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外商投资待遇问题一直是国际投资法中的一个核心问题，而其中的国民待遇问题则尤其受到人们的关注。近些年来，由于我国利用外资的工作又进入了一个新的高潮，作为投资环境重要组成部分的国民待遇问题又被提上了日程。国内对之的讨论是见仁见智，莫衷一是。笔者将从国民待遇的来源、内涵及与其他待遇制度的关系、适用惯例等角度出发，并联系我国当前的实际，对外商投资国民待遇问题作一番新的探讨，以期能有所新得，并同时乞教于同仁。
一、国民待遇与外商投资国民待遇
国民待遇是传统的外国人待遇制度之一，它萌芽于中世纪后期。早在17世纪时，有的国家就开始通过条约来相互给予对方特定人员与本国人员相同的待遇。〔1〕然而， 国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，如1804年的《法国民法典》第11～13条即首次在国内立法上对国民待遇加以了规定。由于该规则标准在适用上具有显著优点，它直接与明确具体的国内法相联系，在具体适用上有确切的标准可循，比较容易确定外国人在内国享受待遇的内容，故后来这一制度便逐渐为各国普遍采用并规定于国内法和国际条约之中。
传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等的民事权利的一种制度，但随着以后国际间政治、经济、文化交往的日益频繁，国民待遇制度的范围和内涵及对象突破了原来的民事权利的范畴，而触伸到经济生活的诸多领域，而这种突破在国际投资领域表现尤为突出。
外商投资国民待遇即国民待遇原则在投资领域的表现。笔者认为，外商投资国民待遇有两个方面的内涵，即外商国民待遇与外资国民待遇，而这两个方面的关系又是密不可分的。
所谓外商国民待遇，即指外国投资者本身所享有的待遇。外国投资者具有双重身份，一方面，他（它）是外国人（包括自然人和法人），他（它）与一般的外国人一样享有与内国国民某些相同的民事权利；〔2〕另一方面，外商又不同于一般的外国人，因为他（它）是投资者， 他（它）又享有一般外国人所不享有的与其投资有关的权利并承担相应的义务。其中，后一方面的有关待遇是本文拟予探讨的，笔者认为包括有以下几方面的内容，即其投资的部门或领域，其股权行使以及诉讼救济等等。
所谓外资国民待遇，即指外商投入的资金在东道国所享受的待遇，亦即外商投资企业的待遇问题。严格地讲，对外商投资企业而言，是不应该谈“国民待遇”的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属于“内国人”。然而，现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的存在及参与，与内国一般企业有着性质上的差别，正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对之歧视，而其实质即对外资的歧视。因此，外资国民待遇问题的提出，是具有其一定的现实意义的。具体地讲，它包括税收、外汇管理、经营管理以及争端解决、救济等诸多方面。
应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介。尽管外商将其资金投入东道国，组成“三资”企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。故外资待遇，即外商投资企业的待遇同样构成投资环境的重要组成部分，这也是本文将要重点讨论的问题。
二、外商投资国民待遇与其他待遇制度的关系
在国际投资领域，除国民待遇外，还有其他一系列的待遇制度，如最惠国待遇、不歧视待遇、公平合理待遇及至更优待遇等。这些待遇往往在国际条约中加以规定并形成一个待遇标准体系。
不歧视待遇标准是指一国与另一国约定，一方不把对其他国家没有加予或是仅对个别国家加予的限制加给对方，从而使对方私人投资不处于比一切或大多数国家私人投资更不利的地位。其目的是从消极保护的角度出发来保证外资享有平等待遇。
“公平合理待遇”则是一个没有明确定义至今争论不休的概念，〔3〕但现在也有较为普遍的看法， 即认为它是独立于“最惠国待遇”和“国民待遇”之外的一项总的待遇准则，是相对于“东道国对外国投资者采取的专横、歧视、不公平、不合理行为”而言的。显然，公平合理待遇已经包括了不歧视待遇在内了。有人认为，公平合理待遇是一个带弹性的原则性标准，它寓于国民待遇和最惠国待遇之中，后两者是其具体表现。〔4〕
