王佳[][ 作者简介：王佳（1994.11-），女，四川省阆中市人，成都市双流区 四川大学诉讼法专业 研究生。]
四川大学法学院
摘要：民事执行程序是当事人利用国家公权力实现私权的最后途径，民事强制执行是否顺畅开展成为检验法治是否发达的重要标尺。为基本解决“执行难”开展的执行体制改革仍面临不少问题，抛开外部大环境，民事执行权定位不准，执行权配置不当，是导致执行难的重要原因。通过考察域外理论成果，以期裨益于我国民事执行权的理论纷争与实践样态。
关键词：民事执行权 性质
实现生效法律文书所确定的内容的执行即强制执行，根据生效法律文书所确定的权利义务关系在性质上的不同，强制执行又可以分为民事执行、行政执行和刑事执行三类。[沈志先主编：《强制执行》，法律出版社2012年12月版，第3页。]其中，民事强制执行在这三类执行中占据主导地位，因此狭义上的强制执行主要是指民事强制执行。鉴于民事强制执行所占的主导地位与其较强的代表性，本文主要围绕民事执行权的内容展开论述。
一、比较法视野下民事执行权性质的考察
（一）法国：法律规定民事执行权由债权人享有，但实践不具有同一性
法国《民事执行程序法》第一条规定：“任何债权人均得按照法律规定的条件，强制不履行债务的债务人履行对他的债务。任何债权人均得采取保全措施，以确保其权利。享有免予执行利益的人，不适用强制执行与保全措施。”有学者认为，这是法国执行程序改革的一项重大变化，因为这一条文采取的表述方式体现了法律顺应民事执行权的观念变化：现在制定法上明确承认“任何债权人都享有强制执行权”，而原来是“债务人负担执行义务”。法律宣告这是一项“并非特定的债权人才能享有的一般权利”，“执行权是法律赋予每一个债权人的基本权利。”[江必新主编：《比较强制执行法》，中国法制出版社，2014年6月版，第9页。]按照西方国家的法律概念，基本权利通常是指公民享有的权利，而非国家权力。将民事执行权定性为债权人享有的基本权利，可以说是从公民个人权利的视角来看待执行权的。
这与我国学者通常将民事执行权归属于国家公权力的范畴，并因而争论其究竟是司法权还是行政权，不承认债权人享有执行权不同。法国学者认为，在民事强制执行程序中，国家对强制权的垄断职能主要体现为制定具有公共秩序性质的规则。如同在民事诉讼程序中，国家法律事先规定好诉讼原则与各项程序规则，但诉权或者说诉讼权利则属于当事人。欧洲人权法院在这一问题上的态度更加明确：“任何债权人都享有执行权。”另一方面，法律确认债权人享有强制权，却并不允许债权人采取私人复仇性质的措施。禁止债权人运用法定执行措施以外的其他任何执行方式，任何个人也不得擅自对其他个人实行强制。问题的复杂之处在于，在法国的各种现行扣押程序中，既有司法程序，比如不动产扣押；也有“去司法化”的程序，如归属扣押；还有“处于进行中的、尚未完全去司法化”的劳动报酬扣押程序。
在笔者看来，法国学者的观点有一定的合理性和含混模糊之处。由国家的公共机关开展的执行活动，虽然在一定程度上体现了国家所欲维护的公共秩序的利益，但是从根本上来看其与刑事制裁和行政处罚不同，民事执行主要是为了实现当事人的合法权益，执行程序也主要是依靠当事人的申请而启动，这体现了法国学者观点的合理性。容易使人误解之处则在于，即使司法执达员与债权人之间是一种委托代理关系，相对于国家来说，司法执达员的职责也具有另一种性质。按照欧洲人权法院2001年1月11日在“帕拉塔古诉希腊案”（platakou V. Greece）的判决中阐述的观点：不论是公务员还是司法助理人员，都是作为国家的公共机关开展活动。[同上注，第12页。]由此可见，依照法国现行法律制度，难以对民事执行权的性质做出统一而明确的回答。
（二）德国：执行与审判程序分离，司法权说取得压倒性优势
