《侵权责任法》第36条释义及其展开，本文主要内容关键词为：释义论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当今时代，信息网络技术对人们取得、利用与流转财产的行为方式产生了深远的影响，与之相应的，侵权行为亦呈现出不同于以往的表现形态，这就要求传统的侵权法律制度对此做出回应，以期“在溶解重组的过程中找到自己的定位，从理念到具体制度都能与新的社会环境相兼容”。① 我国新颁布的《侵权责任法》第36条就是专门针对网络环境下的侵权行为所作的规制。对于该条的内容，学者们一定不会觉得陌生。对照一下我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），我们很容易就能从《侵权责任法》中看到其第14－17条以及第20－23条的影子。尤其是关于“通知删除”问题的规定，《侵权责任法》第36条俨然成了《条例》之相关规定的一个缩影。当然，它们实际上都是借鉴美国法上的“避风港规则”而确立起来的。② 我们已然看到，《条例》关于网络服务提供者侵权责任承担的规定在适用过程中遇到了很多难题，比如不同类型之网络服务提供者的区分、“明知”的判断、何谓“恰当的措施”、何谓“恰当之通知”、如何认定损失，等等。很显然，这些难题并非完全是由于法律解释的原因而导致的，它们的出现更主要地是与网络技术以及网络服务运营的特点有关。因此，《侵权责任法》第36条的适用，将会同样遇到这些问题。另外，网络不仅是一个传输工具，其本身还是一个产业。法律对网络环境下侵权行为的规制，会对该产业的未来发展产生直接影响，所以，如何防止对网络产业造成过多的消极影响也是法律适用应当关注的问题。
一、法条解析
网络环境下的侵权行为，顾名思义，“网络”是侵权事实得以实现的必备物质条件。因此，调整网络环境下的侵权行为必然会涉及到如何处理网络服务提供者与被侵权人、网络服务提供者与实际侵权人之间的关系问题。而《侵权责任法》第36条的立法目的很明确，是针对网络环境下的侵权行为，规定网络服务提供者的责任承担问题。③ 网络侵权并不属于民法上所调整的特殊侵权行为，故本应按一般侵权行为的责任承担要件和归责原则来确定侵权行为人的相关责任。然而，一方面网络服务提供者与网络用户之间通常并无侵权的意思联络；另一方面，出于维护网络产业发展之考虑，网络一般采取“技术中立”的态度，因而在判定侵权责任时，网络服务提供者主观方面的归责要件也不同于一般之侵权行为。基于这两方面的考量，立法对于网络服务提供者的侵权责任有专门对待之必要。正如我们已经看到的，《侵权责任法》在逻辑体系上将此条安排于第四章“关于责任主体的特殊规定”之中。
（一）关于《侵权责任法》第36条第1款
从字面含义来看，该款之所指显然是一个十分清晰的法律关系——网络用户、网络服务提供者实施了侵权行为；同时，该款明确强调了行为人之主观过错——“利用”以及侵害事实的存在。因此，该款的后半句“应当承担侵权责任”也是不言自明的了——实施了侵权行为之人当然要承担相应的法律后果。如此看来，本条这一款似乎稍嫌多余。但笔者认为，该条款还是有其存在的价值，其作用表现为两点。一方面，它表明本条款所规制的对象是共同侵权，应按《侵权责任法》第8条追究相应的侵权责任。网络环境下的侵权行为必然涉及“侵害行为”和“网络技术条件”这两方面的因素。而且，本款中的“网络用户”与“网络服务提供者”之间是用“顿号”而非“或者”来衔接的，由此说明二者之间是并列关系。另一方面，本款的存在也是为了引导出后面两款。由于网络服务提供者与网络用户之间不存在意思联络，其行为必然不同于传统民法上的共同侵权，因此，立法者认为应当予以特别调整，故设置了本条之后两款的内容。
（二）关于《侵权责任法》第36条第2款
该款是《侵权责任法》第36条的核心，其内容包括对网络服务提供者适用“通知删除”程序、其赔偿责任的免除和例外。
从权利救济的角度看，权利人在侵权行为发生时可以寻求两种途径的救济：一是恢复权利之原有状态的停止侵害、排除妨害，二是成立损害赔偿之债时的债权救济手段。④ 遵循这一思路，本款分为两部分，分别对两种不同的权利救济手段做出规定。
