电力行业的反垄断法①规制研究，本文主要内容关键词为：电力行业论文,规制论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1008-2603(2006)04-0086-06
电力行业的垄断问题严重，究其根源，在于反垄断法律规制的欠缺。在目前有关电力行业改革成败的争论越演越烈，对未来的改革趋向又一片茫然的背景下，深入研究反垄断法对电力行业的有效规制，探讨其在电力行业的具体适用，具有非常重要的理论和实践意义。
一、电力行业反垄断法规制的理论依据
电力行业豁免适用反垄断法造成了行业效率低下、交叉补贴严重等种种弊端，而经济学理论的发展以及反垄断法理论的完善奠定了反垄断法适用于电力行业的基础。
（一）经济学理论的发展降低了“豁免适用”的经济合理性
经济学理论的发展降低了电力行业传统规制模式在经济学上的合理性：首先，从定义出发，电力行业不再是整个行业都有自然垄断性；其次，电力行业业务的细分，使对各个环节都采取垄断经营这一单一模式变得不经济。
1.自然垄断概念的重新界定
传统的自然垄断理论认为：如果一种产品或服务的生产由单个厂商完成而成本最小，就说该产业是自然垄断产业。[1]这是建立在规模经济基础之上的。随着现代经济学理论的发展，自然垄断的经济学认识已经超越了单个产品的阶段：在成本弱增性的基础上，提出了范围经济理论。从而对自然垄断进行了重新界定，即如果有一个企业生产整个行业的产品的成本比两个或两个以上的企业分别生产该产品的总成本更低，这个行业就是自然垄断的。[2]这就意味着，原来的自然垄断的行业可能不再具有自然垄断性。
2.电力行业业务的区分
经济学对自然垄断概念的重新界定，进一步引起了电力行业业务的区分。以新的自然垄断的定义衡量，传统电力行业的业务可以细分为自然垄断性业务和非自然垄断业务。前者就是新的定义下，仍具有自然垄断性的那部分业务，后者则是从原来的电力。行业内分出的竞争业务。电力行业由发电、输电、配电和售电四个环节组成。其中发电、售电是可竞争的，适合多家竞争，属于非自然垄断业务领域；[2]输电具有自然垄断性，属于自然垄断性业务。配电比较特殊，虽具有固定资本沉没的特点，但是规模经济特点只是限定在一定的范围内[2]。从美国的实证资料来看，在20多个城市中有两个电力公司建立自己的配电网络，竞争性的提供电力服务，提高了效率。[3]因此，可以说配电领域是属于有限自然垄断性的业务领域。适度竞争是可以提高经济效率的，在传统电力行业内分出竞争业务，就是在这样的业务领域内引入竞争，提高效率。
（二）反垄断法学理论的完善动摇了“豁免适用”的法理学基础
传统的反垄断法理论基于对电力行业的经济学认识，将其列入豁免适用的范围。随着反垄断法理论的完善，特别是反垄断法对经济效益价值观的重新审视，以及反垄断法在结构主义模式和行为主义模式之间的平衡，整体豁免模式的法理学基础发生了动摇。
1.反垄断法对经济效益价值的重新审视
芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学中占据的主导地位，经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标。[4]豁免适用模式是从电力行业的经济特性出发，认为在电力行业采用垄断经营是符合规模经济的要求的，因而也是符合效益要求的。这种只出于一个行业的考虑，显然具有很大的局限性。整体豁免适用反垄断法带给电力行业的经济效益远远不能弥补其引发的弊端造成殃及整个经济的损失。反垄断法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化配置资源，实现社会的整体效益，这也是经济法的根本价值。依此目标，凡危害社会整体利益的垄断，反垄断法均应予遏止；反之，凡有一定合理性，对社会整体利益有利的垄断，则应予允许甚至鼓励。[5]因而，反垄断法学界从追求的整体经济效益的价值层面重新考虑，改变整体豁免模式，打破垄断、引入竞争，以提高该行业的产出和效率，进而促进社会效益的提高。
