有效应对(至于文化系统的缺乏信任，也有可能是上述的原因所致)。
其实不论是过度回应抑或是应对失灵，都是根据一定的标准考评的结果。这个标准就是权力的“承诺”。正是有这样的承诺，权力或政策的合法性才得以形成。“对于个人自由强制实行限制的可能性是政治结构的中心，这也意味着‘承诺’是建立治权的必备条件。权利和责任的能动作用是以某种妥协为前提的，于是义务越多，要求设定权利的批准层次就越高。为了使政治权威具有合法的特性并且不依靠滥用权势，承诺的值和度都必须和所要求的义务的范围相适应。政治权利的存在与此是直接相关的。以团体的名义行动，对于一个基于承诺的政府来说，不应只是一张空头支票”。政治的合法性不是通过强权能够确立或巩固的，而是在满足一定的政治誓言之后才能够换取合法性。对立法的信守就是一个具体的庄严的承诺。“由于在互惠的网络中设立了政府权威，承诺就在定义为治权的合法性中起了基本的作用。承诺是义务概念的基础，它把政治生活与寻求社会成员赖以组成一个互相理解和负有义务的系统的规则和程序等同起来。就这点看，承诺与基于暴力的政治活动相反，它在明确的范围内采取约束的办法。但是这种主张并没有消除‘承诺’这个术语的压力，因为承诺就涉及某种‘放弃’，即表现为服从的义务。正是从这点上人们可以理解一个政府和它的臣民之间在政治权威方面的关系”[14]。
那么“承诺”是通过一种什么方式来实现呢?或者说通过什么方式来保证实现呢?包括刑法在内的法律就是一种约定的形式，是一种权力、权利固定化的方式。一方因承诺而获取了权力，一方因放弃而得到保障的承诺，立法实际上可以理解为权力为寻求合法性而做出的表达。只有当正当的法律得到了忠实履行时才意味着“承诺”的实现。
所以，在一个法治国家中，对于法制和其他规则的遵循，固然是合法性的要求，但是对于国家权力行为的合法性要求才显得更为关键。此时，刑法不再是政策法，不再是一种统治的手段，而是对权力行使进行限定的约定。政策和法律不再是两位一体，而是相辅相成的关系。从这个意义上说，哈贝马斯的合法性标准与狭义标准之间具有共生关系。立法固然与权力存在密切的关联，但将立法等同于政策体现不仅言不由衷，而且也出现了逻辑错误——权力不可能通过自身立法的方式获得合法性。
具体来说，在刑事领域，刑法与刑事政策的合理性的标准同样也存在差别，一部刑法乃至一个刑法规范之所以具有合理性，是以正当性为前提的。当一个规范在秩序角度或者在规范角度失去了合理性，其就失去了正当性。而作为刑事政策，其基本职责是要稳定统治秩序，所以从秩序角度展开是无法解决本身的合理性问题的。在当代社会，由于强调了政策主体——国家刑权力被限制的必要性，所以其合理性当然是从被限制角度而言，这也就决定了刑事政策的合理性表现为合(刑)法性。
这种对正当性和合法性进行区分的意义还在于避免了在自然法的观念受到质疑的情形下，在对法律的价值产生怀疑的时候，将合法性仅仅等同于实证主义的合法性要求，从而避免了权力膨胀情形的出现。
然而，从现实考量，权力的合法性问题并没有得到重视，刑事立法总是被归结为刑事政策的体现。无论是21世纪以前的单行刑法的立法模式，还是在晚近的刑法修正过程中，立法体现政策的思路没有根本转变，这导致一系列政策偏差以及政策与法律之间关系的失调。譬如，1983年开始第一大规模的“严打”就是政策主导的产物。1983年8月25日，为了维护社会的安定和经济的发展，中共中央通过了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，决定以3年为期，组织3次战役，依照“从重从快，一网打尽”的精神，对刑事犯罪分子予以坚决打击。该《决定》指出：“严厉打击刑事犯罪活动，是政治领域中一场严重的敌我斗争。它对于搞好社会治安，推动社会风气的根本好转，巩固和发展安定团结的政治局面，保障社会主义建设的顺利进行，对于提高全党、全军和全国各族人民的敌情观念和政治警惕性，加强党纪、政纪、军纪，加强社会主义法制，坚持人民民主专政，都有极其重大的意义。