当侵权行为于网络环境下发生时，要排除侵害事实，同样要借助网络这一技术手段。作为技术手段的提供者，由网络服务提供者来排除侵害事实在技术上更为便捷和可行。但权利人基于何种法律关系向网络服务提供者直接主张排除妨害的请求权呢？要回答这个问题，我们首先应该对网络服务提供者在网络用户利用网络服务实施侵权行为时所扮演的角色进行一番审视。如前所述，网络环境下的侵权仅凭网络用户之单一行为并不能发生侵害之后果，网络服务之提供也是其条件或原因。也就是说，网络服务的提供与侵害事实有着直接的、密切的关联，即使网络服务提供者与网络用户之间没有事先之意思联络、前者也未具体实施直接针对权利人的侵害行为，但前述因果关系的存在也足以在网络服务提供者和权利人之间成立排除妨害的法律关系。这是从权利受到妨害的客观角度而言的。只要是造成权利受到妨害的原因，权利人就有权要求排除，这与行为人的主观状态无关。从请求权的角度看，这是对停止侵害、排除妨碍等绝对权请求权是否成立的判断。
在权利人主张排除妨害的过程中涉及两个关键词，一为“通知”，一为“必要措施”。“通知”即是前述绝对权请求权之主张；“必要措施”则是排除妨害的具体行为，如删除、屏蔽、断开链接等。由于“通知”意味着权利主张，因此，其内容需包含受侵害之权利的归属以及侵害事实的存在状态；其目的在于使网络服务提供者获悉足够多的用以排除妨害的相关信息。相对于《条例》而言，本条款关于“通知”的规定可以用“十分简陋”来形容。该条对诸如“具备哪些内容才算是合格的通知”、“如果网络服务提供者认为通知所指之对象不构成侵权或通知明显错误时是否还要立即删除”、“是否应该确立反通知制度”、⑤“错误通知的责任承担”等问题均未涉及，这必将导致司法适用中的困难。因而我们也就不免会设想，对于侵犯人格权的情形是否可以类推适用《条例》中关于“通知”的相关规定？至于停止侵害、排除妨害的手段，在网络环境下也就体现为与网络有关的一些技术手段，例如本款所提及的删除、屏蔽、断开链接等技术措施。这些措施彼此之间是选择适用而非并列适用的关系，它们分别针对不同的网络服务类型，具体由网络服务提供者视情况选择适用之。
本款后半部分是关于赔偿损失之救济手段的规定，属于债的范畴，因此应当按照侵权损害赔偿之债的构成要件加以判断。在此种债的构成要件中，过错是关键因素。很多时候判断行为人是否应承担赔偿责任，主要就是对其主观状态的考察。在本款所规制的情形中，网络服务提供者接到权利人的通知后没有采取必要措施是认定过错的外在表现形态。由于网络服务与侵害的发生存在直接的因果关系，再加上“通知后没有采取必要措施”的主观过错，据此也就能够判定网络服务提供者应当承担赔偿责任了。在此，网络服务提供者的赔偿范围是与认定过错的时间点联系在一起的。也就是说，“通知”是个分水岭，如果从这一刻起仍然没有采取必要措施，那么自此开始认定网络服务提供者具有过错，从这一时间点起算的扩大的损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。之所以是连带责任，是因为从通知后没有采取必要措施之时起二者就具有了共同的过错。网络服务提供者实际上扮演着帮助侵权的角色。另外，值得我们注意的是本款关于赔偿责任的规定与后面第3款之间的关系问题。如果权利人能够证明网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，那么其不必经过“通知”程序即可直接追究网络服务提供者帮助侵权的连带赔偿责任。
（三）关于《侵权责任法》第36条第3款
如上所述，该款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”，相应的法律后果则是网络服务提供者和网络用户的连带责任。所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。
通常意义上的“知道”，是指知晓、明了，意思是对事物有所了解、认识。而法律意义上的“知道”（know）具有两层含义：一为“有实际的认识”（actual knowledge，通常被称为“明知”），一为“基于特定的事实或环境而获得的认知或推理”（an awareness or understanding of a fact or circumstance，相当于“有理由知道”）。⑥ 我们稍加对比就会发现，本款所使用的“知道”这一概念，与美国法上不能适用“避风港规则”的两种主观状态——明知（actual knowledge）和基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstances）——是一致的，⑦ 但与传统侵权法上关于主观过错的描述则不同。