“开放天空”：欧盟航空运输管理体制的自由化，本文主要内容关键词为：航空运输论文,管理体制论文,欧盟论文,天空论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
第二次世界大战以后，国际航空运输受到以1944年《国际民用航空公约》(简称《芝加哥公约》)为基础建立的双边管理体制的约束。与其他的经济贸易部门协定相比，国际航空运输管理体制总体上属于限制型，这在航空运输产业发达的欧洲地区也不例外。但是，从20世纪80年代开始，受到美国在航空运输领域“放松管制”政策的感召，欧盟逐步推进其区域内部航空运输管理体制的自由化进程，建立“单一欧洲天空”。与此同时，欧盟一直试图将对外航空政策纳入其管辖范围，2007年欧美“开放天空协定”的签署便是欧盟扩展对外航空政策权能的重要标志性成果。欧盟航空运输管理体制内外并进的自由化对“芝加哥体制”产生了新的挑战，其“开放天空协定”模式在世界各国的推广有可能成为航空运输管理体制多边化的先声。此外，欧盟的“开放天空”政策又彰显欧洲一体化进程的深化，对欧盟与成员国之间在航空运输和其他服务贸易部门中的权能分配提出了新的问题。
一 共同运输政策与欧盟内部航空运输管理体制
欧盟内部航空运输管理体制的法律框架是立体和多层次的，既包括欧盟的基础条约，又包括欧盟的自主立法和欧洲法院的判例。基于领空主权原则，欧盟各成员国在多边航空运输管理体制中同时又是独立的领空主权单位，受到《芝加哥公约》的调整。在欧共体成立之后的前二十年中，欧盟的自主立法在内部航空运输方面几乎无所作为。因此，考察欧盟内部航空运输管理体制的法源，我们应从1957年《罗马条约》的“共同运输政策”(Common Transport Policy)开始追溯。
运输业是一个重要的经济部门，它占到欧洲国家国民生产总值的7％，其投资占到欧洲国家公共投资的40％。《罗马条约》的起草者认识到统一运输功能的重要性，《罗马条约》第3条将“通过运输领域的共同政策”作为其设定的“共同体的行动”之一。另外，按照第3条，消除成员国之间人员、服务、资本等自由流动的障碍也被列为“共同体的行动”范围，而各成员国运输政策的一体化对于这些“自由流动”的政策目标来说又具有工具性的价值。因此，在《罗马条约》中，共同运输政策与共同商业政策、共同农业渔业政策等经济部门具有相同的重要性。《罗马条约》对运输政策的规则单独设立一编，赋予其在共同体整个经济和社会政策中特殊的地位。在1994年欧洲法院第1/94号咨询意见中，欧洲法院认为：由于运输政策在《欧共体条约》中有单独的一编规定，而且欧共体享有谈判和缔结与运输有关的国际协定的隐含权能，因而不属于共同商业政策的范畴。②
《罗马条约》中第五编“运输”规定了运输政策的基本原则和决策方式，但是该篇仅仅适用于铁路、公路和内河运输方式，而海上和航空运输是否适用该编的相关条款由欧盟理事会决定(第84条)。《罗马条约》虽然历经多次修改，但欧盟基础条约中关于航空运输政策阙如的状况基本没有改观。航空运输没有被实质性地纳入“共同运输政策”有其特定的历史背景。与铁路等运输方式相比，航空运输天然具有国际性，欧盟区域内部对航空运输的市场需求不如铁路等运输方式：共同体人口多，但地域面积小，平均航距短，地面运输竞争力更强；共同体旅客总周转量较低，但国际业务所占比重远高于美国；共同体内包机运输更为盛行，分流了许多客源。③也就是说，从经济需求角度看，当时《罗马条约》更急需统一铁路等运输政策。另外，欧盟成员国之间的航空运输属于国际航空运输，在1957年之前已经受到《芝加哥公约》和成员国之间大量的双边航空协定的调整。在这种背景下，《罗马条约》的起草者难以设计一个政策来有利于共同体实行外部条约的一体化，相应地，由于大部分欧洲国家满足于双边条约体制的现状，在共同体的前二十年中航空运输政策几乎没有取得任何进展，而关于铁路、公路和内河的共同运输政策在1968年就已经获得通过。④双边主义一直占据整个国际航空运输管理体制的主导地位，欧洲民用航空会议(ECAC)第二次会议在1957年对此作出定论：即使在ECAC这么狭小的范围内，由于各国对运力管理和航线分配方法的意见分歧，使得通过一项多边协议的任何努力都不符合实际。
按照《罗马条约》第84条，欧盟理事会以一致行动(acting unanimously)决定以何种程度和何种程序来制定航空运输和海运的适当条款。但是，欧盟理事会直到1983年才开始按照该款的权限采取行动。在此期间，欧盟委员会一直致力于推动航空运输政策的自由化和一体化，它于1979年和1984年分别向欧盟理事会提交两个民用航空备忘录，第一号备忘录的目标是逐步提高航空运输产业的竞争性和创新性，第二号备忘录要求欧洲的航空公司提高效率和向乘客提供更好的服务和更低的票价，提出了共同体航空运输完整的法律框架，并要求欧盟理事会制定相应的立法。第二号备忘录的贡献是：它认识到建立共同航空市场的重要性，并且关注到美国已经轰轰烈烈开展的“放松管制”政策对欧洲航空运输市场的影响。⑤但遗憾的是，这两个备忘录均未被欧盟理事会通过。由于欧盟理事会长期未通过适用于航空运输的自主立法，从20世纪70年代开始，欧盟关于《罗马条约》是否适用于成员国航空运输政策的讨论主要集中于《罗马条约》中的竞争规则(第85条、第86条)，在这一方面，欧洲法院若干个有关航空运输的判例逐步澄清了欧盟理事会和欧委会在《罗马条约》下规制航空运输的权能。