不经过这场重大的斗争，社会治安不可能搞好，社会风气的根本好转不可能实现，社会主义建设也不可能顺利进行。同时，也只有这样，才能使我们在实行对外开放、对内搞活经济政策，把经济逐步繁荣起来以后，避免资本主义国家那种犯罪活动泛滥、社会很不安宁、道德风尚败坏的不治之症，使我们的党保持良好的精神风貌和思想作风，使我们的国家保持良好的社会风气。因此，一定要把这场斗争作为全党、全军和全国各族人民的一件大事来认真抓好。”为了配合政策的需要，五届人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、六届人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，法律规范更弦易辙，只为适应“严打”政策的到来。从当时的社会背景来看，“严打”固然有一定的现实性要求，但是当法律被政策主导的时候，其消极结果也十分明显。与此同时，司法活动也被视作政策贯彻的结果而不是忠实于法的结果。例如，针对上述政策，最高人民法院通知指出：“(一)打击经济领域的犯罪活动，是当前全国在政治上、经济上的一场资本主义腐蚀与社会主义反腐蚀的严重斗争，是关系到我国社会主义现代化建设成败、我们党和国家盛衰兴亡的大事。要根据中央〔1982〕17号文件的精神，深刻理解全国人大常委会适时作出的《决定》的重要性和必要性，从而自觉地执行《决定》，正确地运用这一有力的法律武器，同严重破坏经济的犯罪分子作斗争。(二)开展打击经济领域犯罪活动的斗争，是全党、全国今年的一项中心任务。各级人民法院要雷厉风行，立即行动，把打击经济领域的犯罪活动作为头等重要任务，抓紧抓好，同党中央在政治上保持完全一致。在这场斗争中，不要怕有阻力，不要怕遭受打击报复，一定要铁面无私，执法如山，坚定不移地将斗争进行到底”。⑤
类似的，2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》最初提出宽严相济政策的时候，字面含义十分明确，即宽严相济刑事政策是一个“司法”政策，而不是作为“立法”政策抑或别的政策提出和存在的。然而，由于法治过程中，没有能够很好地摆正立法、司法与政策的位置，“司法”两个字及其存在的意义被完全忽视。最终通过《刑法修正案(八)》登堂入室，成为立法领域的政策并由此上升为基本的刑事政策。这本身就是一个错误，是对权力正当性的曲解，形似维护了权力的合法性，实则削减了权力的合法性。
二、从立法与政策的博弈过程看刑事立法对刑事政策回应的得失
如果我们追根溯源，问题就会变得一目了然。长期以来，将刑事政策概括为立法政策、司法政策、行刑政策以及预防政策的分类方法(无论是广义还是狭义上的)是作为理论共识存在的，所以必须进行一种历史和理念的突围，必须从一开始就被固定化的并被认为是天经地义的“公理”解析入手，因为上述理论分类一直成为刑事立法过度回应政策或者说刑事政策过深介入刑事立法的庇护所。
(一)一个法制系统内部是政策主导还是法治主导与对法制的主旨看法有关
在法律实施过程尤其是立法过程以政策为主导的年代中，刑事政策披上了现实必要性的外衣从而拥有了顺利进入立法领域的通行证。譬如，1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的补充规定》的出台就是基于社会治安恶化而通过“严打”政策调整立法的结果。“几年来，社会治安情况一直很严重。各级政府和公安、司法机关做了很多工作，采取了许多措施，虽然有所好转，但总的说没有解决问题，目前许多地方社会治安情况仍然很不好。从主观上来说，主要原因是，对严重危害社会治安的犯罪分子打击不力，不坚决，对一些犯罪分子该捕不捕，该判不判，或者该重判的没有重判。”