传统侵权法上的主观过错分为故意和过失两种情形。二者又可细分为“明知”、“有理由知道”（have reason to know）和“应知”（should know）这三种情形。我们也常常会看到“知道或应当知道”这样的关于“主观过错”的表述。而根据前面的概念剖析，“知道”对应的是“明知”和“有理由知道”，所以“知道或应当知道”实际上仍然是对故意和过失的表达。⑧ 很显然，《侵权责任法》把“应知”排除出了可以适用其第36条第3款的范畴。也就是说，对网络服务提供者之帮助侵权的判定在主观要件上比传统侵权法理论的要求更高了。究其原因，是由于世界各国普遍对网络服务采取“技术中立”之态度，⑨ 不要求网络服务提供者对其网络传输的内容负有“审查义务”。而我们仔细审视上述“应知”的内涵就会发现，其显然暗示了“注意义务”的要求，即只有违反了该注意义务，才能被认定为具有“应知但疏忽了”的主观上的可归责性。既然不对网络服务提供者提出关于其传输内容的“注意义务”之要求，自然也就不应当基于“应知”而直接追究其侵权赔偿责任。其实，不仅仅是网络服务提供者，美国法上对其他类型的“对于直接侵权人的行为或工具具有管领力”（defendant's conduct or instrument under his control）的主体的侵权赔偿责任，⑩ 也规定了同样的主观要件——明知或有理由知道。(11)
在《侵权责任法》的制定过程中，关于这一条中“知道”的使用实际上历经了几次反复。草案第一稿里使用的是“明知”，第二稿改为“知道”，第三稿又改成“知道或应当知道”，最后颁布出来的文本又改回了“知道”。可见，让立法者颇感踌躇的是“应当知道”，但最终立法者还是选择了把“应知”排除出去。笔者认为这体现了我国的立法者对“技术中立”原则的接受。既然不应使网络服务提供者负有审查义务，“应知”这一过错的认定标准也就失去了规定的必要。(12) 当然，在司法实践中，“有理由知道”的举证难度是很高的，所以，权利人通常需要对自己证明网络服务提供者“知道”的难度进行衡量，选择适用本条第2款或是第3款，从而以对自己最有利、最有效率的方式来救济自己的权利。
二、条文背后的法理分析
间接侵权制度源自英美法上的令状制度（当事人得因特定的事项向法院提起诉讼），系“严格令状诉讼”中的“间接侵权行为”（trespass on the case）令状，是相对于“直接侵权行为”令状而言的，适用于因间接侵害行为而产生的损害赔偿问题。(13) 后来，“严格诉讼”被废止，但实际上被废除的只是诉讼形式而已，其实体内容仍然“生存”于现行法之中，也即我们今天所看到的间接侵权制度。
（一）网络服务提供者为什么会成为共同侵权的规制对象？
间接侵权主要包括帮助侵权与代位侵权这两种情形，而对于网络服务提供者来说，他们最可能构成的是帮助侵权。(14) 除了主观过错之外，成立帮助侵权的另一个重要条件是“提供了实质性帮助”，因而在救济方法上（主要是指连带赔偿责任）能够以共同侵权来对之加以处理。但是，这里实际上存在一个前提性的、基础性的问题——对于并未实施直接侵害他人权利之行为的主体，为何能以共同侵权之法理规制之？例如，持异议者可能提出，若依此理，如果有人持菜刀伤人，那么菜刀生产者岂非也构成对受害人的帮助侵权？但我们须注意到，网络服务提供者与菜刀生产者最本质的区别在于，持刀伤人者对菜刀有着完全的管领力，而菜刀一旦卖出，其生产者就再也无法控制购刀者对其的利用；当然，如果制刀者具备“为伤人者提供工具”之明确目的，则另当别论。但网络服务提供者则不同，网络始终处于他的管领之下，而不受网络用户的控制。网络服务对于直接侵权行为来说是一种实质性的帮助，否则侵害事实不会发生。正是从管领力的角度来看，网络服务与侵权事实之间存在着直接的因果关系。因而我们可以说，由于网络用户和网络服务提供者的共同作用而导致了侵害事实的发生（实现），如果同时再具备主观过错之要件，则二者构成了共同侵权（网络服务提供者系帮助侵权），应连带承担赔偿责任。帮助者与直接侵权者的行为关联，共同造成侵害之结果，即各方主体之行为对于损害结果均存在因果关系，任何一个当事人的行为都是不可或缺的（否则无法形成“各自行为之关联共同”），这是立法上规定行为人之间承担连带责任的依据。
（二）《侵权责任法》第36条第2款与美国法上的“避风港规则”的区别