从70年代开始，欧洲法院(ECJ)在“French Seaman”、“Olympic Airways”、“Nouvelles Frontieres”等案件中都涉及《罗马条约》的竞争规则是否适用于航空运输的法律问题。1986年“Nouvelles Frontieres”⑥案的争论焦点是：法国政府对出售飞机票低于政府设置的底价的禁止是否违反欧共体条约的竞争法规则。该案的实质是成员国是否有权规制在其境内出售的机票价格法院的结论是法国的行为属于“固定价格”，构成了对竞争规则的违反：“和其他运输方式一样，航空运输应当受到条约的一般规则的约束，包括那些关于竞争的规则。”该案的判决有效地扩大了委员会针对航空公司反竞争行为采取行动的权能。这一判决正好与欧委会在上述第二号备忘录中有关适用竞争规则于定期航空运输的主张遥相呼应。在这个判决之后，欧委会对若干个欧洲大型航空公司违反条约第85条的反竞争行为采取了执行程序。《罗马条约》虽然对航空运输实行特殊政策，但是欧洲法院和欧委会的行动表明，《罗马条约》的竞争规则对于航空运输统一适用。
竞争政策是市场经济的基本规则，在欧盟法中是规范体系最为完整的部门之一，对于欧盟整个共同市场来说具有普遍适用的意义。就航空运输来说，竞争政策可以适用于航空公司的限制性运费、联营、运力协议等诸多商业性行为。而且，欧委会执掌竞争政策的执行权。因此，欧洲法院上述判决的意义在于：在《罗马条约》缺乏对航空运输专门性规制和缺乏欧盟机构自主立法的情况下，用《罗马条约》的一般性规则来消解欧盟内部航空运输“无法可依”的窘境，从一定程度上推进内部航空运输的自由化。但是，欧洲法院这一路径不能从根本上解决内部航空运输自由化的问题，因为它不能约束成员国之间的市场准入义务。欧盟内部航空运输自由化的完整体系必须依赖于欧盟自主立法的设定。
二 三套“一揽子方案”：欧盟内部航空运输自由化进程
1986年2月17日，成员国签署的《单一欧洲法令》(Single European Act)对《罗马条约》进行了重大修改，为欧共体条约增设了一项新的目标：“采取措施，在1992年12月31日之前逐步建成内部市场。”内部市场是“一个没有内部边界的地区，其中货物、人员、服务和资本的自由流动得到保证”。航空运输在性质上属于“服务”的范畴，因此，内部市场包括航空运输部门。更为重要的是：《单一欧洲法令》修改了《罗马条约》的表决程序，将后者要求欧盟理事会“一致通过”的表决方式，修改成在一些领域中(包括航空运输)的特定多数同意(a qualified majority)的方式(第8A条)。⑦《单一欧洲法令》推动了欧盟机构在航空运输方面自主立法的权力，从而为欧盟内部航空运输自由化奠定了组织基础。
虽然欧委会和航空运输产业组织(例如欧洲航空公司协会，AEA)比欧盟理事会更早地提倡自由化，但是真正的自由化必须发生在欧盟理事会实际采取行动之后。20世纪80年代，欧洲法院的判决明确了航空运输管理属于欧盟理事会的管辖范围，受此推动，欧盟理事会最终开始重视欧委会的建议，从而启动了航空运输自由化的立法进程。⑧这一立法进程以欧盟理事会从1987年起先后出台航空运输的三套“一揽子自由化方案”(Package of Liberalization)为主要标志。
1987年12月，欧盟理事会通过了定期航空运输自由化的“第一套一揽子自由化方案”。这一方案的内容包括：欧盟理事会对承运人客运运力分享和市场准入的决定(87/602号决定)、关于适用竞争法于定期航空运输领域及其豁免的规则(3975/87号条例)、定期航空运输运费的指令(87/601号指令)等等。这些措施仅仅适用成员国之间的航班，而不适用于成员国与第三国之间的航班，也不适用于成员国国内运输。第一套方案的自由化性质主要表现在：要求成员国在特定航线上实行承运人的多重指定(也即允许多家航空公司在同一条航线上竞争)；允许各航空公司在一定幅度内自行调整运力和运费等等。但是，第一套方案被认为过于保守，对欧盟航空运输市场的发展也未产生重大的影响。它的运费、运力分享和市场准入规则的实际效果非常有限。⑨在本质上，第一套方案没有触及营运权的开放问题，没有改变成员国之间的双边航空运输管理体制。但是，第一套方案毕竟是航空运输自由化的第一步骤，其中有限的“第五种自由”规则也显示了成员国意图改变航空运输管理体制的现状。⑩