⑥在决策者看来，没能重判固然有司法不力的原因，但更重要的原因则是刑事立法本身过于宽和，只有政策强行介入立法才能起到维护社会稳定的效果。所以，在政策主导性年代，刑法的功能存在随时被异化的可能性，刑法工具主义的思维不断被强化。“这几年出现了一些严重犯罪的情况，性质恶劣，危害严重，民愤极大，应当判处死刑，但是按照刑法的有关规定不能判处死刑，需要修改、补充。”“根据上述情况，法制委员会经与最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关部门研究，并征求了各省、自治区、直辖市政法各部门的意见，起草了决定草案，规定对上述前六种罪犯⑦，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑；并对传授犯罪方法的处刑作了具体规定。”⑧由此，司法和立法都汇聚到了政策的旗帜下。立法本身的稳定性、必要性以及正当性受到了冲击，政策虽然没有替代法律，但却在法律的名义下四处出击。基于政策与运动的同源性，运动式治理犯罪的方式卷土重来。
在以法治为主导的时期，法律不再是或不应该再是政策的婢女。政策与法律之间的“温情”面纱也被掀开，法律的独立性诉求和自身的基本规律得到重视，虽对政策仍然会有回应，但却排斥政策的主导。基于立法的约定性和承诺性特征，法治的重心不再是“求使民之道”，法律逐步摆脱政策的束缚，不再寻求共同的敌人，而是互相成为敌人。法治的意义在于如何制约权力，防止权力滥用，法律既是保护社会秩序的手段，更是保障人权的重要工具。如果仍然在满足于论证权力在立法领域如何可以通行无阻，则不仅是一种理论落伍，还为政策过多介入立法或者说立法过度回应政策提供了庇护所。新瓶装旧酒，法律的作用必然被打折。
在现代法治中，刑法与刑事政策虽然是对立统一、相辅相成的关系，但对立性显然表现得更为突出。虽然站在某一个具体的时期或者某一个时间节点上，就一个具体政策的形成来看，刑事法制的创制可能会令人产生工具化的错觉，似乎刑事政策与刑法是一体化的，但是如果将之放置于绵延的历史或一个系统中，则刑法与刑事政策的对立性特征就开始逐渐变得清晰：从总体趋势来看，刑法的实质被不断发掘并被赋予新的内涵，即从最初的一个权力获得授权的申明或宣言⑨逐步演变为“人民自由的圣经”⑩。这样的过程映射出这样的结果：最初的刑法与政策的关系是一体化的或者说是“和谐”的，而在后来的发展中，权力越来越受制于法制的束缚，法律显示出其独立性，二者的对立和冲突开始逐步变得频繁，呈现为紧张关系。现代社会系统的建立，基本上都遵循着由政策主导向法治主导的过程，二者之间的关系发生了根本性的变化。
(二)我国当代刑事法治发展的博弈过程显然是一个很好的例证
一个系统的形成是历史继承和发展的结果，只有回到历史中才能洞察博弈的实质和发展趋势。
1.刑法与刑事政策关系倒错的时期。新中国成立后的一段时期内，以政策为主导的运动治理犯罪方式否定了法治存在的意义，政策的力量被发挥到了极致，法律及其对权力的制约特征被逐渐否定。尽管刑罚不可或缺甚至被极度强化，但是其实质已经脱离了刑法的初衷。刑法确定性和规范性的丧失，带来了严重的恶果：其一，权力扩张，导致公民的基本权利受到粗暴的干涉，法制被破坏殆尽。其二，如实表达思想的行为被作为犯罪行为来对待，言论自由丧失，刑罚成为禁锢思想的帮凶，刑法失去了法律的应有意义。其三，刑法的阶级属性被无限夸大，普通的犯罪行为往往因被政策化为敌我矛盾而成为重罪。其四，追求社会“纯洁”化，一些亚文化状态下的行为被作为犯罪的力量而加以铲除和制裁。
2.刑事法治主导性逐步觉悟的时期。上述状态一直持续到“文化大革命”结束以前。上世纪70年代末，随着路线的拨乱反正和法制重新被重视，政策的制定和运作才不再信马由缰，政策的合法性限制开始被认可。由此可以说，1979年刑法就是力图摆正法制与政策关系的起步。但这只是一种痛定思痛后的自发的觉醒，还缺乏理论的自觉和明晰。随着1983年政策制定者对社会治安形势和经济形势的严重忧虑，“严打”刑事政策的逐步推开，尽管法律标准明确了，法制的确定性加强了，但政策主导性的治理模式被重试。“严打”不仅贯穿于司法领域，也穿行于立法过程中；不仅贯穿于实体法中，也穿行于程序法中。