下面，我们来探讨一下外商投资中的国民待遇与最惠国待遇的关系问题。
我们都知道，两种待遇制度主要的区别即在于其各自参照比较的对象不同。国民待遇是国外投资（者）与国内投资（者）相比，而最惠国待遇则是外国投资（者）相互之间的比较。由于两种待遇制度都具有平等的性质，故对防止歧视及保护外国人的利益都具有重要作用。然而相比较而言，由于各自的特点不同，所起的作用大小也不同。最惠国待遇使缔约国间的国民在一定的经济投资关系上相互享有任何第三国国民同等的受惠地位，这就能使他们在世界投资中处于有利地位。而国民待遇则使外国人享有与本国人同等的权利。如果这一待遇在经济领域内适用的话，那就能使外国投资者享有与本国人在同等经济条件下竞争和取得利益的权利。显然，在投资领域，这种待遇比最惠国待遇更胜一筹。有学者认为，给予国民待遇就自动地包括了最惠国待遇。由于国民待遇的这一特点和作用，因此它成为跨国公司前来东道国投资时极力想取得的主要目标。
既然在国际投资领域，国民待遇要优于或高于最惠国待遇，那么就引出了这样一个关键性的问题，即如果甲国给予乙国以最惠国待遇而未给予国民待遇，而给予丙国以国民待遇，那么乙国能否以其与甲国的最惠国待遇条款而主张享有国民待遇呢？笔者认为，答案应是肯定的。
根据关于最惠国待遇条款的含义的权威解释，即联合国国际法委员会在1975年拟订的《关于最惠国条款的最后草案》第5 条的规定：“最惠国待遇是施惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有上述关系的人或事的待遇。”而现代的最惠国待遇条款，有两个主要属性，一是相互性，即双方相互享受优惠；第二是无条件，指条约中规定缔约国一方将更优惠待遇给予第三国时，应“自动地且无报偿地”给予缔约另一方，而无需任何程序或手续，〔5〕即具有自动效力。
另外，在最惠国待遇的适用中，被参照的待遇是包括两个方面的，即已经给予的和将要给予的，也就是说，其适用效力是既溯及既往，又指向将来的。
基于上面所述，我们来看一下我国在这方面的实践。
自1982年至今，我国已与70多个国家签订了双边投资保护协定，其中几乎每项都订有最惠国待遇条款，而只有两项，即1986年的中英协定和1988年的中日协定规定了国民待遇原则。根据前面所述的最惠国待遇的含义及适用中的惯例，以及国民待遇优于最惠国待遇的一致看法，笔者认为，两个协定中的国民待遇将或已经自动地、无条件地适用于以后或以前与我国订有含有最惠国待遇条款协定的国家。所以，从客观上讲，我国实际上已经给予了这些国家的国民及投资以国民待遇，尽管依两个协定的一些相关规定，这些国民待遇限制很多。这是一个必须承认和接受的现实。
三、有限制的国民待遇——外商投资国民待遇制度适用的国际惯例
法律上规定国民待遇的目的在于使外国人与本国人权利平等。但必须指出，这里的所谓平等，仅仅是相对意义上的学术概念，因为在以主权国家为分子的国际社会里，任何一个国家都不会允许外国人和本国人在权利上绝对平等的，都在不同程度上对外国人的权利进行某些限制。外国人只在某些方面和某些领域享有国民待遇。一般来说，外国人在政治权利方面就无法享受国民待遇，而只是限于民事和经济权利的一定范围内。
在国际投资领域，外商投资国民待遇所适用的限制则尤为明显。且不说发展中国家，就是对外资采取最自由放任态度的美国也不例外。根据美国法律规定，在通讯、国内及沿海航运、国内空运、联邦土地矿业开发、水电开发、国防等领域，要么禁止，要么限制外商投资，在这些领域，显然是无国民待遇可言的。〔6〕
一般说来，外商国民待遇的限制主要表现在投资的领域和部门方面。在某些部门，如港口、码头、公用发电输电、通讯、原子能开发、宣传部门等，由于对一国至关重要，并关系到本国的社会公共利益及安全，一般都是不允许外国资本的全面控制的，因而外商在这些部门的投资则普遍受到限制或禁止。而在其他一些方面，如取得及汇回利润、税收、诉讼救济权利等等则一般没有什么限制或限制极少而大致享有国民待遇。
在投资国民待遇，即有关外商投资企业的待遇方面，情况就有点复杂了。限制的多少及程度往往取决于该国的具体情况，尤其是其经济发展水平和发展目标。在发达国家，推行的是自由化的市场经济，其本国经济发展水平较高，同时，它们既是跨国公司的母国，又是另国跨国公司的东道国，因此，它们往往主张无限制的国民待遇，外资进出自由，以便自由竞争，相互渗透。而在一些发展中国家，由于其经济发展水平较低，目前它们的目标是吸引外资进入并促进本国经济的发展，因此它们往往许诺给予外资国民待遇，而在实际上，外商投资企业与内国其他企业相比，在某些方面，如税收等方面，往往享有更优惠的“超国民待遇”。当然在另外一些方面，如产品销售、外汇使用等方面，则仍然要受到一定的限制，不能与内国其他企业完全一致。