基于第一套方案的保守性质和共同体在1993年实现内部航空市场统一化的目标，1990年6月，欧盟理事会通过了第二套一揽子方案。第二套方案包含了三个条例：关于航空运费的2342/90号条例、关于市场准入和运力分享的2343/90号条例、关于竞争规则适用的2344/90号条例。第二套方案对于较高的运费实行“双不批准制”(double disapproval)：如果始发地国和目的地国在30天没有否决运费的申请，该运费就视为自动通过。在运力方面，它提高了共同体航空公司市场份额的划分比例，要求成员国在1992年前废除运力分享的限制。在市场准入方面，第二套方案赋予航空公司在共同体内任何机场的第三种和第四种航空自由，赋予第五种自由的条件则是授权国机场已经为相关的三个国家提供了服务，其包含的运力不能超过第三种、第四种自由的50％。(11)第二套方案在运费批准机制、航线准入、提高运力等方面比第一套方案更趋于自由化，但是它对“第五种自由”和国内载运权制度还是给予很大的限制。(12)在总体上，第二套方案仍然是欧盟内部航空运输自由化进程的过渡性措施。
由于前两套方案未能从根本上触动欧盟成员国双边航空运输管理体制的现状，欧盟理事会又于1992年6月通过了第三套一揽子方案，其目标非常明确——在1992年底建立单一欧洲航空市场。与前两套方案的本质区别是：它取代了成员国之间业已缔结的200多个双边航空运输协定，从而在欧盟内部航空运输管理体制中建立了完全自由化的多边框架。第三套方案主要由欧盟理事会的三个条例组成：关于航空公司许可的2407/92号条例、关于市场准入的2408/92号条例、关于运费和费率的2409/92号条例。它第一次为欧盟航空公司确定共同的经营许可规则。航空公司执照虽然仍然由各成员国主管机构颁发，但各成员国需要遵守航空经营许可的共同规则——“共同体所有权”：成员国和/或成员国国民拥有航空公司的大部分所有权，并且始终有效地控制该航空公司。在航空公司的市场准入方面，它授权共同体航空公司在共同体内部航线享有完全的第三、第四、第五种自由。前两套方案中保留的运力限制被第三套方案中的市场准入自由制度取代。原来第二套方案设立的运费“双不批准”和“双批准”规则也都被第三套方案废除，航空运费由航空公司按照市场需求来自行确定，包机运输和货物运输的运费也同样由合同当事人双方自行商定。一般认为，随着第三套方案在1997年的完全实施，欧盟已经实现了内部航空运输管理体制的自由化。
第三套方案是渐进型的自由化管理体制，其实施积极地推动了欧盟航空运输产业的发展。(13)从国际航空运输管理体制来看，第三套方案为所有成员国设定的第三、第四、第五种航空自由本来都是双边航空运输协定中市场准入的核心内容，因此，我们可以说，第三套方案已经实质上取代了成员国之间的双边协定。特别是它要求各成员国相互开放国内载运权(第八种自由)，这更是超出了欧盟成员国双边协定的调整范围。国内载运权叠加上前几种航空自由的效果是：在理论上，欧盟各个成员国的领空似乎已经组合成一个单一的领空，因为所有的欧盟航空公司可以运营欧盟成员国各个点与点之间的航线(包括外国的国内航线)。如果在缺乏一个单一的、统一的、主权的欧盟领空的情况下，欧盟不能将成员国之间的航空运输包含在欧盟的国内载运权之中。(14)另一方面，第三套方案关于国内载运权的规则与《芝加哥公约》存在着潜在的制度冲突：按照后者第7条，一国如果授予另一国的航空公司以国内载运权，那么这种授权不能是排他性的。但是，第三套方案的国内载运权不可能在没有双边协定的情况下授予非欧盟成员国的航空公司。从这个角度看，第三套方案将整个欧盟领空视为一个国内航空运输市场，这几乎已经颠覆了《芝加哥公约》建立的领空概念。
但是，欧盟在内部航空运输管理体制上形成“单一的天空”只是理论上的一种推断，第三套方案实施之后，欧盟航空运输的实践不可能立即改变传统格局。自由化体制在实践中的运作必然面临着许多现实问题和既有制度的障碍。例如：各成员国之间的航空运输实力悬殊、各大航空公司在机场分配和航线分配上的传统优势、成员国对航空公司实行国家补贴、各成员国航空公司的私有化程度不同等等因素都决定了欧盟内部航空运输不可能立即实现完全的市场竞争。由于许多航空公司为国家所有，在自由化的早期阶段，这些成员国推迟对其他成员国非国有航空公司的许可。另外，国有航空公司还享有税收上的优惠和进入机场降落通道的特权。因此，航空公司之间并没有在放松管制后的欧洲市场进行公平竞争，它们仍然按照先前的国家市场概念对欧洲市场进行地域分割。(15)当然，更为重要的是，即使欧盟完全实现内部航空运输市场的自由化，其“单一的天空”也不可能是铁板一块，各成员国在进行内部自由化的同时正在与第三国缔结的大量的“开放天空协定”。基于航空运输天然的“国际性”，欧盟在进行内部自由化的同时必须将航空运输的外部管理体制一并纳入其视阈内。
三 欧盟与成员国在对外航空运输协定上的权能之争
在欧盟进行内部航空运输自由化步骤的同时，受到外部力量的推动，各成员国也在分别加速它们与第三国之间相互开放天空的进程。截至1993年，欧盟成员国先后一共缔结了800多个双边协定。大西洋彼岸的航空运输强国——美国从颁布《1979年国际航空运输竞争法》之后，试图将其国内航空运输的“放松管制”政策推向国际社会，而航空地理位置优越的荷兰正好与美国“一拍即合”。在1978年美荷议定书的铺垫下，美国与荷兰在1992年10月签署了第一个“开放天空”(Open Skies)协定《1992年美国—荷兰航空运输协定》。(16)到1998年，美国与13个欧洲国家就“开放天空协定”进行谈判。截至2000年，欧盟共有8个成员国与美国签署了“开放天空协定”。