2.反垄断法在结构主义模式和行为主义模式之间的平衡
从反垄断法的历史和现状来看，对垄断的规制方法有两种：结构主义和行为主义。结构主义，是指某一企业规模达到了一定程度，占据了相关市场的一定份额就达到了垄断，为反垄断法所禁止。规制措施往往采取比较严厉的肢解、拆分企业等方式。行为主义，是指企业具备一定的规模并不是必然的违反反垄断法，只有企业滥用这种垄断地位才构成违法，责令其停止违法行为和损害赔偿是行为主义的主要规制手段。基于垄断对减少交易成本、促进创新和实现规模经济方面的积极作用；动态的竞争机制中，潜在的竞争对手对在位企业的压力，目前大多数制定反垄断法的国家开始在结构主义和行为主义之间寻求平衡，充分发挥二者的优势，实现适度的市场结构与竞争行为的有机结合。比如，原先结构主义的典型代表美国，在轰动全球的微软案中也开始了迈向行为主义的步伐。反垄断法，更加关注的是限制竞争的行为，而非只是垄断结构本身。
二、电力行业反垄断法规制原则
法律原则的适用能够指导法律解释、法律推理，起着补充法律漏洞，限定自由裁量权合理范围的重要作用。基于反垄断法的不确定性和适用中的复杂性，确定合理的规制原则就显得尤为必要。
（一）“一般适用，例外豁免”原则
豁免制度是整个反垄断法律制度的一个重要组成部分，它旨在通过法律手段保护、促进本国一定时期的特殊领域和行业的发展。就国外反垄断法立法规定来看，电力行业因其特殊性，往往是反垄断法豁免的对象之一。但随着改革的深化和全球化的发展，适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。[5]各国反垄断法对电力行业的态度发生了变化：从“一般豁免，例外适用”变为“一般适用，例外豁免”。1998年5月修改过的德国《反限制竞争法》几乎完全取消了对电力行业的豁免。史际春教授强调了这种豁免的有限性、条件性和动态性：反垄断法豁免的范围不能过宽，尤其不能迁就现实，传统上认为属于自然垄断的行业并非天经地义，要注意科学技术发展带来的新变化，适时地在一些行业打破垄断、引入竞争：反垄断法的豁免并非全面的、绝对的，而是有条件的、相对的。[6]
电力行业具有很高的市场集中度，大多数企业有相当大的市场控制力，本身就是一个潜在的实施垄断及限制竞争行为的“危险主体”，它们随时可能滥用自己的“经济特权”。当前，电力行业内的垄断以及限制竞争行为是我国经济领域最为严重的垄断行为。如果反垄断法对整个电力行业采取“一般豁免”的态度，就等于“放纵”了电力企业，这样不仅不能有效制止该领域的垄断及限制竞争行为，而且会使电力企业变得更加有恃无恐，将“一般豁免”的规定当作他们实施垄断及限制竞争行为的挡箭牌。因此，我国的反垄断法应当切合国际反垄断的立法趋势，对电力行业“一般适用，例外豁免”。即原则上，未来的《反垄断法》适用于整个电力行业，只是对其中自然垄断环节的市场结构予以豁免。这是电力行业反垄断法适用的首要原则。
（二）有效竞争的原则
竞争是市场经济的核心，是资源优化配置的先决条件。但竞争有多种多样的模式，并不是所有的竞争都能导致资源的有效配置；而垄断也并不是一无是处，适度的经济集中和垄断结构是维系企业经济效益和国际竞争力的重要条件。因此，把竞争的基本优势与垄断的有限优势结合起来，塑造有效竞争的市场模式，是决定反垄断法适用于电力行业的范围与程度的另一重要原则。
有效竞争是一个由企业适度规模和适度竞争相结合的区域状态。[1]在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的，不断地被竞争所打破。[5]“有效竞争”的概念越来越多地出现在竞争法之中。德国在《反限制竞争法》修正之时，政府明确地主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。[13]在电力行业真正形成有效竞争并非易事，我们在认识到竞争对提高电力企业经营效率的同时，也必须看到电力行业的输、配电环节不同的自然垄断性，因而规模经济和范围经济仍有发挥作用的空间，由一家或少数几家企业垄断性经营能使成本效益最大化。所以，在电力行业一方面对可竞争环节要引入竞争机制：另一方面对自然垄断性环节要实行垄断市场结构的豁免，通过市场准入制度，控制进入市场的企业数量，并要求这些新进入企业与在位企业必须符合经济规模的要求，以避免重复建设与资源的浪费。因此，引入竞争机制后的电力行业，是垄断与竞争的合理的结合。