随着“严打”政策弊病的逐步显露，伴随着理论的觉醒，实践中也开始自发进行反思和纠正，只不过在理论基础没有撼动时，这些改变虽是星星之火但难以燎原。在“严打”后期，无论是立法者、司法者还是理论者已经在懵懂中审视政策与法律的关系，由此也出现了“依法”严打的提法，这是对法治与政策关系理解的一次归位，是对“改法”严打的纠偏。譬如，在2001年开始的第三次大规模的“严打”行动中，最高人民检察院时任检察长韩杼滨在全国检察长工作会议上指出：“一年来，检察机关全力以赴投入‘严打’整治斗争，充分发挥检察职能，坚持依法从重从快的方针，突出重点案件，依法快捕快诉，深挖黑恶势力后台和‘保护伞’，给一批黑恶势力以毁灭性打击，为取得阶段性成果作出了积极贡献。”[15]此时，无论是实体的“从重从快”，还是程序中的“快捕快诉”，都没有忘记以“依法”为原则。与此同时，理论界出现了大量反思“严打”的文章和著作，对刑事政策的合理回归起到了促进的作用。
3.博弈平衡中的反复。随着反思的完成，“严打”政策从一个包括立法在内的全方位的刑事政策降格为纯粹刑事司法政策，可惜理论对这些现实成果没有能够及时地予以总结而是浅尝辄止。经验没有能够升华为理念，就意味着以前的错误可能重复。
所以，“严打”虽然不再成为刑事政策的主流话语，虽然法治模式得以被重视，但刑事立法活动在新的时期还是再次被汇聚到了新的刑事政策旗帜下。譬如，有观点认为，《刑法修正案(八)》的特点就是“凸显刑事立法的刑事政策化”，“刑事政策毕竟局限于‘政策’的范畴，政治性、灵活性和易变性较强，不具备法的规范性、统一性和稳定性，不适当的过分强调刑事政策在刑事司法实践中的作用，虽然有可能获得一时一地能动司法之功效，但是从长远计则不利于法治国家的建设。‘刑法是刑事政策不可逾越的藩篱’。刑法修正案(八)将上述这些行之有效的刑事政策内容上升为刑事立法、直接体现在刑法条文之中，有利于发挥法的规范性、统一性和稳定性作用，必将有力地推动刑事法治的历史进程”。[16]这样的归纳和结论得到了广泛的认同，甚至成为标榜法治观念得到强化的范本。
笔者认为，上述言论对近期立法特征的归纳无疑是精准的，但这一特征不仅不值得被赞许，而是恰恰相反——“以策入法”的做法令人堪忧。譬如，坦白从宽曾经是一个经典的司法政策，一直以来都有观点强调坦白制度应该立法化：“在惩治犯罪与保障人权相统一的前提下，既不能弱化国家的刑事司法权，又要给予犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利，有必要首先解决‘坦白从宽’的立法问题，从刑事立法上完善符合我国国情的‘坦白从宽’制度”[17]。这一观点显然被《刑法修正案(八)》所认可。问题在于，在立法给定以后，大家都认为这是立法对宽严相济刑事政策的回应。由此推演，似乎所有的法律规定都可以说是刑事政策的表达，制定法律的根据也就可以被归结为刑事政策，这显然是匪夷所思的。如果说刑法就是刑事政策的体现，则意味着刑法就有可能再次成为政策的附庸。
现实似乎也在不断验证上述的特征归纳与不合理性的结果。在这样的观念下，即使符合法律本质的正常的立法行为都被归并于某个具体政策的框架下。譬如，对老年人犯罪基于体恤的原则进行从宽对待，这在世界许多国家刑法中是通例，在古代刑法中也并不罕见(如中国古代刑法中就大多体现了对耄耋之人犯罪从宽处理的传统)。如今，《刑法修正案(八)》规定对老年人犯罪限制死刑适用以及犯罪从宽处罚可以说既是一个中国传统伦理的回归和人道主义的胜利，也可以说是刑法自身价值的实现，但却被立法者狭隘地冠之以遵行“宽严相济刑事政策”的结果。缓刑制度的完善、禁止令制度的建立等也无不被这样表述：“根据宽严相济的刑事政策，在从严惩处严重犯罪的同时，应当进一步完善刑法中从宽处理的法律规定，以更好地体现中国特色社会主义刑法的文明和人道主义，促进社会和谐”。[18]人类刑法中普适性的立法文明似乎是因为贯彻了某个特定时代背景下的特殊的刑事政策才有了正当性，而不是本身的必然性结果。