欧盟的共同运输政策与共同商业政策在一体化的程度上存在区别：在后者，欧盟早就于1968年建成关税同盟，于1995年成为WTO的成员，也就是说，欧盟在国际贸易和商业方面拥有统一对外的权能；而在前者，欧盟虽然已经实现了内部航空运输的自由化，但它在共同航空运输政策缺乏类似于在共同商业政策中的外部权能。站在欧盟的角度看，外部权能的缺乏反过来又会阻碍内部航空政策和竞争的发展。因此，在逐步推行内部航空运输的第三套方案之后，欧委会的下一步目标就是试图“接管”成员国在对外协定方面谈判和执行的权能。
美国与欧盟各成员国单独谈判而缔结“开放天空协定”，其意图是采取“分而治之”的战略，从而以点带面地实现与欧洲各国之间航空运输市场的自由化。这些“开放天空协定”里面最为敏感的问题是赋予美国“第五种自由”，这对于欧盟内部航空市场来说具有特殊的意义。如果航线上的第二和第三个经停点都在欧盟成员国境内，这就等于许可美国的航空公司经营欧盟的境内航班，并进入欧盟内部航空运输市场。(17)美国通过与欧盟成员国之间的多个协定构成“第五种自由”的网络，从而可以经营欧盟内部航线上的航空运输服务。但是由于第三国的限制，欧盟航空公司并没有对等地拥有在美国之外行使“第五种自由”的经停点。这充分说明，由于欧盟内部航空运输管理体制带来的特殊的“空域”概念，成员国与第三国之间的双边谈判必将影响整个欧盟航空运输市场。而且，基于双边协定的互惠性，一些没有与美国缔结类似协定的成员国的航空公司必将被剥夺它们原来所享有的航空营运权，因此造成欧盟航空公司之间的不公平竞争。
从20世纪90年代初开始，欧委会与各成员国就对外航空运输协定的谈判权能问题展开了激烈的争论。在1993年3月，成员国的运输部长们拒绝将未来的协定谈判权移交给欧委会，而且在此期间，各成员国仍然继续进行它们与第三国的谈判。1998年，欧委会将英国、丹麦等八个成员国起诉到欧洲法院，指控它们与美国缔结和适用航空运输协定违反了欧盟条约，主张1992年共同体的立法已经建立了航空运输部门的内部市场，因此在此之后成员国将无权缔结双边协定。这一重大案件在理论界被俗称为“开放天空案”。具体来说，欧委会指控该八个成员国的诉求包括两个方面：第一，这些成员国在20世纪90年代与美国缔结“开放天空协定”与共同体在这一领域的专属性权能存在冲突；第二，这些协定中包含的“国籍条款”违背了《欧共体条约》第43条的开业自由权(right to free establishment)条款。(18)其中，最为重要的争论焦点是第一个诉求，因为它决定了今后欧盟与成员国在对外缔结航空运输协定方面的权能分配。限于篇幅，本文主要讨论第一个诉求。
欧洲法院在确定共同体的专属性权能方面采用了著名的“AETR”原则：一旦共同体通过了共同规则，成员国就不再享有单独或集体的权利去对第三国承担影响这些规则或改变它们范围的义务。因此，本案的关键问题是共同体关于非共同体航空公司的规则究竟有没有被双边协定“影响或改变”。经过详细考察，欧洲法院判定：在对外关系方面，如果成员国自由地缔结包含影响共同体通过的规则或改变它们范围的规则的协定，这将损害共同体的任务和目标。关于美国承运人在共同体内部航线的航空运费和费率、在被诉成员国境内提供计算机订座系统服务等方面，成员国没有能够履行共同体条约第5条和第2409/92号、第2299/89号条例的义务。(19)欧委会的第一个诉求部分得到了欧洲法院的支持。
欧洲法院在该案中运用判例法中的“专属性权能”(exclusive competence)概念来解决欧盟与成员国在对外航空运输协定的缔约权分配问题。在欧洲法院看来，虽然《罗马条约》第84条没有确立共同体的对外权能，但是共同体缔结国际协定的权能还可以来自共同体机构在基础条约框架内通过的共同规则(例如上述第三套方案)。这些共同规则在生效后，只有共同体有权承担和执行针对第三国的协定义务——如果这些义务将影响共同体法律体系的整体适用。因此，欧洲法院承认共同体在通过内部措施以后将拥有相应的专属性对外权能。(20)由此可见，由于基础条约中没有明确专属权能的具体领域，欧洲法院以共同体的内部权能来推导出相应的外部权能。这就意味着上述欧盟内部航空运输一体化的进程与欧盟对外“开放天空”政策之间存在制度上的相关性。与此同时，我们必须注意到，即使承认共同体在对外航空运输方面具有专属性权能，这也并不必然完全排斥成员国对外缔结航空运输协定的权力。关键问题是要审查双边协定中的国际义务有没有“影响”或“改变”共同体内部立法中的相应规则。法院在“影响”测试上采取了比较宽松的形式标准：仅仅需要确认特定的共同体立法有没有调整非共同体航空公司的行为。这一路径基本上偏向于欧委会在该案中的主张，从而更有利于扩大共同体在对外航空运输方面的权能范围。有学者因此对共同体立法提出质疑：作为国际法范围内的事项，共同体不应当单边地调整第三国国民在共同体领域外的行为。共同体为了获得专属性对外权能而在立法中加入这些条款是非常危险的，这将导致共同体面临着被他国指控其非法的“域外管辖权”。(21)本文以为：基于领空主权原则，欧盟对于进入欧盟领空的第三国航空公司当然具有管辖权，欧洲法院在该案的判决中也都是围绕着第三国航空公司因为双边协定而取得的在共同体内部(intra-Community routes)的航空运输权利问题。关键的问题应当是：即使这些双边协定违反共同体法律，这也仅仅涉及欧盟与成员国之间的内部问题，而不能对抗第三国。也就是说，成员国与第三国的双边协定在国际法上并不因而自动失效。对于欧盟来说，彻底地解决它与成员国在对外航空运输协定的权能分配问题的合适途径是：通过与第三国缔结新的协定来修正现有协定与共同体法律之间的不一致性。