三、电力行业反垄断法的具体规制
反垄断法在电力行业的具体适用，就是对电力行业内务业务环节具体的垄断状态和行为的规制。由于电力行业的不同业务领域自然垄断性强弱不同，规制内容和方式也就不同。
（一）发电环节滥用市场支配力行为的规制
发电环节是可竞争的业务领域，在电力行业率先引入竞争。但垄断市场结构虽然打破，限制竞争行为却大量存在，突出的表现就是发电企业滥用市场支配力。具有市场支配力的电力企业，可以通过控制自己的可调容量，影响价格，滥用这种支配力，损害消费者的利益。
形成市场支配力的第一个原因是供应商数量的不足。竞争性市场需要有众多卖者，每一个卖者都是价格的接受者。发电企业数量有限，远远达不到完全竞争的要求。第二个原因是企业规模过大。特别是经过重组形成的国有发电企业往往具有超凡的市场规模。它们具有技术、资金的优势，同时抢先占领了市场，拥有足够多的发电机组，在停掉一步可调容的机组后，其他机组发电，提高的价格完全可以弥补限制容量造成的损失，还有盈余。第三个原因是输电阻塞的存在。由于输电系统传输量的约束，任何发电厂商要想把尽可能多的用户纳入自己的供电区域里，要取决于负荷（需求）和发电的水平以及地理位置。本地所需电力，在输电损耗可以接受的情况下，可以来自输电系统覆盖的其他较远的地区。限制电力自然地理市场范围的主要技术因素是输电阻塞，并因此增加了受输电约束地区（相当于减少了供应商的数目）发电厂商市场操纵力的程度。我国目前电网建设相对落后的情形下，在特定的市场领域，即使是很小的电厂，也可能具有绝对的市场支配力。第四个原因是关联企业的存在。同电网公司存在密切关系（人事、资金等）的电厂总是更容易抢占市场，获得传输权利。这样同样能达到减少供应量、提升的价格的效果。
从市场供应来讲，实现自由竞争，最重要的是控制市场操纵力。但是，很难对市场操纵力作出正确的判断。特别是用电负荷接近系统可调容量以及需求响应较弱的时候，可调容量微小的控制，都可能导致价格剧烈的变化，很难分辨是操纵力在作祟还是真正的缺电。因此，最好的解决方法是保证电力市场有足够的竞争者，有需求响应以及能够更好地利用输电容量以扩大市场规模。
（二）输电环节的垄断结构豁免和限制竞争行为规制
1.对输电公司限制竞争行为的规制
对输电公司限制竞争为规制的目的，是实现对发电企业的开放性接入(open accs)。输电公司作为市场上的唯一供给者，极易将市场优势渗透至上下游产业（发电公司和售电公司、用户），从而限制或阻碍竞争。突出表现为限制竞争协议和滥用优势地位。
限制竞争协议（德国又称卡特尔），是指企业联合起来影响（遏止或者减少）市场竞争的行为。[7]它包括横向协议和纵向协议两大类，前者是指生产或者销售过程中处于同一阶段的行为者之间的协议[8]，常常表现为固定价格、划分市场、联合抵制等；后者则是指不同生产阶段的企业订立的限制竞争协议或者这方面的行为协调，[9]常常表现为维持转售价格、独家交易、选择性交易等。
输电公司与其控股的发电企业间的关联交易，[10]是典型的纵向限制竞争协议。电网公司掌控发电企业的股份，将掌握垄断权力的电网管理层及职工亦纳入其中，直接引发了关联交易机会。在电力调度中，从哪家企业购电、购多少电、以什么价格购电，电网权力很大。因此，职工持股发电企业依靠与电网公司的特殊的利益纽带，利用纵向限制竞争协议，进入市场、谋取垄断利润、进行不公平的竞争。其本质是对“厂网分开、竞价上网”改革思路的背离，是更为隐蔽的纵向一体化。结果是，将原本由国家、行业获得的垄断利益向少数个人集中。尽管市场的公平准入问题一度被缺电掩盖，而一旦市场供应充分，手握电网垄断资源的职工持股企业，将对其他电力生产企业构成更大的威胁，对下一步主辅分离也造成很大困难，更关乎未来合理电价形成机制能否如期建立。这样的限制竞争协议对竞争的损害是显而易见的，而对电力行业的发展却毫无益处可言，理应受到反垄断法的严格禁止。