如果说上述立法成果在本质上还是可取的，则从程序正当性角度来说，这为立法过度回应政策赋予了较大的作用空间，刑事立法的政策支配性愈发明显，这是修法修正越来越被诟病的根本原因。
在这一倒退过程中，理论因为陈旧而显得束手无策，因为在理论看来，政策进入立法是自然的，因为立法本身就有政策主导。
(三)刑事政策法治化的风险
有观点这样认为：“刑事立法应否回应政策与民意?就这一问题而言，答案毋庸置疑，当然应当回应！法律源于生活、关注生活，自然需要回应生活。这种回应不仅表现为对私人领域的生活秩序的关注，更表现为对公共领域的政治秩序的关注。于是乎，刑事立法中充斥着政策的身影与舆论的声音也就显得理所当然。笔者自然不会去质疑刑事立法活动中的这种回应性做法的合理性，但在对修正案(八)进行反思的过程中，却不由自主地产生了一种警惕，如果刑事立法过度地关注政策与民意，是否也同时意味着一种风险?”[19]这一担心并非杞人忧天，事实上，风险已经开始释放。根本原因就是政策过度介入立法，上升为理论就是——立法是不是应由政策主导?刑事政策是否包含立法政策?
学者们也已经注意到这样的倾向并力图寻找一个折中的方案，既可以防止刑事政策违背罪刑法定原则、违背法治的基本原理，同时又可以发挥政策的主动性。于是，“刑事政策法治化”的提法应运而生。“刑事政策是指国家为打击和预防犯罪、维护社会稳定而制定的行动准则，它是影响刑事立法和刑事司法的重要因素。中国特色社会主义法治坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，这决定了刑事政策必须在法律的框架内制定和实施，刑事政策法治化是依法治国的必然要求。”[20]“应把刑事政策限定在刑法的框架内，推动刑事政策法治化，促进刑事政策内容和形式的合法化。”[21]这样的结论看似将政策与法治之间的裂痕修补了，实则隐含着另外一种风险——一旦处置不当会导致法治大门向政策敞开，法治随意性增强。所以，有观点指出：“在社会治理过程中，似乎更有必要将政策解读为一种补充性手段，并在此基础上充分发挥其指导性、号召性、教育性、灵活性、临时性、具体性以及非规范性的特长。无限夸大法律的作用，无视法律自身的局限，而试图将政策过多地渗透到法律当中反映的是一种‘法律万能化’的倾向，由此也极易迈入一种泛法治主义的误区。”[22]应该正视法律与政策的差异性并各司其职，在各自领域内相得益彰，而不是试图消弭两者之间的差别，进而取消两者的独立存在。法律正是因为稳定性和被动性才有其存在的价值，刑事政策正是因为灵活性和主动性才彰显其特点，试图通过立法实现统一可能重新陷入另外一种形式的“政策法”的泥潭。立法可以回应多元化的利益可以回应政策，但不应违背法治的基本原理，更不应以政策为主导。
三、刑法立法不应属于刑事政策直接作用的领域
在法学意义上来说，刑法显然不应属于刑事政策直接作用的结果，尽管有时体现了刑事政策的某些精神和思路。这一结论的逻辑支撑在于：
(一)立法遵行正当性(广义合法性)，政策遵循合法性