四 欧盟对外缔结“开放天空协定”
欧洲法院在作出“开放天空案”的判决后，各成员国原来已经对外签订的“开放天空协定”是不是需要终止？欧盟或各成员国是不是必须与第三国重新谈判双边协定？对于这些迫在眉睫的现实问题，欧洲法院在判决中并没有涉及。但是，这些双边协定的终止或重新谈判似乎又是不可避免的。(22)在欧洲法院作出判决后，欧委会立即采取了后续手段，要求所有成员国废除它们与美国的双边协定中的相关条款，并且要求它们在确定与欧盟法律一致性之前不再继续承担国际航空协定的义务。与此同时，欧委会请求欧盟理事会给予其水平授权(horizontal mandate)，由它负责谈判共同体航空运输协定，以此来取代成员国与第三国的双边协定。由此可见，欧委会这些应对措施并不囿于成员国如何履行欧洲法院判决的问题，因为，在法院作出判决后，成员国本来就有义务“采取一切适当的措施”去排除双边协定与欧盟法律的不一致性。欧委会更多地放眼于欧盟未来对外航空运输管理体制的构建：在完成了内部自由化步骤以后，欧盟如何以一个全新的体制来应对全球航空运输自由化的新浪潮？
由于欧委会认识到立即以全新的共同体协定取代现有双边协定的现实困难，它建议授权成员国自己去修正双边协定中的非法条款，这必然需要欧委会与各成员国之间的相互妥协。在2003年6月的运输部长理事会上，欧委会和各成员国达成了一致的框架性解决方案，它包括选择性的两种路径：第一种是由各成员国与第三国重开谈判，修订双边协定；第二种是在各成员国的授权下，由欧委会谈判单一的“水平协定”。这两种路径都被付诸实施。从2003年6月到2008年12月，第一种路径涉及60个第三国，修正了132个双边协定。(23)第二种路径涉及37个第三国和西非经济和货币联盟(UEMOA)，修正了651个双边协定。第二种路径由欧委会代表各成员国对外谈判，显然比第一种更具有快捷性、统一性的优点。欧委会作为欧盟机构，由它进行对外谈判更有利于保证欧盟法律的有效执行。对于第三国来说，第二种路径的这种“水平协定”谈判模式可以避免它与各个成员国逐个进行谈判的繁杂。这样一来，欧盟在欧洲法院判决之后的对外航空运输协定采取双边谈判和水平谈判双轨制的做法。而新的双边谈判也受到欧盟法律的约束：双边谈判可以介入部分属于欧盟的权能，但必须包含“标准条款”，这样的双轨制可以保障欧盟对外航空运输政策的统一性。
2007年4月30日，欧盟与美国签署了具有划时代意义的“开放天空协定”。这一协定的全称为《欧美航空运输协定》(Air Transport Agreement，下称“欧美协定”)，由欧共体联合其27个成员国为一方与美国为另一方共同缔结，它从2008年3月30日起开始临时适用。从签署方的构成来看，这一协定应当属于“混合协定”(mixed agreements)的性质。这种性质的“开放天空协定”有利于增强其法律效力，因为欧盟基础条约中并没有明确欧共体缔结国际协定对成员国的法律效力。(24)欧美协定在法律效力上超越了成员国与美国之前签订的15个双边协定：按照该协定第22条规定，在该协定临时适用期间，各双边协定将中止实施；在该协定正式生效之后，各双边协定将被该协定取代(supersede)。
欧美“开放天空协定”的历史意义表现在三个方面：第一，欧美协定解决了欧洲法院“开放天空案”之后欧盟与成员国在对外航空运输协定方面的权力之争。欧美协定的签署在法律效力上取代了现有的双边“开放天空协定”，而且其统一适用于欧盟27个成员国(包括罗马尼亚和保加利亚)，可以保证欧盟对外航空运输政策的统一实施。第二，欧美协定推动跨大西洋航空市场进入新的历史阶段。欧美航空运输量占据全球总量的60％，据初步估计，在未来五年内，跨大西洋航班将因为欧美协定增加近50％，客运量将增加2500万人次，并将为欧美航空运输产业增加近200亿美元的利润。欧委会在1999年提出“跨大西洋共同航空运输区域”的概念，这一概念将有可能随着欧美协定的深入推进而付诸现实。第三，欧美协定贯彻了“开放天空”理念，是国际航空运输管理体制自由化的典范。欧美协定既是对之前15个双边“开放天空协定”的总结，同时又吸收了欧盟共同运输政策中崭新的概念。从欧盟的角度讲，欧美协定是其内部航空运输政策在国际社会的延伸。虽然，欧盟在此之前已经与澳大利亚、新西兰、新加坡等国缔结了类似的“水平协定”，但是，美国作为欧盟最重要的航空服务贸易伙伴，欧美协定的签署更具有特殊的战略意义。有学者这样评价：在欧美谈判中，双方都朝着“开放天空”的共同目标前进，树立了“令人感动”(impressive)的先例。欧盟与其他第三国的谈判可能只需要将成熟的“开放天空协定”文本放在谈判桌上以等待对方的接受，而欧美谈判由于这两个航空运输“巨人”的地位，充满了相互竞争的复杂的现实问题，显然不能与前者相提并论。(25)欧美协定的谈判一共历经4年11轮磋商，它的成功签署对于欧盟来说可谓扫清了其“开放天空”战略远景上的最大障碍，并为欧盟扩展“共同航空区域”提供样板。