在《条例》颁布时，其第20－23条之规定即被很多人认为是我们自己的“避风港规则”的建立。但是，从免责条件的内容来看，《条例》的相关规定与美国法上的“避风港规则”仍然存在一些明显的区别。而作为这些条款之“简略版”的《侵权责任法》第36条第2款，则与“避风港规则”有着更大的差异了。具体说来，区别主要体现在三方面。一是二者的性质不同。毫无疑问，美国版权法上的“避风港规则”属于免责条款，其第512条的标题即为“Limitations on Liability Relating to Material Online”。(15) 而且，该条针对不同类型的网络服务提供者确立了不同的免责条件。根据反面解释的方法，只有在网络服务提供者不符合相应之免责条件时才需承担赔偿责任。而我国《侵权责任法》第36条第2款则显然应属于归责条款——该款前半部分属于停止侵害的问题，即“通知删除”；后半部分规定的是赔偿责任的构成要件——“直接侵权的存在”与“通知后未删除”，且没有区分网络服务提供者的类型，其中的过错要件已属于“明知”的范畴了。然而，让人疑惑的是，我们能否根据反面解释的方法认为，网络服务提供者要免除赔偿责任的话，只需满足“通知后及时删除”这一条件？回答显然是否定的。我们结合《侵权责任法》第36条第3款（也是归责条款）一起来分析就很清楚了。如果不基于“通知”网络服务提供者就已“知道”直接侵权的存在，(16) 那么“通知”就是不必要的了。在这种情况下，权利人可以直接追求其赔偿责任。综合看来，正是由于二者的出发点存在根本的不同，因而造成了前述这些区别。二是二者在主观要件方面的规定不同。如上所述，对于免责的问题，“避风港规则”针对不同类型的网络服务提供者规定了不同的主观要件要求，有的是“不明知”，例如网络存储服务提供者；(17) 有的是“不明知或没有理由知道”，例如网络链接或搜索服务提供者。(18) 而《侵权责任法》第36条第2款则规定得非常简单，无论是何种网络服务提供者，如果其“接到权利人的通知后仍然没有采取必要措施”（即“明知”），就应承担赔偿责任（赔偿其接到通知时起扩大的损失部分）。三是二者在构成要件的内容方面亦不同。除主观要件之外，“避风港规则”还规定了其他的免责条件，例如网络自动接入服务提供者“未选择并且未改变所传输的内容”，(19) 再比如网络链接或搜索服务提供者“未从侵权行为中直接获利”。(20) 而《侵权责任法》第36条第2款所确立的归责条件只有主观要件这一项。当然，直接侵权的存在是一个重要前提。另外，这里所说的“未选择或改变、未获利”可以作为后面第3款所规定的“知道”的判断参考因素。《侵权责任法》第36条第2款与第3款的区别在于“知道”的时间点不一样，且“知道”的表现形式亦不同：前者是在接到通知时开始“知道”，自此时起网络服务提供者系“明知”；后者是在直接侵权一发生时就“知道”，既可能是“明知”，也可能是“有理由知道”。从这一点上来说，我国颁布的《条例》与“避风港规则”更为接近。因而可以想到的是，在面临著作权侵权的案件时，《侵权责任法》第36条通常不会被适用，法官肯定愿意选择适用内容更为完善的《条例》之相关规定。但是，对于侵犯其他民事权利的案件，那些《侵权责任法》没有规定到的地方能否类推适用《条例》的相关规定呢？如果不行，那么《侵权责任法》第36条对于解决具体案件的能力是令人担忧的。
三、法条适用可能面临的难题及其解决办法之建议
在上文之法条解释的过程中，我们已经发现《侵权责任法》第36条在适用时将会面临很多难题，其中有些属于法律解释的范畴，有些则是由于网络技术本身的特点所致。因此，笔者认为有必要进一步展开这些问题，并进行一些对策分析。
（一）网络服务提供者的范围
提及网络服务提供者，人们自然会联想到互联网服务提供者（ISP），而目前所发生的案件也都是涉及互联网的，因此，网络服务提供者实际上被人们等同于ISP了。但在实际生活中，网络并非只有互联网，即便是计算机网络，也不止互联网这一种形式。我们在日常生活中会接触到各种不同形式的网络，根据其所运用的技术的不同，主要有计算机网络、手机网络和数字电视网络三种。我们所熟悉的互联网只不过是典型的交互式计算机网络，其他新兴的诸如手机网络（3G网络）、数字电视网络等也都能提供与互联网相同或相似的服务。于是问题就产生了：《侵权责任法》第36条是否适用于ISP之外的其他网络服务提供者？