滥用优势地位，是指具有任何优势（独占）地位的企业或其他主体利用其优势地位实施的反竞争行为。电力行业内滥用优势地位的行为表现在两个不同的层次上。其一，因自然垄断拥有独占地位的企业，即输电企业和特地范围内的配电企业。其二，已经尽可能引进竞争机制的领域内相对于竞争对手具有优势地位的企业，即发电企业。输电企业往往凭借其拥有的输电网络，通过对交易电量、价格及实时调度过程中某些“倾斜”来获取不正当利益；或者在交易费用上做文章，如不及时结算发电企业的电费，将用户所欠其费用转嫁给发电企业或者拒绝互联互通。
德国《反限制竞争法》第19条对支配地位滥用，对行为主体、支配地位的界定、滥用行为的情形作了详细的规定。其中第(4)项是1998年修订该法时新增的规定：“占市场支配地位的企业拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，而该另一个企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在上或下游市场上作为支配市场企业的竞争者从事经营活动，此时市场支配地位企业的拒绝，构成滥用行为，除非市场支配地位企业能够证明这种使用因企业经营方面和其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的”。该法第20条、21条和第22条等对禁止歧视、禁止不公平的阻碍、联合抵制和其他限制性行为及禁止建议等具体滥用行为做出了规定。[8]我国《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》对部分类似行为作了规定，但是不够全面，没有对滥用优势地位的行为进行详细分类，亟待完善。
2.对输电公司垄断市场结构的豁免
输电业务因明显的规模经济和固定成本沉没的特性，实行垄断经营有利于经济效率的提高。输电网络的扩大，会令厂商进入市场的能力和买卖电力的能力大大提高，促进发电、售电领域的竞争：同时，系统自身的稳定性，也会因可调容量的增加得到改善；最为重要的是，电力资源可以从过剩的地区供给到需求出现短缺的经济发达地区，促进资源配置效率的提高。“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。[11]正是基于这样的原因，反垄断法不但不应去反输电业务垄断，还要积极促进电网的扩建以及全国联网的实现。
我国目前的输电网被分成13块之多，彼此互不相连，导致了中国电力体制的两个不合理现象：电网的不充分垄断与电源的不充分竞争并存的格局。我国各地区时差、温差相差很大，电力资源分布严重不均衡。只有全国联网、构造让所有发电企业到网上来竞争的市场平台，统一竞价上网，才能真正实现全国统一大市场、西电东送、北电南调，进而实现资源优化配置以及整个电力行业的有效竞争。世界各发达国家和地区都看到了联网的重要性，首先，美国人通过加州危机已深刻认识到这一点，他们已开始从州的调度(ISO)向RTO（区域性的输电网组织者的地区调度）过渡，最终还要发展成为NTO（全国范围内的输电网运营商）。同时他们也在研究包括建立在NAFTA（北美自由贸易区）基础上的美、加、墨跨国联网。其次，欧洲12国进行了大联网，甚至还覆盖了北非，如摩洛哥、阿尔及利亚等国。4.1亿千瓦装机容量的大电网完全构成了一个强有力的大范围的竞争平台。我国反垄断法必须要禁止的是输电公司限制竞争的行为而非其垄断地位本身。
（三）配电环节垄断结构和行为的一并规制
