从抽象原则与合意原则到交付原则——论动产物权法法律协调之可能性（之三），本文主要内容关键词为：原则论文,合意论文,动产论文,之三论文,抽象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（三）抽象原则的修正与瑕疵同一（Fehleridentit
t）
基础行为与履行行为的抽象性及其消极后果（尤其对让与人而言），使司法与学说认识到有必要不懈寻找修正抽象原则的可能性（注：对此可参见联邦法院1929年之判决（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（
JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（HeinK
tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。 ）； 参见，朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ ACP），1941年，第28页以下（第34页），即，努力使处分行为与其基础行为形成要因联系（注：克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为， 物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。）第96页指出，在抽象原则进行可行的修正之后，该问题“意义仅在于，当事人是否允许所有权转让要因，即所有权转让不独立于其目的实现，不独立地其目的所指向法律行为的完成。”）。
此处经常提及“瑕疵同一”规则（注：对此，参见，魏甘德，载《施陶丁格（Staudinger）民法评论》，第929条，边码21 以下。），即，基础行为与履行行为同时承受同一缺陷（注：关于瑕疵同一之定义，见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第70页。通过该方式修正抽象原则，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年， 第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（HeinKtz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）也曾提及，第221页。）。
但这种情形几乎不能在上述意义上（注：约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第70页，对此指出，对于接受瑕疵同一情形对抽象原则之修正，存在强烈的怀疑。）修正抽象原则，因为在瑕疵同一中，负担行为与处分行为间并未发生要因联系（注：参见，海因里希·西贝尔（Heinrich Siber），“对他人权利的处分行为问题”，载《佐姆（Sohm ）祝贺文集》，1915年，第1页以下（第16页见，巴伦德雷希特（Barendrecht），“制定必要性：欧洲民法”（Produktenaansprakelijkheid:Europees Burgerlijk Recht），载《一体化民法的制定必要性、鉴定、范围》（Produktenaansprakelijkheid，Preadviezen，uitgebracht voor de Vereniging voorBurgerlijkRecht），1987年，第19页以下（第46页）；洛金／茨瓦尔维（ Lokin／Zwalve），《欧洲立法沿革》（Hoofdstukken uit de EuropeseCodificatiegeschiedenis ），1986年，第363页。） ：进一步讲，它更多涉及纯粹事实联系，基础行为与履行行为时间间隔越小，这种联系就越紧密。例如，负担行为与处分行为有同一缺陷（den gleichenM?ngeln）的可能性，在现物买卖及现金买卖中大于非即时清结买卖。
不过，这种情况下，处分行为之所以有瑕疵（fehlerhaft），是因为其本身具有瑕疵，只不过该瑕疵与负担行为之瑕疵内容偶然相同而已（注： 如此表述者，夸克（Quack），《慕尼黑民法评论》，导论，边码42。）。用弗鲁沫的话讲，“如果一个缺陷既影响抽象行为又影响原因行为，那么，它使抽象行为不考虑原因行为无效而无效，这与抽象原则无关。”（注：维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。）
因此，正如夸克所主张（注：见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，导论，边码42。），它更多关系到“瑕疵全等（Fehlerkongruenz ）”而非“瑕疵同一”。目前还不清楚，那些“对原因行为约定而言具有法律意义的缺陷是否同样影响处分行为的有效性”（注：弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975 年，第179页。）。如果考虑到这一点，那么，夸克的主张就更显明智了。处分行为因意思瑕疵而得撤销（注：参见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，第929 条，边码55。），对此并无异议，而对“是否得适用《德国民法典》第138条第1款关于悖俗的一般规定”（注：约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第71页。），则有争论。部分学说认为，由于给与行为（das Zuwendungsgeschft）道德中立（sittlich neutral）（注：持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（KarlSchwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991 年，第10页。），因此不应涵摄于《德国民法典》第138条关于无效的规范，而应涵摄于《德国民法典》第138条第2款的规定（注：此点已被广泛承认；例如，联邦最高法院（BGH） 1982年7月8日判决，载《新法学周刊》，1982年，第2767页。）（注：关于对该学说的批评，见，弗鲁沫（弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第179页。），第382 页。）。但是应当指出，“物权行为也可因其目的及作用而产生悖俗的缺陷”（注：弗里茨·保尔（Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），例如， 根据担保法中欺压契约（im Falle vonsicherungsrechtlichen Knebelungsvertrgen）（注：例如，《帝国法院民事判例集（RGZ）》，第136卷，第247页；联邦法院1952年7月14日判决，载《联邦最高法院民事判例集（BGHZ）》，第7卷，第111页，又见，《新法学周刊》，1952年，第1169页；联邦最高法院1953年 7月9日判决，载《联邦最高法院民事判例集》，第10卷，第228页，又见，《新法学周刊》，1953年，第1665页；联邦最高法院1957年12月16日判决， 载《联邦最高法院民事判例集》，第26卷，第185页，又见，《新法学周刊》，1958年，第457页。）取得担保即属悖俗。
（四）通过条件关联的修正
随着时间推移，为修正抽象原则，有关学说逐渐设计出事实上不同于瑕疵全等的另一种方式：条件关联。对于处分行为得适用“总则”的规定（注：对此，见克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年， 第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第 2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（ Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319页。），第65页；又见，施瓦伯／普律廷（持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（Karl Schwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991年，第10页。），第13页；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973 年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”） ，第222页。），对此，新说（注：对此，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（WulfGravenhorst ），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5 页以下（第15页），第15页；乌尔里希·艾森哈特（ Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”， 载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。