网络服务提供者的范围问题取决于服务的性质（或者说行为的性质），所以我们需要回到该法条的立法目的来寻找答案。《侵权责任法》之所以对网络服务提供者的侵权责任进行特殊对待、允许一定条件下的免责，原因就在于网络技术对于人类社会来说具有重要意义，其所产生的巨大价值需要法律给予较为宽松的生存环境，从而鼓励网络技术的进一步发展、推动人类社会的不断进步。而且，我们应当看到，能够获得免责的网络服务者，其所提供的服务只能是单纯的信息传输，如果其涉及到对传播内容的提供、选择或编辑，则同样不能获得免责。(21) 所以，单纯地将用户所提供的信息进行传播的网络服务提供者都应当在立法本意的考虑范围之内。那么，无论是前面提到的哪一种网络技术，只要是交互式的网络服务（如果是非交互式的，由于信息传播是单向的，传播内容就不可能是由网络用户提供的了），其提供者就应当属于《侵权责任法》第36条所说的“网络服务提供者”。
另外尚需明确的问题是，网络服务提供者不是指网络通道的架设者，而应当是经营者。也即是说，网络服务是指传输服务而不是硬件建设。如果按照前述日本学者对间接侵权所作的分类，网络服务提供者的侵权属于“系统提供型的间接侵权”，那么，网络服务提供者就是系统的经营者而非铺设者。这样的描述比较形象，不至于发生误认。
（二）依“行为”还是依“主体”立法：反思网络侵权的规制模式
《侵权责任法》颁布之后，许多人质疑其第36条的一个原因就是该条没有区分不同类型的网络服务提供者而进行了统一规定，相较于之前的《条例》和美国法上的“避风港规则”显得十分简陋。后两者都区分了四种不同类型的网络服务提供者，分别规定了相应的免责条款。(22) 学者们认为《侵权责任法》第36条的这种缺失会给司法实践造成困难。
笔者认为，这个问题与上一个问题是相互关联的。依“行为”立法相较于依“主体”立法更为合理，理由有两点。一是依前文之分析，既然“网络服务提供者”本身就是个开放的概念，采用列举式的方法规定免责条件就难免有遗漏。另外，随着科学技术的发展（而且这个发展是相当迅猛的），还会出现哪些新的网络服务提供者是难以预料的，数字电视网络的出现已经让我们看到了这一点。二是如果坚持依“主体”立法的模式，那么我们是否还应依“权利类型”进行立法？与《条例》和“避风港规则”不同，《侵权责任法》的位阶更高，其调整的是整个民事领域的侵权行为。关于著作权之外的其他民事权利在网络环境下受到侵害的问题，未来将主要依靠《侵权责任法》进行调整。例如，侵犯人格权与侵犯知识产权明显不同，那么是否有必要专门规定侵犯人格权的责任承担与免责问题呢？可见，根据网络服务提供者的具体行为来判断其是否应承担侵权责任、如何免除赔偿责任在逻辑上更为严密些。问题的关键在于网络服务提供者实施了何种行为，其对于侵权信息在网络上的传播是否存在过错。而“过错”的判断就依赖于具体案情了，前面提到的不同类型之网络服务提供者的种种具体行为都可以作为判断的参考因素。(23)
（三）“知道”的判断问题
前文已经论及，《侵权责任法》第36条第3款中所说的“知道”包括“明知”和“有理由知道”，但不包括“应知”。而对于司法实践来说，如何证明网络服务提供者“明知”或“有理由知道”是相当困难的，尤其是关于“有理由知道”的证明更为困难。在这一问题上，美国版权法采用了被我国学者形象地描述为“红旗标准”的判断方法：“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显发现他人侵权行为的存在。……此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取‘鸵鸟政策’对显而易见的侵权行为视而不见。”(24)“红旗标准”实际上是对“避风港规则”的其中一项要件——没有明知侵权信息或侵权活动的存在，也不知道明显体现侵权信息或侵权活动的事实——所进行的解释和描述，(25) 它试图将“明知”和“有理由知道”这两种情形均包含进来，但看起来更像是走向了“明知”。
对于网络服务提供者免责的主观要件，美国国会也主张采用客观标准，(26) 这与“红旗标准”在方向上是一致的，但它实际上也拿不出更具体、更具有操作性的方案了。笔者认为，主观要件的客观化认定是必须坚持的方法，但为避免像“红旗标准”那样看起来更像是“明知”，我们应当采用“设定参照系”的方法来判断“是否明知或有理由知道体现侵权信息或侵权活动的事实”。具体说来，就是以“处于相同情况下的一般理性人”作为网络服务提供者的参照标准，如果该“理性人”都能发现前述之事实，那么网络服务提供者显然构成“明知”或“有理由知道”。有人可能对“理性人”之标准的设定仍存在“可操作性”方面的疑虑。笔者认为，“寻找相同情况下的一般理性人”这种“替代实验”是司法上经常使用的方法，比如“是否违反合同附随义务之判断”或“发明专利是否具有创造性之判断”等都运用了这种方法。因此，只要目标人群选择恰当，这种方法就是有效、可行的。