当代新自然法学派的集大成者朗·富勒，由他的法的“内在道德”理论构建起自己的自然法理论大厦，并且在与实证主义的论辩和对历史的考察中进行发展。同传统自然法理论一样，富勒也主张法律与道德的必然联系，但是他将法律的道德区分为内在道德和外在道德。法律的外在道德是指法律的实体目标，内在道德是指有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则，是法之所以为法的内在品质。由于道德与自然法在传统上几乎是同义词，所以富勒又把法律的内在道德和外在道德分别称为程序自然法和实体自然法，并着重论述了法律的程序性价值，据此提出了法律内在道德的八个原则。(11)这些原则是法律在制定和适用过程中法律得以正当的基本依据。“如果严重破坏了八个原则中的任何一项，其不仅会导致出现恶法体系的后果，而且还会导致法律体系本身被否定的后果。”[23]所以八项原则也就成为映射善法和恶法的一面镜子。在笔者看来，富勒是从法的程序性价值角度并脱离了具体的时代特征来看待法的正当性(当然，基于价值观的不同以及法律部门的不同会推演出部门法中不同的原则，如民法中的公序良俗原则、刑法中的人道主义原则，等等)，在洗尽了岁月的铅华之后，这些标准显然已经与刑事政策没有多少关联，更无法同日而语。政策因为其权力的属性和利益的特定性而消失了，只有法律还在。人们无法记住刑事政策的古今兴旺，但却趋同于法治的追求。
(二)立法缘于公意形成，而政策则是由权力主导
立法需要权威，而权威的形成在于其代表利益的公意性，在于对特权的限制。“民主政体确实把权力授予全体之手，但只限于同安全所需要的那种权力。”[24]
法律的实施依靠强制力，但强制力本身并不足以说明法律的权威性。“开放的国家中，法律是通过公共意志形成，不过它最显著特征就是每一个人都生活在法律之下，法律具有至高无上的权威。在一个不开放的国家，法律是通过强力意志制订并强使公民遵从。同时，在不开放的国家中，法律并不对每一个人具有约束力，也就是说，与开放的国家相比，在不开放的国家中，虽然都有法律的存在形式，但法律并不具有权威性，这里所说的权威是指至高无上的权威，之于大众百姓，法律总是以权威姿态出现”。[25]
但是，社会各阶层的诉求又是存在差异的，所以，公意的形成最终表现为立法博弈的结果，这一博弈与司法过程相类似，是利益调和与平衡的过程。但两者不同的是，后者因为是权力占绝对主导地位，政策的作用明显而正当，前者则并非如此。关于立法博弈的问题，一位全国人大制度专家表示：“我国立法博弈的时代已经来临。立法博弈本身就是一个社会利益再调整的过程，立法博弈说明我国经济发展了，法治也进步了，但要防止部门利益法治化。”[26]“在立法领域，广泛的民众参与不仅是立法民主化的集中体现，更是法律获得正当性的基本依据。”[27]也就是说，法律以正当性为指针，而正当性的形成并不在于政策对法律的作用，也不在于权力的主导，而在于民众的广泛参与。
如果立法没有民众或各阶层的充分参与，如果政策成分太多，就很难说立法体现了公意。而立法博弈之所以不完全，根本原因就在于权力的过度介入，甚至有时直接体现为权力意志(当然，有些时候也可能表现为部分利益集团的强势)，这导致了一系列后果：一是立法的意义被削弱。立法由国家权力主导，政策与法律合体，法治对权力的制约性特征得不到良好的实现。二是立法侵权。固然在很多时候，政策有保护民众权利的动机和倾向，但是政策的功利性决定了这不可能彻底，缺乏博弈的运作只会是“高尚的自负”。三是破坏法制的正当性和协调性。缺乏充分博弈的立法，由于过多打上了政策的烙印，会导致与宪法的基本原则以及其他法律的相关规定发生内在冲突。
“立法是分配正义的平衡之艺术。立法原本就是要在权力与权力、权力与权利的矛盾焦点上，找出最佳的结合点。对公权力而言，有授权就有控权，公权力不是无限的，不是为某一部门独霸的，不是不受制约的；对公民私权利而言，公民的权利起点，就是公权力的终点”。[28]在这样的理论框架下，以权力为主导的政策实际上应该是立法过程中一方力量，而不是独霸的。
(三)立法具有稳定性，而政策具有功利性
法律是用来被信仰和认同的，刑法同样需要如此才会具有权威性，否则就是仅仅具有恐吓性而已。而能够被信仰和认同的法律在稳定的环境下形成，在潜移默化中实现。富勒就将稳定性作为正当性八个原则中一项重要的内容。