第27 页。）或旧说（注：例如，布赖汉（布赖汉（Breyhan），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905年，第111页。），第113页。），第31页以下；康拉德·科萨克（Konrad Cosack），《德国民法教科书》，第2卷，1900年，第118页；卡尔·克罗默（Karl Crome），《德国民法体系》，第1卷，1900年，第322页；海因里希·戴恩伯格（Heinrich Dernburg），《德意志帝国与普鲁士民法》，第3卷，1900年，第188页。）均予承认。只要当事人未表示处分行为不得附条件（注：早有见解承认该条件，见，克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（
Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码 35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（ ArthurMeier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），第97页。），基础行为的效力即得作为履行行为的条件（解除条件抑或延缓条件）（注： 保尔（弗里茨·保尔（Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），第44页，如是说。），这样就对抽象原则进行了修正。这种可能性在《德国民法典》本身就可找到根据，“法律对附条件移转确实有规定”（注：克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码 35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（ArthurMeier- Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），第98页；对此，邮件，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。 ），第77页，见《西班牙民法典》（ CodigoCivil）第609条、第1095条。此外参见，马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la el codigo
civilespa
ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（ItaloBirocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita etrasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nel prospettivastorico- comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg）， 《阿库秀斯》（ Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡， 1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（Los modos deadquirir la propriedad y los contractos de finalidadtraslativa en el derecho espaol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）：所有权保留。
正如帝国法院在《德国民法典》生效后不久作出的一项判决中所表示的，对明示条件而言，无疑存在前述可能性。该判决称：“物权行为并非不能依当事人意思以既有方式被确定为依赖于债法行为的行为类型”（注：《帝国法院民事判例集（RGZ）》，第57卷，第95页，第96页。）。
沙一思（注：参见，约瑟夫·冯·沙一思（Josef von Scheys），“所有权转让与其原因之关系”，载《奥地利司法实践中央公报》（st.Centralbl.für die jur.Praxis），1902年，第361 页以下（第366页）。）在1902年预言， 德国法学界会有办法使原因获得其应有地位，从而不为法学概念构成牺牲生活要求，这一点至少在明示约定条件方面得到应验（注：对此，首先见前述布兰特（见，汉斯·布兰特（Hans Brandt），《所有权取得与交换行为》，1940年，第116页以下；兰德威尔（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（Gtz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”， 载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（ Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90 页以下。）第186页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（KonradZweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产 ，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第217页。）之作品，作者在结论中认为，物权契约在法律现实上（inder Rechtswirklichkeit）并非抽象的，而是要因的。）。而且，司法多次证明，基础行为与履行行为的默示要因联系，也能修正抽象原则，这一点，尤其是在现物买卖中，“特别是在（基础行为与履行行为）行为同时进行时，当事人经常以债法行为有效作为条件，该（推定的）当事人意思生效并无法律障碍。”（注：参见《帝国法院民事判例集》，第60卷，第390页；《帝国法院民事判例集》，第57卷，第96页。但是，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971
年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（ Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（HeinKtz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第223页指出，“此种情形下得出该（默示）……当事人意思，需要”那些条件，在作者中存在争论。）但是，负担行为与履行行为的条件关联也不能滥用；只有当事人意思十分明确时，才可认为存在条件关联，否则，“抽象原则就名存实亡了”（注：保尔（弗里茨·保尔（ Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第45页；对此又见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，导论，边码40。）。如果当事人愿意有此要因联系，与未禁止抛弃抽象原则而有倾向于要因交付制度，诸如奥地利法和瑞士法的法律制度相比，不能相提并论。负担行为无效导致（附条件）处分行为无效，这却取决于交付原则本质（注：参见（赫尔穆特·科奇奥尔（Helmut Koziol ），鲁道夫·韦尔泽（Rudolf Welser），《民法概要》，1987年，第98页；同时参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码 21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ KurtBair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码18。）。
（五）依《德国民法典》第139条的修正