（四）“通知”制度的具体适用
如上文分析，要证明“知道”之成立在实践中是非常困难的。正因为如此，权利人出于成功率的考量而往往会选择适用“通知删除”程序。依大陆法系私权救济的传统观念，“通知”相当于停止侵害、排除妨害请求权的行使。既然收到通知后网络服务提供者就有删除侵权信息的义务，(27) 那么“通知”就不再只是一个程序意义上的概念，已具有了实体法的意义。基于此，“通知”应当满足一定的形式要求方能产生如上所述之实体法上的效果。
然而，《侵权责任法》第36条对于何者构成适格的通知并无只言片语。如果网络服务提供者收到的通知仅仅包含要求删除的申明、缺乏必要的证明材料，其是否还有立即删除的义务？美国版权法对“通知”所应包含的内容有着明确的要求，(28) 我国的《条例》也没有忽略这个问题，《条例》第14条规定：“……通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”可见，该条对“通知”作出了类似的内容要求。两相比较，我们足以预见到《侵权责任法》第36条在“是否进行了适格的通知”这一问题上将会遇到的争议。所以，笔者认为，“通知”中包含能够证明侵权存在的材料还是非常有必要的，它可以在一定程度上防止权利人滥用其权利。另外，既然一经“通知”就会使得网络服务提供者负有“删除”的义务，那么“通知”必须给以明确的指示——具体的网络地址，以便利网络服务提供者履行自己的义务。而且，根据前文所阐述之“技术中立”的立场，网络服务提供者不负有主动审查的义务，所以所有涉及侵权的网络地址都必须列明，而不能实施所谓的“概括通知”。
如前所述，网络服务提供者收到通知后必然对之有自己的判断，如果其根据权利人的通知认为系争事实并不构成侵权，他是否还有删除的义务呢？这里就引发了一个“反通知制度”是否有必要性的问题。既然网络服务提供者没有主动审查义务，那么其对通知内容的判断也不应当有任何法律意义，从而防止权利人与网络服务提供者在这个问题上纠缠，进而导致侵害事实进一步扩大；当然，如果该通知根本就不符合前述之内容上的要求则另当别论。而建立“反通知制度”是将“技术中立”原则贯彻得更为彻底了：网络服务提供者接到权利人的通知后，将之转达给网络用户或进行网络公告，如果网络用户自认为有不构成侵权的理由，其可以向网络服务提供者发出反通知、阐明理由，然后再由网络服务提供者将这份反通知转达给权利人；权利人和网络用户各自对其通知的内容真实性负责，网络服务提供者这样才是真正地从其中解脱出来。“通知”与“反通知”之间的关系有点像起诉状和答辩状，所以它们在形式和内容的要求上也是一样的。
之所以要建立起“通知删除”与“反通知恢复”制度，原因就在于网络服务提供者并不是裁判者，其不要对“通知”和“反通知”的内容真实与否负责。虽然看起来操作时会有些麻烦，先是删除，可能不一会儿又要恢复，但这并不是一种无效率的行为，因为一方面这是贯彻“技术中立”原则的需要，另一方面也是提供预保护、防止损失扩大的必要措施。
综上所述，《侵权责任法》有必要借鉴《条例》第14－17条的立法经验，从上面提及的几方面完善自己的“通知”制度。
（五）《侵权责任法》第36条适用中的其他问题
除了上述诸问题之外，笔者认为以下两方面的内容也值得关注。
1.网络服务提供者的免责是否要以“未从侵权活动中直接获利”作为条件之一？对于这一点，美国版权法和我国的《条例》均有明确的规定。(29) 笔者认为，《侵权责任法》第36条之所以没有规定这一条件的原因有三点。一是本条是归责条款，而《条例》中的相关规定是免责条款，二者的出发点不同。很显然，“从侵权活动中直接获利”并不是承担侵权责任的必要条件。二是该法的位阶比《条例》高，从立法技术上而言，其不可能像《条例》那样将网络服务提供者细化，进而分别规定各自的免责条件；而且，该法中没有规定，并不排斥《条例》作为下位法的适用，甚至类推适用于非著作权侵权。三是“何谓直接获利”难以认定。实践中网络服务提供者的盈利模式本身也是个似是而非的问题，如果规定这一要件，反而增加了法律适用的难度；另外，即使不规定也不是完全不考虑“是否获利”的问题。其实，我们可以将“获利”的因素放在对“是否知道”的综合判断中予以考察。