给予外商及其投资以什么待遇，是一国主权的体现。由于各国的具体国情不同，在国际上也没有统一地规定必须给予国民待遇。即使是给予国民待遇，那也只能表明是在某些、某一定的范围和领域内在一定程度上的给予，完完全全的绝对的国民待遇是不存在的。国民待遇的范围和内涵等归根结底是与一国的经济发展水平相联系的，而且是随其发展变化而不断调整的。综观各国的立法及实践，莫不如是。因此我们可以说，有限制的国民待遇是外商投资国民待遇制度适用的国际惯例，“限制”是国民待遇本来就固有的含义。
四、中国的实践
改革开放以来，我国吸收利用外商投资的工作取得了举世瞩目的成就，已经成为发展中国家利用外资最多的国家之一，外商投资企业也已成为我国经济增长不可忽视的因素。
法制环境是一国投资环境的最直接的重要组成部分。改革开放以来，我国先后制定和颁布了一大批有关外商投资的法律、法规，此外我国还积圾参与跨国投资的国际立法，双边和多边的国际条约达100多项， 另外，地方立法也在不断完善。目前，在我国已经形成了一个多层次的较为完整的外资法体系，这些为积极、合理有效地吸引外商投资，进一步改善投资环境提供了可靠的依据和保障，而且，也为我们研究有关外商投资待遇问题提供了丰富的素材。
以下从外商国民待遇与外资国民待遇两个方面来探讨一下我国的实践。
1.外商国民待遇问题
（1）外商投资的部门和领域
1995年6月，国家计委、 国家经贸委和外经贸部联合发布了《指导外商投资方面暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，这是我国首次以法规形式对外公布的鼓励、允许、限制、禁止外商在华投资的产业领域，指导外商在华投资的产业方向。
依《指导外商投资方面暂行规定》，属于禁止类的外商投资项目主要有以下几种：“（1 ）属于危害国家安全或者损害社会公共利益的；（2）属于对财产造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（3 ）属于占用大量耕地、不利于保护、开发土地资源，或者危害军事设施安全和使用效能的；（4）属于运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（5）属于国家法律、行政法规规定禁止的其他项目。”另外，依据《外商投资产业指导目录》，真正禁止外商投资的行业是新闻业、军用武器生产业、广播影视业；具有我国优势的传统轻工业，如雕刻加工、漆器、宣纸墨锭；以及国家保护的野生动植物资源及稀有的优良品种、绿茶、特种茶等等。由此可见，我国所禁止外商投资的行业都是与国家安全和社会公共利益有重大利害关系的或是具有我国传统优势和特色的产业。
值得注意的是，原来许多被禁止的项目，现在也有限制地对外商开放了。如保险业，依《外商投资产业指导目录》，外商可以投资保险公司、保险经纪人及代理人公司，甚至独资经营也不予禁止；此外，金融业的其他部门，如银行、财务、信托投资公司、证券公司、外汇经纪等行业也莫不如是。在现实中，依不少行业部门的规定及做法，或多或少地向外商已经开放了许多以前所禁止的领域，如国内商业及民用航空等。
外商投资的准入限制是世界上的惯例作法，其中某些禁止或限制由于关系到国家及人民的切身利益，还将长期存在下去；而另外一些，则可能会随着我国经济情况的发展变化而逐步予以调整。
（2）外商的股权待遇问题
外商投资企业一旦设立，外商对其资金的所有权即转化为其在企业中的股权。基于股权中的共益权，他（它）享有参与企业经营管理的权利；基于股权中的自益权，则享有分取利润的权利。下面便以合资经营企业为例来简单地谈一谈。
在外商参与企业经营管理方面，我国法律一般是不予干预的，而且我国鼓励外国投资者用先进的管理手段来参与企业的经营。然而，这里有必要提一下，即原来我国的《合资经营企业法实施细则》规定有“董事长由中方合营者委派，副董事长由外国合营者委派。”由于此规定表现出对外国投资者的歧视，而且实际上也没有什么积极意义，故在1990年时被修改为“各方均可以担任董事长”。这可以说是我国法律逐渐给予外商国民待遇的一个典型例子。
关于外商取得利润方面，《合资经营企业法实施细则》第87条规定：“企业……提出三项基金后可以分配利润；如董事会确定分配，应按合营各方出资比例进行分配。”可见，在分配利润方面，外商不受歧视，享有国民待遇。这里值得一提的是，在我国设立的中外合作经营企业，外方还可以约定采取先行收回投资的方式，显然这是一种“超国民待遇”。
