西北政法大学刑事法学院 陕西西安 710063
摘要：期待可能性的存在有着扎实的理论依据，在大陆法系的一些国家取得了良好的效果；为了体现刑法的人道主义关怀，更好地促进社会公平正义，我国有必要引入期待可能性理论。根据我国已有的立法和司法实践基础，引入该理论具有可行性。借鉴该理论时应对其适用范围进行合理的限制。
关键词：期待可能性；借鉴；必要性；可行性
一、期待可能性理论概述
期待可能性概念来源于德国帝国法院关于“癖马案”的判决，该判决表明，尽管行为人实施了违法行为并且为过失心态，但是通过当时的条件看，行为人没有选择合法行为的可能性，因此责任被阻却。德国学者发展了该理论，使其在德国颇有影响，该理论传入日本后得到进一步的发展，理论更成熟，司法实践中也有相关判决予以体现。当前学界关于期待可能性的判断标准主要有：以行为人自身能力作为标准说、以社会平均人为标准说、国家标准说以及类型人标准说，笔者认为采类型人标准说较适宜。
二、期待可能性的理论依据
从哲学角度切入，期待可能性理论将人的相对意志自由作为理论出发点，从规范论的立场，对该意志自由的程度进行评价，从而进一步确定有无期待可能性及其程度的大小。在行为人的意志自由受到胁迫或者被逼无奈下实施的行为应否处罚？很明显，若对其进行处罚，则不仅有违法不强人所难的精神，也难以起到刑法的预防效果。正如列宁在对期待可能性蕴含的哲学思想进行论述时所持的观点：“决定论思想确定人类行为的必然性，推翻所谓意志自由的神话，但丝毫不消灭人的理性、人的良心以及对人的评价”[1]。从伦理学角度观察，期待可能性具有关怀人性的特殊品格，刑法作为维护社会秩序和利益的手段，不能无视人性的存在，相反，刑法应该给予人的本性以更多的尊重和宽容，使刑法更具有人情味，更符合人道主义的要求。倘若刑法漠视人性、就会与基本的社会伦理所冲突，从而降低刑法的威信。期待可能性由于自身所具有的关怀人性的品质使其符合刑法发展的需要。从法理学角度分析，期待可能性的法理学基础是法的谦抑性，期待可能性的引入是刑法谦抑性的体现，它为严酷的刑法增添了一丝温情，为我们在防卫社会与保障人权之间寻找协调点提供了新思路。综上，期待可能性的理论依据蕴含在哲学、伦理学和法理学之中，理论依据的扎实性一定程度上可佐证其正当性与合理性。
三、借鉴期待可能性的必要性
期待可能性的出现弥补了刑法在解决复杂问题时理论依据方面的不足，能够更好地维护个案正义。随着法治国家的发展，人权保障日益受到重视，更追求一种人道主义精神，而期待可能性所蕴含的人道主义内涵正适应了这一需求。从大陆法系对于期待可能性的借鉴和适用效果来看，其运行状态整体良好。德国刑法明确规定当期待可能性不存在时，阻却犯罪成立，如对于防卫过当不受处罚、对于紧急避险给予免责；日本理论界，期待可能性被作为超法规的责任阻却、减轻事由，如日本刑法关于藏匿犯人和隐灭证据罪名的规定。德日对期待可能性理论的重视程度不同，但均给予了期待可能性理论应有的体系地位。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆我国作为开放型的法治国家，对于期待可能性理论中的先进、合理成分，有必要进行学习、借鉴。
四、借鉴期待可能性的可行性
（一）借鉴期待可能性的立法基础
我国当前虽然没有关于期待可能性的正式法律规定，但是《刑法》中的很多法律规范都体现了期待可能性的思想和原理：如《刑法》总则的第20条、第21条分别是关于正当防卫和紧急避险的规定，鉴于行为人所处的危急状态难以期待行为人冷静决策从而选择合法的行为，根据法不强人所难的精神，刑法不对其规制，甚至还适当地鼓励公民正当防卫。此外，我国刑法对胁从犯的规定也蕴含着期待可能性的考量，虽然在我国胁从犯也是犯罪，但是在量刑时却相较于主犯从轻或者减轻处罚，虽然其仍然有不实施犯罪或者选择合法行为的可能，但考虑到行为人有被胁迫的情节，刑法期待其实施合法行为的可能性毕竟较低。
我国《刑法》分则中的妨害司法罪部分。从人性来看，当人的自由乃至生命面临被剥夺时，人会出于趋利避害的本能逃避，因此，对于本犯犯罪后伪造证据、毁灭罪证的，刑法很难期待行为人保留好证据等着公安机关来查获。犯罪人的近亲属或出于血缘关系、亲情伦理或抱有侥幸心理，一般都会帮助其逃脱法律的制裁，对于近亲属实施的这些妨害司法犯罪，《刑法》很难期待行为人大义灭亲。再如《刑法》分则第258条的重婚罪，虽然规定有配偶而再婚构成重婚罪，但是司法实践中很多妇女由于被拐卖、遭受自然灾害或者长期受到丈夫虐待而不得已离家出走，在异乡为了生存而再婚的，实践中一般不以重婚罪论处，因为法律很难期待妇女在生存面临威胁时还维持当前的状态，从人性的角度来说也几乎难以实现。正如霍布斯所言：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话就可以到以后才死亡，所以做一桩事情就可以多活一些时候”[2]。此种情况下法律还有什么理由来强求公民呢？
（二）期待可能性思想在司法实践中的体现
期待可能性在司法实践中主要影响行为人的定罪量刑。在区分罪与非罪方面，其可以将那些表面上看或者一般来看符合犯罪情形而实际不具有社会危害性的情况排除在犯罪之外，从规范意义上进行评价，考察行为人是否具有期待可能性，若无，则阻却犯罪的成立，若有，则可以肯定其责任的存在。在量刑方面，通过期待可能性程度的大小，来判断责任的大小，进而影响行为人量刑的轻重，期待可能性大时，行为人的责任强度提高，反之，行为人的责任被弱化，而在其他条件相同时，责任的高低与量刑的重轻成正相关。
五、期待可能性的适用范围
尽管德日均给予了期待可能性一定的体系地位，但在司法实践中，仍应保持慎重态度，因为，期待可能性更多的是作为超法规的责任阻却事由，一旦被滥用将会破坏法的安定性，对罪刑法定原则造成冲击。在司法实践中，期待可能性的滥用会给法官恣意解释和过度行使自由裁量留下隐患，因此有必要对其适用范围进行合理的限制。如可以规定其只适用于本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、妇女因生活所迫而重婚等特殊案件[3]。
参考文献：
[1]列宁选集：第1卷[M].北京：人民出版社，1967：26.
[2]霍布斯.利维坦[M].黎思复，译.北京：商务印书馆，1965：234.
[3]钱叶六.期待可能性理论的引入及限定性适用[J].法学研究，2015，（06）.
论文作者:赵许
论文发表刊物:《学习与科普》2019年39期
论文发表时间:2020/2/26
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