2007年欧美协定为欧盟和美国之间建立开放的航空运输区域设定了阶段性框架，它代表了“开放天空”政策的第一阶段，并为进一步开放的进程提供了法律机制。欧美协定包含26个条款，其实质性内容涵盖权利的许可、航空公司的授权、航空公司的所有权、投资和控制问题、安全、商业机会、关税与费用、价格、政府补贴、计算机订座系统等方面。欧美协定的“开放天空”政策主要体现在两个方面：航空运输的市场准入和航空公司的投资。除此以外，欧美协定在竞争政策、国家援助、航空安全方面实现了规则的趋同化，赋予航空公司在商业安排方面更多的自由(例如代码共享、特许经营等等)。
航空运输的市场准入本质上是欧美双方相互授予对方航空公司的营运权问题。欧美协定首先承认了“共同体航空公司”的概念，这一概念作为条约权利和义务的承受者贯穿了整个协定的始终，这意味着它确认欧盟航空运输部门的一体化。(26)双方的航空公司均享有在双方的任何城市之间飞行的权利(第三、第四种自由)。欧盟航空公司拥有在美国境内经停后继续飞往第三国(这里的“第三国”指欧美以外的任何国家)的权利(第五种自由)。欧盟航空公司可以经营美国与任何第三国之间的全货运航班，该航班不需要在欧盟境内始发或降停；可以经营美国与许多非欧盟的欧洲国家之间的客运航班(第七种自由)。航空公司的航班、航空器、航线数量均不受限制。航空运输的运费可以由航空公司自行决定，而不需要双方政府的批准。这些新的航空运输权利给予双方的航空公司在经营其本国以外的跨大西洋航班方面更多的商业机会。例如：法航现在已经开始经营伦敦——洛杉矶之间的直飞航班，这在以前的双边体制中是不可想象的。对于美国的航空公司来说，它们也可以经营欧盟内部各成员国之间的航线。
航空公司的投资问题既涉及国际航空业的投资开放程度，又关系到航空运输协定中市场准入权的适用范围。传统的双边航空运输协定中都有类似的航空公司“实质性所有权与有效控制”的限制性条款。在欧美谈判中，欧盟致力于航空业的投资的开放，欧盟航空公司也希望美国废除美国国民所有权条款的限制，以此来加速它们对外国航空公司的跨国并购进程。在欧美协定中，欧盟投资者可以拥有美国航空公司49.9％的股权，但外国国民的投票权不能超过25％，超过50％的情况也不能视为构成对该航空公司的控制。(27)美国投资者可以投资欧盟航空公司，但该航空公司应为欧盟成员国或其国民拥有主要所有权和有效控制权。在对第三国航空公司的所有权与控制方面，欧美协定还涉及欧盟投资者对非洲国家和非欧盟成员的欧洲国家航空公司的投资问题，如果这些第三国与美国签订“开放天空协定”，那么这些航空公司的权利仍然继续享有。这在客观上鼓励了欧盟投资者对第三国航空公司的投资。
在2007年欧美协定的基础上，2008年5月15日，欧盟与美国在斯洛文尼亚启动“开放天空”政策的第二阶段谈判。第二阶段谈判的最终目标是在欧美之间建立跨大西洋“开放航空运输区域”，具体内容主要包括两个方面：第一，进一步解放对市场准入权的限制，相互授权对方的航空公司进入国内航空市场(国内载运权)；第二，解除对航空公司的外国所有权的限制。(28)2008年9月，欧盟与美国又进行了第二轮谈判。
当然，欧美“开放天空协定”只是欧盟对外航空运输战略的重要组成部分。2008年5月23日草签的欧盟-墨西哥航空运输协定已经成为由欧委会谈判达成的第37个“水平协定”，而2008年草签的欧盟-UEMOA航空运输协定则是第一个由两个区域性国际组织共同达成的航空运输协定。(29)2008年11月30日，欧委会完成了与加拿大之间的全面航空运输协定的谈判。按照该新协定，所有的欧盟航空公司，将能够经营从欧洲任何一地至加拿大之间的直航业务，新协定消除了欧加之间关于航线、价格和每周航班数量的所有限制，最终将在欧加之间建立一个完全开放的航空区域。随着“水平协定”的逐步展开，欧盟在对外“开放天空”政策上已经规划了“野心勃勃”的路线图：第一，到2010年建成包括欧盟和其南部、东部相邻伙伴国家在内“共同航空区域”(Common Aviation Area)；第二，在短期内启动与世界上主要地区之间全球协定的谈判，推进国际航空运输的改革。有学者这样预测欧盟“开放天空”政策推行的远景：这些目标的实现必将从各种途径扩大欧盟法律适用的地域和内容范围，其远期效果是建立一个放大了的航空运输自由化的诸边框架(Plurilateral Framework)，并与第三国就发展持续的规制性框架展开对话，而这将覆盖国际民航组织(ICAO)1/5的成员国。(30)可见，欧盟在“开放天空”政策的广度和深度上必将得到进一步的拓展。
五 结论