故可以说，在股权享有方面，外商享有国民待遇甚至“超国民待遇”。
（3）税收方面
在预提所得税方面，依1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条第3 款之（一）的规定：“外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。”而国内投资者显然不享有这种待遇。
（4）外商诉讼救济权利
一般来说，一国境内的外国人可以在民事诉讼方面享有与本国公民同等的待遇，即国民待遇。这一原则已为许多国家的国内立法和有关的国际条约所承认。〔7〕这一原则也有限制， 即主要以对等和互惠为条件。如我国《民事诉讼法》第5条就有这样的规定。
除民事诉讼外，外商还可以依我国法律寻求其他诸多的救济方法，如仲裁；尤其是外商还可以在一定条件下寻求国际法层面上的保护，如提交“解决投资争端国际中心”（ICSID）仲裁。 而这种待遇国内投资者显然不享有。
此外，在其他一些方面，如外汇使用及管理方面外商都享有与内国国民一致乃至更高的待遇。
由上可见，在外商国民待遇方面，除外商投资产业部门的限制或禁止外，其他诸多方面，我国已经逐步地给予了外国投资者以国民待遇。
2.外资国民待遇问题（即外商投资企业的待遇问题）
（1）税收政策方面
在税制改革以前，我国对内外资企业的税赋政策是有很大区别的。总体讲，外商投资企业的企业所得税低于国内企业40～70%，另外还有所谓的“三减两免”，这些方面，外商投资企业显然要比内资企业优惠得多；另外，在内外资企业的出口货物的税收政策上也一直是采取两种不同的办法，即：内资企业是出口退税，外商投资企业出口则是免征本道生产调节的流转税。现在新税制虽然已经作了统一规定，即企业所得税率为33%，高新技术产业企业所得税率为15%。但是，某些政策仍使外商投资企业要比内资企业优惠，如：外商投资企业改征增值税、消费税、营业税后增加税负而多缴的税款可以在5年内申请退还； 外商投资企业进口货物还享有一些免税政策。而这些政策待遇内资企业均不能享有。
（2）外汇政策方面
我国虽然已经实行了统一汇率，但在持汇和用汇待遇方面外商投资企业与内资企业仍有较大差异。外商投资企业可以全额持有其所创外汇而不必卖给中国银行，而国内出口创汇企业则要承担外汇上缴义务，并在使用其所创收的外汇方面受到限制。在用汇方面，一方面，外商投资企业可以直接向外资银行借贷外汇，而中资企业则严格受到国家外汇信贷指标限制；另一方面，外资银行在国内设立的分行在经营方面则受到范围上的严格限制，不得经营人民币业务，而中资银行在这一点上则有明显优势。当然，国家对外商投资企业的外汇收支有一定的要求，以便使其自行保持外汇收支平衡。
（3）经营管理方面
我国政府和法律向来十分重视外商投资企业的经营管理自主权并予以充分保护。根据相关的法律规定，其经营管理自主权，是指外商投资企业在我国法律及外商投资企业协议、合同或章程规定的范围内，有按照国际上先进的科学方法独立自主地经营管理企业的权利。具体来讲包括以下几个方面：（1 ）企业可按合同规定的经营范围和生产规模制订自己的生产经营计划；（2 ）企业有权自行决定在国内或国外购买本企业所需要的机器设备、原材料、配套件等产品，本企业的产品可以自行经营出口；（3）企业的产品可在国内外销售，除国家规定外， 都可以自行确定销售价格；（4）企业可以根据生产经营需要， 自行确定其机构设置和人员编制以及决定人员的招聘、辞退、工资、奖金、福利、劳动纪律等事宜；（5）企业根据业务需要， 经批准可以在中国境外设立分支机构等；（6）企业在其经营活动中， 有权自行决定向国内外银行和金融市场筹措资金，并有权自主运用资金。
当然，外商投资企业在行使自主权从事企业的经营管理过程中，必须依法接受我国政府有关部门的管理和监督。国家依法管理和监督外商投资企业的活动，不等于干预企业的自主经营。
相比之下，国内企业，尤其是国有企业，则在多方面受到政府的管理，如厂长、经理的委任和招聘选举，生产经营计划的制订，产品的出口外销方面都受到诸多的限制。所有这些，显然是不能与外商投资企业相提并论的。
此外，在争端解决方面，外商投资企业与一般企业享有的待遇没有差别。