为使调整买卖契约与所有权转让关系的德国现行规范与交付原则相适应而修正抽象原则， 还有最后一种方式（注：艾利希·迈（ ErichMay），《动产处分行为中抽象原则之除去可能性》，1952年， 第46页以下，通过结果要件说（mit der Lehre von derErfolgsvoraussetzung）设计出其他方式；关于该方式之批评，见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第79页关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32 页以下。），即，适用《德国民法典》第139条（注：关于适用民法典第139条修正抽象原则，见，爱森哈特（参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）；参见，威尔弗里德·施吕特（Wilfried Schlüter），“适用民法典第139 条修正抽象原则与通过履行补正应继份买卖之形式无效”，载《法学教育》（Juristische Schulung），1969年，第10页以下。）。依该规定，抽象原则修正如下：若处分行为与负担行为在《德国民法典》第139条意义上乃一体行为，同时符合适用第139条的要件，主要是意思同一的当事人的一体意思（ Einheitlichkeitswille）使“相分离的行为存亡与共。”（注：联邦法院1966 年5月20日判决，载《德国法月刊（MDR）》，1966年，第749页。关于一体意思的这一定义，在近代司法中被反复使用，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（WulfGravenhorst ），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5 页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（UlrichEisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第273页，通过举例（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”）清楚表明该点。）
《德国民法典》第139 条究竟是否得适用于负担行为与处分行为，至少文献中尚存争论（注：关于争论概况及其一般研究，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第274 页以下；又见，魏甘德（沃尔夫冈·魏甘德（Wolfgang Wiegand），“物法与债法相比之新发展”（Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhltnis zumSchuldrecht），载《民法实务档案》，1990年，第112页以下（第 125页）。），第122页以下。）。相当多的作者（注：根据艾森哈特（ 关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976 年，第5页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第277页，“（依民法典第139条）克服抽象原则之反对者与支持者同样重要。”），排除了将基础行为与履行行为联系成为一体行为从而适用《德国民法典》第139 条的可能性。此处涉及诸如弗鲁沫（注：见，弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（WernerFlume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页以下。）、施吕特（注：参见， 施吕特（关于适用民法典第139条修正抽象原则，见，爱森哈特（参见， 莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）；参见，威尔弗里德·施吕特（Wilfried Schlüter），“适用民法典第139 条修正抽象原则与通过履行补正应继份买卖之形式无效”，载《法学教育》（Juristische Schulung），1969年，第10页以下。），第12页。）等少数几位作者，他们认为抽象原则不得附条件，并得出如下结论，“适用第139 条目的在于排除抽象原则，这样做显然违反现行法。”（注：弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2 卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页。 ）该见解不足采信（注：该见解排除民法典第139 条适用之可能性，与其相反见解节，较早文献，尤见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（Gtz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。 ）， 第121 页以下；特奥多尔·居思（Theodor Süβ），载《法学周刊（JW）》，1934年，第3124—3126页；新近文献，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第 271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第273页以下；柯格尔（对此参见，葛哈德·柯格尔（Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷， 1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第220页。）；克劳斯·蒂特克（Klaus Tiedtke），“存在已担保请求权瑕疵之担保让与（Sicherungsabtretung beim Fehlendes zu sichernden Anspruchs）”，载《企业》（Der Betrieb），1982年，第1709页以下（第1711页）。），因为当事人可能约定负担行为与处分行为互为条件从而使二者互相联系（注：对此，同样有人反对系适用民法典第139条，参见， 例如，保尔（弗里茨·保尔（ Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），第44页以下，认为当事人可能通过条件关联而非适用民法典第139 条而将负担行为与处分行为相互联系；施瓦伯／普律廷（持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（KarlSchwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991年，第10页。），第9页以下，持同样见解。），这就意味着，必须承认当事人意思较之于抽象原则具有优越性（注：《帕兰特—海因里希（Palandt－Heinrichs）民法评论》，第139条，边码3b。）。 由于抽象原则并非总能通过条件方式除去，若处分行为不得附条件，就不能将负担行为与处分行为联系成为一体行为，必须考虑到这一点。因此，必须排除适用《德国民法典》第139条，例如，关于买卖契约与依《德国民法典》第925条的不动产合意（Auflassung）间的关系（注：在基础行为与依民法典第925 条之不动产合意关系上，排除适用民法典第139 条者，例如，弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页；克吕格尔－尼德兰／策勒（Krüger－Nieland／Zller），载《帝国法院民法评论》（RGRK），第139条，边码36；皮卡特（Pikart），载《帝国法院民法评论》（RGRK ），第929条，边码13。）。然而若不考虑这种情形， 就不会从抽象原则的优先性出发。
就考虑司法判例而言，人们也别无其他结论，因为“非常明显，上级法院司法判例中，并无关于抽象原则优先于当事人意思的重大决定，因此可将原因行为与处分行为联结成一体。”（注：艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”， 载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第276页。）例如，更确切地讲， 联邦法院根据前引帝国法院1904年判决（注：参见，《帝国法院民事判例集（RGZ ）》，第57卷，第95页，第96页。）表明，原因行为与履行行为独立性原则仅适用于“契约当事人并无明显不一致意思的特殊情形”（注：联邦法院1951年判决，载《新法学周刊》，1952年，第60页以下。）。不过，将原因行为与履行行为视为一体行为的可能性，并不必然导致以该行为一体说为出发点。在这里，只有当事人意思明确（但非无条件），才能依《德国民法典》第139条予以修正。如果情况果真如此， 就不能否定修正或者抛弃抽象原则而取向交付原则的可能性。