强制执行不仅作为诉讼法的一部分属于公法范畴，而且也是对普通诉讼具有管辖权的民事审判权的一部分，它属于民事司法而非行政管理。执行是处于特殊程序阶段的司法保障，执行程序同审判程序都致力于为当事人提供私权保护。[同上注，第127页。]与我国的情况相似，有关执行权的性质也曾在德国引起争论。持行政权说的学者的理由主要包括：1.执行请求权同行政相对人的请求权相似；2.在对第三人的财产采取执行措施时，第三人依照德国《民事诉讼法》第711条提出的第三人异议之诉（Widerspruchsklage）只能是针对行政行为的，因为“在他人之间做出的国家行为对第三人而言只具有行政行为的特点”；[同上注，第128页。] 3.作为司法行政管理公务员的法院执行员在执行程序中发挥重要作用，也充分证明了执行权为行政权。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
20世纪70年代德国《民事诉讼法》开始着手修订，伴随着理论研究的发展，有关执行权性质的争议逐渐消失，司法权学说取得了绝对优势，已经成为学界的主流观点。第一，在执行程序中仍然存在着三方主体和三方法律关系。尽管审判程序中的公开审理制度、口头审理主义、直接审理主义等都不适用于执行程序，但是处分程序在执行程序中依然有效，绝大多数案件的执行程序只能依当事人申请而启动。第二，执行程序中的救济制度与行政诉讼中的不作为之诉和义务之诉存在本质上的区别。行政诉讼中的被告是行政当局，而执行程序中的相对人则通常是对方当事人。第三，在行政行为中，国家利益或者说公共利益总是置于首位的；而在执行程序中，即使存在公共利益，债权人的权益也总是第一位的。执行行为虽与行政行为存在相似之处，但二者并不相同。第四，罗森贝克经典教科书中认为，那种认为国家运用公权力来实现强制执行并非为了保护当事人的私权而是出于维护公共秩序的目的的观点，已经与现代法律制度的自由思想不相适应了。第五，在大多数德国诉讼法学者看来，基本法上为权利保护所提供的保障以实现私权为目的，“司法保障请求权”（Justizgewahrungsanspruch）既包括对法治国家的审判程序请求权，也包括强制执行请求权，包括通过强制执行的方式实现私法权利。[同上注，第131页。]
虽然根据法律的规定，强制执行在形式上属于民事司法行为，但却并非典型、实质意义上的司法行为。因为在执行程序中涉及的主要是以何种方式实现已经确认的权利，而非解决争议或确认权利。因而遵循“执行程序组织上独立”的原则，实行审判程序和执行程序的分离，强制执行原则上委托给与审判程序不同的机构。
（三）日本：就权力整体性质做出考虑
日本学者认为，民事执行权是指裁判所完成民事执行的权能，即为了实现私法上的实体权利，对债务人以及其他利害关系人施加拘束，要求其忍受、服从或排除其抵抗等强制权能。[同上注，第197页。]这是从民事执行权的主要属性方面，就权力整体性质做出的分析，并没有进行深入探讨。
（四）韩国：执行权是民事司法权的一部分
现代国家的民事执行权归属于国家，债权人不得行使，仅可请求国家实施民事执行权。随着国家权力的扩张，国家已成为民事执行权的唯一主体，那种主张执行权的主体是债权人的债权人说已经落后于时代了。根据韩国现行法的规定，执行机关属于司法机关。理论界认为，就民事执行的作用来看，执行权由司法机关以外的其他机关行使也是可行的。但是，鉴于民事执行与诉讼程序之间的密切联系，加之民事案件的错综复杂需要执行机关具有丰富的知识和准确的判断，因而现行法律将民事执行权交给司法机关行使。实际上，民事执行权具体由哪个机关来行使，不是严格的理论问题，而是法律政策方面的问题。[姜大成：《民事执行法》，Top books出版社2011年版，第116页；朴斗焕：《民事执行法》，法律书院2003年版，第26页。]