在国际法的层面上，如我们前面所述，我国已在70多个双边投资保护协定中事实上承诺给予外商投资国民待遇。当然，在这个问题上，我国持非常审慎的态度。如《中英协定》第3条第3款规定，一方将“尽量给予”对方国民与本国国民相同的待遇。由于“尽量给予”这一弹性措词，作为缔约一方的我国显然没有承担任何必须给予英国投资者国民待遇的实质性义务。〔8〕《中日协定》第3条第2 款虽然规定原则上双方将相互给予双方国民以不低于本国国民的投资待遇，但其适用则受到诸多的限制。有些投资活动，如原材料和辅料及电力或燃料的采购、在国内外销售产品、借款及引进技术等，被明确予以排除；此外，还有一个弹性限制，即缔约任何一方根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，可以给予对方国民差别待遇。〔9〕这些限制是由我国具体国情决定的，也是与国际惯例相一致的。
此外，在多边的国际法层面上，中国正在积极参加世界贸易组织（WTO），并且，中国已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有TRIMS（即“与贸易有关的投资措施”协议），这表明中国正在以积极的态度来看待国际投资的约束规范并逐渐向之靠拢并接轨。而作为国际投资约束规范的TRIMS 的核心之一就是取消一切与“国民待遇”不一致的投资措施，保证外来投资与东道国（地区）投资的平等竞争。所有这些都表明，中国已决心在投资领域和多边范围内给予世界各国的来华投资（者）以国民待遇。
五、简短的结论
从以上多个方面的分析、比较和探讨中，我们不难得出以下结论：
1.尽管现实中存在诸多关于应否授予外商投资国民待遇的争论，但从实际上看，中国已经给予了外资国民待遇，这不光表现在国内立法中，也昭示于诸多的国际法文件之中，而且，中国将在更多边的场合给予外资以国民待遇。这表明了中国改革开放和吸引外资的一贯立场和决心。
2.中国给予外商投资以国民待遇，只能是有限制的，限制表现在诸多方面，尤其是投资的领域和部门。限制的程度与方式是由我国的具体国情决定的，也是与国民待遇适用的国际惯例相一致的。
3.为了更多地吸引外资和正确引导外资的流向，中国对外来投资分行业部门、地区等予以特别优惠，主要表现在税收、外汇等方面，可以说是一种“超国民待遇”。这也是我国经济健康、协调发展所必要的。
4.尽管我国事实上已给予外商投资国民待遇，但在现实生活中，外商仍感到不平等和受歧视。笔者认为，问题不在于国民待遇本身，而是在于我国当前经济发展的特殊阶段，源于当前体制的不顺和由计划经济向市场经济过渡中的混乱。其实，不光外商投资企业，其他国内一般企业也同样面临着不平等的待遇。目前我国的改革开放还在进一步深化和发展，国家给予国内企业和外商投资企业的待遇都处于变化和调整之中，二者很难保持一致和同步，而且诸多待遇本身在国内全民、集体和私营企业之间也不一样。而所有这些问题的解决都有待于我国社会主义市场经济体制的建立和完善，随着改革开放的进一步深入和我国经济实力的逐步增强，外商投资企业的待遇将越来越和国内一般企业趋于一致，中国也将在更广泛的领域内给予外资国民待遇。
5.给予外资国民待遇还有一点颇为积极的意义。国内国民待遇的享有是相互的，所以不光外商来华投资享有国民待遇，我国企业到外国去投资同样可以在该国享受此待遇。我国企业的海外投资正在迅猛发展，这一待遇发挥的作用将会表现得越来越明显。
注释：
〔1〕最早的是1688年7月丹麦和荷兰的初步协议（PreliminaryTreaty），参见费泽尔：《以历史观点看国际法》，1972年英文版，第438页。
〔2〕从当前的国际实践来看， 这方面运用得较多的是在发明专利申请、船舶遇难救助以及民事诉讼权利等方面。
〔3〕国内有学者认为， 在有关中外协定对“公平合理待遇”没有规定具体认定标准的情况下，虽然并不表明我国接受了“最低国际标准”；但在签约时应当已意识到缔约另一方作此解释的可能性，并认为我国在此解释方面已向发达国家作了明显的让步。参见徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题及我国的对策》，《中国社会科学》1995年第1 期。
〔4 〕参见赵健：《论中外双边投资保护协定关于待遇标准的规定》，《法学研究》1992年第6期。
〔5〕参见范健、 孙南申：《关贸总协定的国际规则与适用惯例》，贵州人民出版社1994年版，第67～68页。
〔6〕参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版， 第51～57页。
〔7〕参见韩德培：《国际私法》，武汉大学出版社1989 年修订版，第429页。
〔8〕参见李适时：《论中国缔结的双边投资保护协定》， 《中国国际法年刊（1990年）》，第116页。
〔9〕参见《中日协定双方会谈纪要》第2条、《中日协定附加议定书》第3条。?
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