配电环节，虽然具有固定成本沉没的特点，又是按用电的密度程度自然形成的，但一味的扩大配电区域并不能取得规模经济效益，相反，当配电区域过大时甚至会出现不经济的现象。[2]相对于输电环节，配电领域具有相对较弱的自然垄断性，可以实现一定程度的竞争（比如区域间的竞争）。因此，配电环节的反垄断法规制，应以实现其适度的垄断结构下的有效竞争为目标，对配电环节垄断结构和竞争行为一并规制。权衡垄断的利弊与竞争的优劣，各国在改革的时候采取了不同的策略。英国、美国还未实现输、配电分离，但是赋予输电、配电公司独立的法人地位，独立核算，并且正在朝着将二者分开迈进；欧盟则已经实现彻底将二者分开，在配电环节引入了竞争。目前，我国输电和配电网络不分，配电端垄断，用户对所需电力服务无选择权；输电和配电环节之间存在大量的交叉补贴。同时，配电部门拥有自己的发电企业，又承担着将独立发电厂通过输电网络传输的电能卖给用户的职能，这样的利益冲突，极易导致其利用自身的垄断特点帮助自己的发电企业获得更多的交易机会。
因此，反垄断法的规制应在允许配电公司具备一定的垄断结构的前提下，逐步实现“输配分离——批发竞争——零售竞争”的配电领域竞争模式。其中批发竞争，是在发电与电网分离后，输电与配电分开经营；发电竞价上网；输电网放开，并提供有偿的输电服务；配电公司在专营区内向中小用户垄断售电，但配电公司和大用户获得了购电的选择权。批发竞争模式下，配电公司是中小型用户唯一的供应商，配电公司提供服务的价格受到严格的管制。而零售竞争，是在配电网放开后，用户可以选择供电商，供电专营区取消，独立零售商准入市场，这就进入了零售市场竞争阶段。这时的价格无需受到太多的管制。
（四）售电环节引入竞争
售电环节，由于电力零售无需庞大的固定资本投资，进入壁垒不高，所以具有较强的竞争性。售电环节要打破垄断，就是要实现零售准入，即不同的供电商通过地方配电网络将电力销售给用户的能力，并最终体现为个体电力用户从众多竞争性电力供应商中选择购电的机会。与其它商品零售一样，售电企业可以根据自身状况以合理的价格和服务展开竞争，用户可以根据需要选择不同的售电企业以实现效用最大化。通过允许许多竞争性零售商（不仅是配电公司）对发电厂商施加压力，最直接的好处是获得合理的电力价格。
我国只是2005年才开始在吉林试点大用户直接从发电企业购电，电力终端绝大多数消费者并无选择权。在价格方面，我国2003年7月出台的电价改革方案规定：销售电价与上网电价联动。尽管这个方案出台3年了，但我国电价的形成至今还按个别成本审批电价的办法进行管理。用户选择权、透明的现货价格的缺失从根本上抑制了我国售电领域竞争的引入。同时，零售市场是否存在竞争取决于是否制定了清晰的、可执行的规则和程序来监督零售商的资格和行为。[20]就这些规定通常包括信用证或其他财务协议，以及惩罚性约束条款，以保证零售商在没有支付其用户使用的电能和传输费用之前不会逃逸；还包括对最终用户每小时用电量的计费以及一个科学的结算体系。最后，即使售电业务引入竞争，仍会有一些不愿意自己做出选择的用户和因为零售商没有提供服务的用户，这时候仍然需要配电公司分别提供默认服务和收容性服务。
尽管我们对电力行业的各个业务环节作了功能上的区分，并根据其垄断性强弱设计了不同的打破垄断的制度，目标却都是在尊重各自物理特性，保证安全、稳定的基础上提高各个业务环节经济效率，进而提高整个电力系统的效率。因此，每个环节的反垄断规制，必须相互协调，所制定的规则，必须相互衔接。实现发电环节的竞争，除了要有足够的发电厂商以外，还需要输电网络的无歧视性接入、需求侧响应。对大部分负荷的分时计量、分时计费不但是在售电环节引入竞争的基础条件，也是克服配电业务中存在的交叉补贴，促进发电端竞争的有效举措。
综上所述，电力行业反垄断法规制，既有对市场结构的调整，也有对市场行为的规范。最终的落脚点是，是希望为完善反垄断法律制度提供依据，以其实现对电力行业乃至整个垄断行业的有效规制。
收稿日期：2006-08-24
注释：
①这里的反垄断法是广义的概念，是指规制电力行业垄断的所有法律规范的总称，包括将要制定的《反垄断法》以及《反不正当竞争法》、《电力法》、《价格法》等法律和相关法规中的有关法律规范。
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