然而，在刑事政策主导的刑事立法模式中，政策总是希冀通过立法来解决某一个时期出现的社会问题，尽管这一问题是在特定场合、特定时间下突变的而非一种稳定的现象。这在以前单行刑法以及现在的刑法修正案中都有大量的立法例。此时，尽管有些条文的协调性存在问题，尽管有些条文很快被束之高阁，尽管理论界有许多学者对频繁修法忧心忡忡，但似乎都不能改变政策观念主导下的立法者在社会风吹草动后的修法冲动。
其实，全国人大法工委也关注立法的稳定性问题，但却认为：“法律的稳定性是维护社会稳定和安定的前提。然而，社会总是不断发展变化的，法律必须适应最广大人民的需要和利益的变化而作出必要调整。因此，法律本身所具有的稳定性价值与社会最广大人民群众对法律的适应性要求之间存在着内在矛盾。然而，法律的稳定性具有相对性，是立法者追求的目标和理想状态，需要充分发挥主观能动性以力求达到；而法律的适应性对立法的要求则是刚性的，朝令夕改固然不可取，但面对社会急迫需求，固守法律稳定性而不作适应性修改，则是违背社会发展规律的。从另一个角度来说，法律稳定性的价值也是绝对不可低估的。稳定性不足不仅损害法律的权威，还直接妨碍立法目的的实现。总体来看，九七年刑法实施以来，由于采用了修正案这种修改刑法的方式，刑法典的稳定性得以相对保持，同时也比较好地适应了经济、社会发展的实际需要。但我们还应该在努力提高立法质量上下功夫，尽可能地在技术上使法律条文的表达在明晰、确定的前提下，具有良好的包容性，能够适应复杂和变化着的社会现实”。上述看法看似具有一定的客观性，也可以通过近年来一些好的立法成果来佐证，但话语间也会让人听出一些纠结、一些无奈。立法稳定性与法律信仰的关系虽没有被无视，但在面对现实时，“适应性”的要求可以轻而易举地冲破“稳定性”原则的防线。
法律的稳定性特征决定了其与人道、公平和平等价值相辅相成，这在刑法中很大程度上表现为谦抑性特征，超越法律的基本属性和规定去追求惩治犯罪的效果为法治社会所不容。因此，目前国内刑法学研究者们普遍把自由、公正、平等等价值归结为刑事政策的价值是似是而非的。政策具有功利性，只要手段能够控制犯罪，该手段就对权力具有吸引力，都有被权力在特定情形下使用的可能，并对人道、自由、公正等价值形成冲击。
只有在遵循法律普遍价值的前提下，刑事政策才能够适当地对法律的稳定性进行突破，简单地说就是，政策“不可法外示威，但可法外施恩”，而“法外施恩”必须有严格限定，即必须是当一个立法存在着违背基本的和伦理精神的时候。这也是“拉德布鲁赫公式”所形成的共识——法的安定性要受到更高价值的约束。
注释：
①当然也有一些学者。
②譬如，国内的刑法教科书虽然近些年呈现出个性化的倾向，但概念、体系千篇一律的现状并没有得到根本改变。
③具体观点和结论可参见：梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2000年版，第261-262页；严励：《广义刑事政策视角下的刑事政策横向解构分析》，《北方法学》2011年第3期；刘仁文：《论刑事政策的概念与范围》，《中国人民公安大学学报》2005年第1期。广义的概念逐渐成为近些年主流的结论。参见卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第37-40页。
④关于合法性一词(Legality)，在理论中是一个多维的概念，尤其是在西方的政治学理论中，其范围更是十分抽象。有的时候，合法性可以与正当性通用；有的时候，合法性可以表述为一种对于道德规则的遵守；还有的时候，其又仅仅是指对法律规则的遵循。从法学角度来说，可以区分为两个层面，即政治统治意义上的合法性(Legitimacy)与法律所要求的法定性(Legality)。在哈贝马斯的著作“Faktizitat und Geltung”的中译本《在事实与规范之间》中，Legalitat被译为“合法律性”，Legitimitat被译为“合法性”。而在卡尔·施密特的著作《政治的概念》中，Legalitat被译为“合法性”，Legitimitat被译为“正当性”。笔者认为，为了避免混淆，还是区分正当性和合法性比较清晰。