2.对于《侵权责任法》第36条没有规定到的地方能否类推适用《条例》的相关规定？对于这个问题，上文在几个地方都已经提到了。笔者认为，能否类推适用的问题，取决于不同情况下侵害事实的发生与权利所要保护的对象之间的连接点是否相同。如果回答是肯定的，那么类推适用就不应当有障碍。《条例》适用于著作权侵权，而网络环境下的非知识产权侵权，主要就是人格权侵权了。我们不妨尝试一下前面所说的对比：对于著作权来说，这个连接点就是传播行为，至于人格权，其连接点是人格利益的利用。在网络环境下，人格利益的利用同样表现为一种传播行为，所以，对于《侵权责任法》第36条没有规定到的地方完全应该类推适用《条例》的相关规定，比如“不同类型之网络服务提供者的免责条件”、“通知和反通知的内容”、“错误通知的法律后果”等等，避免出现法律适用方面的漏洞。
四、结语
笔者通过对《侵权责任法》第36条的解释与适用问题的探讨，试图廓清网络环境下权利实现与侵权救济所涉及的三方主体——网络服务提供者、权利人和网络用户——之间的法律关系。但是，在法律解释和适用的过程中，在梳理三方当事人之间的利益纷争的过程中，我们可以清晰感受到，这三者间利益关系的背后是一个公共政策选择问题。为了实现利益分配的最优结果，我们在考虑保护权利人的同时，必须兼顾产业界和社会公众的利益。在法律的解释与适用时过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长或维护。具体说来，我们应当主要关注以下几方面的关联利益。一是保障权利人的利益是根本，这是激励创新的主要动力来源。网络技术在给人们带来便捷的同时也使得权利侵害更为容易、影响范围更大。在这样的情况下，如果不能正确地运用《侵权责任法》第36条以及其他相关法规来保障权利人的利益，将会严重打击人们从事知识创新活动的积极性，并可能导致创新大为减少。二是不能对网络服务提供者过于苛责，法律的适用不能成为技术进步的障碍。网络虽然是此类侵权行为实现的工具，但同时也是一个产业。如果《侵权责任法》的适用对网络采取十分严厉的态度，将会严重阻碍该产业的发展，从而变相地阻碍了网络技术的进一步发展，这实际上并不利于社会的整体进步。三是兼顾公众利益，让社会公众都能分享技术进步所带来的便利。这包括两方面内容，一方面是《侵权责任法》对网络产业适用过严的话，将会阻碍产业发展，从而导致社会公众享受不到科学技术进步所带来的益处，技术开发很可能被浪费；另一方面是《侵权责任法》适用的过严将会导致广大用户在网络世界里举步维艰，动辄就落入权利人的“大坑”，这样一来，技术进步对于公众来说也就不过是“镜花缘”了。
综上所述，法律适用与制度内容均是法律机制的一部分，任何一方面都是我们期冀某项制度发挥其应有功能时所不能忽视的。具体到《侵权责任法》第36条来说，我们就是要在法律适用的过程中力图实现“权利保护”、“推动网络产业发展”和“公众的利益分享”这三种价值取向的共同最优状态。
注释：
① 刘静怡：《网络社会规范模式初探》，载台湾《法学论丛》1999年第1期。
② “避风港原则”最初来源于美国1998年制定的《数字千年法案》（The Digital Millennium Copyright Act,DMCA），参见其“Title Ⅱ:Online Copyright Infringement Liability Limitation”部分。
③ 虽然本条也涉及了“网络用户”的侵权责任问题，但显非其规制的要点，也并未作有别于一般侵权之规定。因此，笔者之论述并不涉及网络用户的归责问题。
④ 实际上，当侵权行为有发生之虞时，权利救济即可启动，由于侵权行为所导致的损害往往是不可逆的，因而，妨害预防的意义十分重要。当然，此时仅有妨害预防之效果、尚无赔偿的问题。
⑤ 所谓反通知，是指网络服务提供者接到权利人的通知书后，同时将通知书转送给相应之网络用户，如果该网络用户认为其传播的内容未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的内容或恢复链接。《条例》第16条体现了反通知制度。
⑥ See Bryan A.Garner ed.,Black's Law Dictionary,7th edition,West Group,1999,p.876.