著名的英国航空法学者郑斌曾经呼吁：“我们希望天空联结各国人民，而不是隔离他们。”(31)欧盟的航空运输正是经历了联结区内人民到联结区外人民的递嬗过程。欧盟的航空运输管理体制从内部自由化到外部自由化的扩展，明确了共同运输政策在基础条约中的规范性地位，廓清了欧盟机构与成员国在航空运输政策方面的权能分配。在法律渊源上，欧盟航空运输管理体制的演进全面地凸显基础条约、自主立法、司法判例与对外协定之间相互作用的图景。欧盟通过其独特的法律体系和治理结构，促使主权属性最为牢固的航空运输部门逐步实现了一体化和自由化目标，同时增强了欧盟在共同运输政策上的对外权能，有利于欧洲共同市场建设的均衡发展。
从航空运输的国际背景看，欧盟的“开放天空”政策既是对美国航空运输政策一种积极的回应，同时也是国际航空运输自由化进程中有力的推动者。对于长期在国际航空运输管理中占据主导地位的“芝加哥体制”来说，欧盟的“开放天空”政策及其运作可以说是一种“反动”，它将成员国在航空运输方面的权力逐步转移到国际组织，“用同一个声音说话”，消解双边管理体制的局限，突出了航空运输的“商业”性质。在国际航空运输管理体制目前难以实现多边化的情况下，(32)欧盟联结其27个成员国，不断推进其“水平协定”的广度和深度，这种次多边化的制度网络有利于加速国际航空运输自由化和规则趋同化的进程。
注释：
①“开放天空协定”(Open Skies Agreements)是对某一类型的航空运输协定的通称，最早起源于美国在1944年芝加哥会议提出的“空中自由”政策主张，它代表了国际航空运输政策自由化的货币和发展阶段，一般来说，“开放天空协定”的共同特征是缔约国对国际航空运输的市场准入、运力、运价等航空营运权的基本要素加以限制。按照国际民用航空组织(ICAO)的官方解释，“开放天空协定”是主要依靠为实现航空服务目标的可持续性市场竞争的规则体系，它排除了各国政府对准入权、运力、运价的预先管理。See LCAO,"Manual on the Regulation of International Air Transport",Doc.9626,2004,at 2.2-2。
②参见张华：“欧共体共同商业政策运行机制中的法律问题初探”，《欧洲研究》2007年第6期，第65页。
③王立群：“欧美航空自由化进程与中国民航应对策略”，《中国民航学院学报》2005年第3期，第61页。
④Paul Stephen Dempsey,"Competition in the Air:European Union Regulation of Commercial Aviation",Journal of Air Law and Commerce,Vol.66,2001,p.994.
⑤美国在1978年通过了《航空公司放松管制法》(Airline Deregulation Act of 1978)，宣告其航空运输自由化政策的开始。该法的主要政策目标是：鼓励、发展并保持一种依靠由实际或潜在竞争产生的高效率、创新与低价格，以决定航空运输服务的品种、质量与价格的航空运输体制。
⑥“Nouvelles Frontieres”是一家法国的旅行社，它出售的机票价格没有得到法国政府根据《法国民用航空法》的批准。
⑦《单一欧洲法令》第8A条专门提到了涉及航空运输的《罗马条约》第84条。
⑧Paul Stephen Dempsey,"Competition in the Air:European Union Regulation of Commercial Aviation",p.1033.
⑨而在1978年美国-荷兰航空运输协定议定书中，双方均不对运力、航班次数和运载量设置最高限度，运费实行“始发国原则”，鼓励各指定航空公司按照市场需求确定价格。两相比较，欧盟第一套方案对于欧盟成员国之间航空运输的自由化程度在总体上还逊色于1978年美荷协定。
⑩Dennis A.Duchene,"The Third Package of Liberalization in the European Air Transport Sector:Shying Away from Full Liberalization",Transportation Law Journal,Vol.23,1995,p.131.
(11)按照1944年《国际航空运输协定》的规定，第三种自由指“卸下来自航空器国籍国领土的旅客、货物、邮件的权利”，第四种自由指“装载前往航空器国籍国领土的旅客、货物、邮件的权利”，第五种自由指“装卸前往或来自任何其他缔约国领土的旅客、货物、邮件的权利。”
(12)“国内载运权”(cabotage)指一国领土内两地之间的航空运输业务保留给本国的航空器经营。国内载运权在航空运输业务中被俗称为“第八种自由”。
(13)1994年欧盟的航空运输总量增长了8.1％，1995年增长了6.1％。在欧盟内运行地航线数量从1992年的490条增长到1996年的520条。第三套方案开始实施后的前三年中，欧盟一共批准了80个新的航空公司。
(14)Henri Wassenbergh,"Open Skies and a Global Common Air Traffic Market",Journal LuchtRecht,December 2005,p.55.