⑤参见1982年3月15日最高人民法院《关于坚决执行全国人大常委会〈关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定〉的通知》。
⑥参见全国五届人大常委会时任秘书长、法制委员会副主任王汉斌《关于修改“人民法院组织法”、“人民检察院组织法”的决定和“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明》，中国人大网，www.npc.gov.cn，2012年11月5日访问。
⑦六种罪犯是指：第一，流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的；或者进行流氓犯罪活动性质恶劣、危害特别严重的。第二，采取残忍的手段，故意伤害致人重伤或者死亡的；或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的。第三，拐卖人口的犯罪分子往往兼犯有强奸罪行，按照数罪并罚的规定，是可以依法判处死刑的。对于虽然没有兼犯强奸罪的拐卖人口集团的首要分子或者拐卖人口情节特别严重的，因为危害很大，也可以判处死刑。第四，非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，情节特别严重的，或者造成严重后果的。第五，组织反动会道门，利用封建迷信，进行反革命活动和骗奸妇女、害死人命、扰乱社会秩序等严重危害社会治安的。第六，引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的，应当可以判处极刑。
⑧参见全国五届人大常委会时任秘书长、法制委员会副主任王汉斌《关于修改“人民法院组织法”、“人民检察院组织法”的决定和“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明》，中国人大网，www.npc.gov.cn，2012年11月5日访问。
⑨如《尚书·皋陶谟》所载：“天叙有典，勅我五典五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！”典章律制皆源于天命。
⑩法律应该是什么?马克思曾经说过：“法律不是压制自由的措施，正如重力定律不是阻止运动的措施一样。”“法典就是人民自由的圣经。”(《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71-72页。)
(11)这八个原则是指：(1)一般性，即普遍性。法律不是针对特定人的，而是对一般人都适用的，即法律面前人人平等。(2)公布。(3)非溯及既往。法律一般是适用于将来的，因此只应规定将来的某些行为。不能用明天的法律规则约束今天的行为。(4)清晰性。制定一个模糊不清、支离破碎的法律，也危害法治。(5)不矛盾。如果法律自相矛盾，人们将无所适从。(6)可为人遵守。法律不应当规定人们无法做到的义务，实现不可能实现的事情。(7)稳定性。频繁改变的法律和溯及既往的法律具有同样的危害性，二者都表明立法的动荡性。(8)官方行为与法律的一致性。法律除了具有支配普通公民行为的职能外，还有为官员执法和司法提供指南的职能。所以，官员的行为必须符合已公布的法律。特别是当他们把法律适用于公民时，必须忠实地解释法律规则的真意。这是法律原则中最复杂最关键的要求。具体内容可参考[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。
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