三、我国民事执行权应当归属于司法权
（一）司法权是复合型的权力体系
司法权应当是一个内涵丰富的权力体系，包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力。其中，审判权居于核心地位，其他权力是由审判权派生出来的。由于国家权力的错综复杂，行政权和司法权经常相互制约并交织在一起。同时，“司法权是从行政权中逐渐分离出来的历史渊源而使得司法权与行政权有时候表现得难舍难分。”[刘瀚、张根大：《强制执行权研究》，载信春鹰、李林：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第434页。]伴随着权力分工体系中国家权力的扩张与融合,行政机关为了更好地行使行政管理职权，制定出一系列的行政法规、部门规章和地方规章。与此同时，我们也就不难理解为什么德国基层法院负责不动产登记，俄罗斯法院负责受理公民的改名申请，以及我国台湾地区法院负责公证事项，也能够合理说明两大法系民事诉讼中法院何以承担如此大量的非讼事务管辖权。
（二）民事执行主要体现了当事人（特别是债权人）的利益
无法否认，在强制执行程序上也存在公共利益，尤其体现在对债务人的执行保护上，但是国家利益只体现在作为职能制度的强制执行上，而不体现在债权人针对债务人提出的、启动国家执行机器的司法请求权上。因此，在强制执行中不可能直接追求国家自身利益或者说社会公共利益。但是在行政行为中，行政机关对行政职能的行使则始终将社会公共利益置于首位。所以，虽然民事执行权与行政权存在许多相似之处，却有着根本性的不同。另外，当事人拥有诉权与执行请求权，却不能直接踢开法院进行审判和执行。因此，那种认为债权人直接享有执行权的观点也是不合适的。
（三）如果将执行权定位为行政权，将导致国家权力分配的严重失衡
1.由行政机关行使强制执行权会严重损害执行效率
首先，民事执行案件错综复杂，需要执行者具有丰富的知识经验与准确敏锐的判断力。其次，执行权不仅涉及民事案件的简单执行，而且包括执行裁判权。执行裁判权又包括程序上和实体上的裁决，如案外人的执行异议之诉。如果在法院确定权利义务关系之后，另行指派行政机关开展执行活动，势必会损害执行的效率，违背执行行为的初衷。最后，由行政机关行使执行权可能带来大量的行政诉讼，法院系统将难以应对。
2.行政机关行使执行权更容易损害司法权威和导致地方保护主义
与立法权、行政权相比，司法权向来是国家权力中的薄弱环节，容易受到其他权力的侵蚀而难以有效运行。如果由行政机关行使民事执行权势必造成行政权的过度膨胀，法院如果要开展任何行动都必须仰人鼻息，进一步贬损法院的司法权威。不可否认，如果法院系统自身的独立性不够，就容易导致地方保护主义。但是如果因此而认为应当将民事执行权交由行政机关，则无异于抱薪救火，因为行政机关天然地比司法系统更具有地方保护主义与小团体意识。
3.无视我国民事执行的司法传统，将带来巨大的制度变革成本
我国法院对强制执行的专属权有悠久的传统，如果推翻长期形成的司法性体制安排，另起炉灶，重新设置一套截然不同的行政体制，必将花费大量的时间、精力和金钱，以及人为地造成法院行政诉讼膨胀的后果。[肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社，2014年7月版，第25页。]
论文作者:王佳
论文发表刊物:《知识－力量》2017年12月下
论文发表时间:2018/4/11
标签：民事论文; 程序论文; 债权人论文; 强制执行论文; 司法权论文; 行政权论文; 司法论文; 《知识－力量》2017年12月下论文;