⑦ 17 U.S.C.,§512(c)(1)(A)(i)－(ii).
⑧ 这里我们不妨用公式来更为清晰地表示：主观过错（fault）＝故意（intention）＋过失（negligence）；故意＝明知（actual knowledge，直接故意）＋基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstances，间接故意）或者称为有理由知道（have reason to know），过失＝应知（should know）。从主观恶性上看，“明知”最高、而“应知”最低。
⑨ 比如美国在DMCA立法报告的解释中明确宣示：“网络服务提供者在大多数情况下不需要为了符合‘避风港’而主动核查侵权行为的存在。”See H.R.Rep.No.105－551,Part Two,1998,at 53。
⑩ See John L.Diamond,Cases and Materials on Torts,2nd edition,Thomson & West,2008,p.289.
(11) See Restatement(Second) of Torts,§322.其原文为“If the actor knows or has reason to know that by his conduct,whether tortious or innocent,he has caused such bodily harm to another as to make him helpless and in danger of further harm,the actor is under a duty to exercise reasonable care to prevent such further harm.”其实，我们将《侵权责任法》第36条第3款变换一个表述方式——“如果网络服务提供者知道（明知或有理由知道）网络用户侵权的，应当采取必要措施予以排除；如果网络服务提供者未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带赔偿责任”，就会发现其与美国法上的这一规定是一致的。
(12) 基于以上之分析可知，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年修订）第4条和第6条使用“明知”，《条例》第23条使用“明知或应知”，都难谓正确。
(13) 因“西敏第二条款”的通过，英国国王的秘书处主管可以利用该条款的规定，将直接侵权行为令状的定义予以扩张解释，从而使之得以适用于间接侵害行为的诉讼。参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第20页。
(14) 日本学者田村善之和吉田克己对著作权间接侵害行为进行了类型化分析。参见田村善之：《著作权の间接侵害》，载《著作权法の新论点》，商事法务2008年版，第259－306页；吉田克己：《著作权间接侵害と差止请求》，载《新世代知的财产权法政策学の创成》，有斐阁2008年版，第253－308页。
(15) 17 U.S.C.,§512.
(16) 我们从《条例》第20－22条的相关规定可以得知，“对传输的内容有选择或改变”、“从侵权行为中直接获利”等行为，能够成为证明“网络服务提供者‘知道’（明知或有理由知道）直接侵权存在”的有力证据。
(17) 17 U.S.C.,§512(b)(2).
(18) 17 U.S.C.,§512(c)(1)(A)(i)－(ii).
(19) 17 U.S.C.,§512(a)(3).
(20) 17 U.S.C.,§512(c)(1)(B).
(21) 美国版权法的“避风港规则”是明确将不得实施这些行为作为免责条件，而我国《侵权责任法》虽没有明示这一点，但实际上是将这些行为因素纳入到“知道”（特别是“有理由知道”）的判断之中。
(22) 关于美国法上“避风港规则”对不同类型之网络服务提供者的免责条件的规定，详细论述可参见Juie E.Cohen,et al.,Copyright in a Global Information Economy,2nd edition,Aspen Publishers,Inc.,2006,pp.501,502。
(23) 举例而言，网络内容提供者就不存在免责的问题，因为传播内容由其提供，已足以构成“知道”（至少是“有理由知道”），因而不能适用“通知删除”的免责规定。
(24) 王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期。
(25) 17 U.S.C.,§512(c)(1)(A)(i)－(ii).
(26) See H.R.Rep.No.105－190,1998,at 44.
(27) 从《侵权责任法》第36条第2款的语言表述来看，“通知”使得网络服务提供者产生“删除”的义务，如若不履行该义务，则其就要承担赔偿责任（赔偿自收到通知之时起增加的损失）。而《条例》第15条对该义务表述得更清楚——“应当立即删除”。
(28) 17 U.S.C.,§512(e).
(29) 参见17 U.S.C.,§512(c)(1)(B)和《条例》第22条第4项。
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