(15)Moritz Ferdinand Scharpenseel,"Consequences of E.U.Airline Deregulation in the Context of the Global Aviation Market",Northwestern Journal of International Law & Business,Vol.22,2001,p.106.
(16)1992年8月，美国运输部为了推进“开放天空协定”的谈判，专门对它进行了官方的定义，其基本构成要素主要包括：所有航线上的开放性准入；所有航线的运力和航班次数不受限制；不受限制的航路和营运权；第三、四种自由的市场价格的“双不批准”制；自由的包机安排；自由的货物体制；开放的代码共享机会等等。
(17)Thomas D.Grant,"An End to 'Divide and Conquer' EU May Move toward More United Approach in Negotiating 'Open Skies' Agreements with USA",Journal of Air Law and Commerce,Vol.67,2002,p.1059.
(18)“国籍条款”是双边航空运输协定中的通用条款，它要求被授权的航空公司的实质性所有权和主要控制权为缔约国的国民所享有。欧盟条约中的“开业自由权”是指任何成员国的国民有权在任何成员国境内设立、拥有或控制商业实体，禁止成员国适用本国的法律来歧视其他成员国的国民。See Official Journal,C224/21,1992.
(19)Case C-471/98,Commission v.Belgium,ECR I-9690,2002,pp.120-126.例如：第2409/92号条例第1条仅仅允许共同体航空公司在共同体航线上提供新的产品和比相同产品低廉的运费，它间接地禁止非共同体航空公司从事上述业务。只是，双边协定中包含的“第五种自由”就可以允许美国航空公司在共同体航线上提供比相同产品低廉的运费。
(20)Ibid.,pp.90-91.
(21)Frank Hoffmeister,"International Decision:Commission v.United Kingdom,Commission v.Denmark,Commission v.Sweden,Commission v.Finland; Commission v.Belgium,Commission v.Luxembourg; Commission v.Austria,Commission v.Germany.Cases C-466/98-469/98,C-471/98-472/98,C-475/98-476/98,2002 ECR 1-9427.Court of Justice of the European Communities,November 5,2002",American Journal of International Law,Vol.98,2004,p.570.
(22)Rafael Leal-Arcas,"Is EC Trade Policy up to Par:A Legal Analysis over Time-Rome,Marrakesh,Amsterdam,Nice,and the Constitutional Treaty",Columbia Journal of European Law,Vol.13,2007,p.342.
(23)按照2004年4月29日欧盟理事会通过的第847/2004号条例，成员国在双边谈判中需要在协定中插入反映共同体权能和立法的“标准条款”。这一“标准条款”由各成员国和欧委会共同形成。成员国在谈判双边协定时需要通知欧委会，如果欧委会认为这种谈判将可能损害欧盟与第三国谈判的目标或者导致与欧盟法律不一致，它将告知该成员国。
(24)在欧美协定缔结之前，理论界对于将来的“开放天空协定”究竟应当采用纯共同体协定(pure Community agreement)还是混合协定的形式存在着争议。学者们一般坚持一个综合性的“开放天空协定”应当由欧共体和各成员国共同缔结。See Nikolaos Lavranos，"Case Report：European Court of Justice，5 November 2002",Legal Issues Economic Integration,Vol.30,2003,p.81,90.
(25)Dr.Ruwantissa Abeyratne,"US/EU Open Skies Agreement-Some Issues",Journal of Air Law and Commerce,Vol.72,2007,p.44.
(26)在2002年的“开放天空案”中，欧洲法院判定双边“开放天空协定”中的航空公司国籍条款存在着歧视性，因此，欧盟成员国应当给予任何在欧盟境内设立的航空公司以在目的地为第三国的航线上平等的市场准入权。
(27)欧美协定推动了航空公司的跨大西洋投资问题。例如，2008年2月，德国的汉莎航空收购了美国JETBLUE航空公司19％的股权。
(28)2008年欧墨协定已经取消了对航空公司的国籍限制，这意味着所有在欧盟成员国设立的航空公司可以经营欧盟与墨西哥之间的航班。
(29)关于欧盟与各个第三国、国际组织之间签订航空运输协定的概况和最新进展可以参见欧盟官方网站，http://ec.europa.eu/transport/air/international-aviation/country-index/country-index-en.htm。另外就欧盟与中国而言，2005年3月，欧委会要求欧盟理事会授权它与中国谈判欧中航空运输协定。2005年6月29日，中国民航总局与欧盟签署了谅解备忘录，双方在联合声明中确认了进一步开展民航领域合作对话的意愿。2005年9月5日的第八次中欧领导人会晤联合声明中确定：双方同意在2005年底前启动中欧航空平行协议的谈判，旨在解决中国与欧盟成员国双边航空运输协定中尚未解决的法律问题。
(30)Richard Smithies,"Regulatory Convergence-Extending the Reach of EU Aviation Law",Journal of Air Law and Commerce,Vol.72,2007,p.5.
(31)[英]郑斌：《国际航空运输法》，徐克继译，刘伟民校，北京：中国民航出版社1996年版，第362页。
(32)航空运输也是一种服务贸易，但WTO《服务贸易总协定》的《航空运输服务附件》没有涵盖航空运输部门的市场准入问题。