WTO与FTA争端解决管辖权的竞合与协调，本文主要内容关键词为：管辖权论文,争端论文,WTO论文,FTA论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，以自由贸易协定（Free Trade Agreement，下称FTA）为代表的区域贸易安排发展方兴未艾，众多WTO成员纷纷加入此潮流之中，以便赢取贸易优势：一方面是由于WTO多哈回合谈判进展缓慢，另一方面也因为FTA可根据自身政治和经济优先性有选择进行，形式和涵盖领域灵活多样。但应看到，对在以最惠国待遇和国民待遇为基础的WTO多边规则框架下发展区域贸易安排多年来不无争议，“多哈回合”为此正就GATT1994第24条及相关问题进行谈判，① 而且随着FTA内容的日益丰富，在FTA和WTO之间亦可能出现某些问题，管辖权竞合就是一例。
一、WTO与FTA争端解决管辖的竞合
分析WTO成员近年来签订的FTA，多以WTO规则为基础，并根据多双边的特点再附加具体贸易规则和涉及领域，通常都包含争端解决方面专门章节或者协议，所采取模式大同小异——模仿WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）模式，对于贸易纠纷诉诸一个独立裁决机构进行解决，并辅之以执行程序。由于FTA争端程序与WTO争端解决机制均专注于处理贸易纠纷，不可避免地出现两者之间关系如何处理的问题。从法律上分析，贸易措施具有普遍影响，而FTA往往以WTO规则为基础，一项被认为违反FTA的贸易措施很可能（并非一定）也被认为违反WTO规则。在此情况下，FTA和WTO争端解决程序均可被诉诸来解决此纠纷，从而出现管辖权竞合。
较多WTO成员在FTA谈判时已经预见到此种管辖竞合问题，② 在FTA中通常都有专门处理争端解决场所之选择的条款，常被称为“管辖排除条款”（Exclusive Forum Clause）或者“管辖选择条款”（Forum Selection Clause）等。这种条款的核心是：对于一项争端可诉诸多个争端解决场所的情况，如果选择了其中一个，就当然地排除了其他场所的适用性。
例如，在中国—东盟自由贸易区《关于争端解决机制的协议》中，第2条第5款至第8款就较清楚地规定了管辖权排除问题：“5．在遵守第6款的前提下，本协定不妨碍缔约方依据其均是缔约方的其他条约，诉诸该条约项下争端解决程序的权利。6．涉及本协议项下或者争端当事方均是缔约方的其他条约项下具体权利或义务的争端，若本协定项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动，起诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。7．对一具体争端，争端当事方明示同意选择一个以上的争端解决场所的，第5款和第6款将不适用。8．为第5款至第7款的目的，一俟起诉方依据本协议或争端当事方均是缔约方的其他条约，要求设立或将争端提交一争端解决专家组或者仲裁庭，将视为起诉方已经选择了争端解决场所。”
可以说，众多FTA从法律规则上已经较明确地解决了WTO与FTA项下争端解决机制管辖权竞合的问题。但是在涉及管辖权的WTO实践中，对此问题却存有争议。
二、涉及“管辖权”的WTO实践——墨西哥饮料案
（一）案件背景
确切地说，在美国起诉墨西哥饮料税收案（WT/DS308）以前，WTO还未明确就管辖权问题专门讨论过。③ 本案之所以会讨论管辖权问题，与案件背景密切相关。
2004年3月16日，美国在WTO起诉墨西哥对非使用蔗糖作为甜味剂的饮料额外征税，认为违反了GATT1994第3条国民待遇。为什么墨西哥要对不用蔗糖作为甜味剂的饮料采取歧视政策呢？原因是：在1991～1992年美墨进行NAFTA谈判时，美墨就相互之间糖贸易问题达成协议，在2008年完全自由贸易之前，墨西哥在从食糖净进口国变为剩余生产国后，每年都可以按一定量免税向美国出口。之后，美国政府由于国内压力，要求与墨西哥协商更改协议。双方后续协商达成了两个文本草案（英文和西班牙文文本），虽经双方谈判代表签署，但未经两国贸易部长签署和换文。美国认为新文本已生效，拒绝根据NAFTA协议的数量免税进口墨西哥蔗糖，墨西哥方坚持新文本未生效，要求美方按照NAFTA糖协议执行承诺。
1998年墨西哥将与美国之间的争议诉诸NAFTA项下争端解决程序。由于美国阻挠，NAFTA仲裁庭一直无法成立，该案无法进行下去。由于美国玉米糖浆在墨西哥甜味剂市场上的份额逐渐攀升，墨西哥转而采取反倾销措施限制美国玉米糖浆的进口，2000年WTO裁定墨西哥违反《反倾销协定》后，墨西哥于2001年12月撤销了反倾销措施。在墨西哥撤销反倾销措施后不久，2002年1月，即转而开始实施《产品和服务特别税法》，开始对非蔗糖生产的软饮料征收20％的税，目的在于限制对美国高糖玉米糖浆的使用，更多使用本国生产的蔗糖，并促使美国向墨西哥开放蔗糖市场。税收政策起到明显效果，墨西哥对来自玉米糖浆的需求大幅下降。美国在与墨西哥交涉无果后，并未试图寻求通过NAFTA来解决，而是于2004年又在WTO项下起诉了墨西哥。2005年10月7日，专家组散发了报告。④ 2006年3月6日，上诉机构发布报告，维持了专家组的裁定和建议，认为墨西哥违反了WTO国民待遇规则。2006年4月21日，墨西哥表示将执行DSB裁决，承诺修改税收措施。
（二）关于管辖权的讨论
在WTO，墨西哥明确表示其税收措施意在迫使美国执行NAFTA义务或者与墨西哥在NAFTA争端解决机制项下一揽子解决美墨食糖纠纷的所有问题。基于此，墨西哥不愿意WTO单独就其税收政策（这个美墨之间食糖纠纷的一个方面）进行审理，并请求专家组拒绝或克制行使其在本案中管辖权。
1.墨西哥在专家组阶段指出，其已详细说明墨西哥税收措施以及美国诉讼请求与美墨之间一个范围更广的糖纠纷有关，尽管承认WTO专家组对本案具有初步管辖权，鉴于墨西哥已经在NAFTA项下启动关于美墨食糖争议的争端程序且该程序由于美国拒绝合作而无法进行，墨西哥请求专家组在本案中拒绝或克制行使管辖权，以利于NAFTA项下争端的解决。
2.对于墨西哥的请求，专家组分析：（1）DSU第11条（专家组的职能）规定，“专家组应当（should）对其审议的事项作出客观评估……”，只有存在几种选择的情况下才能行使裁量权，第11条似乎没有规定可选择情况。（2）“为了作出可协助DSB提出充分准确的建议或裁决的调查结果，其必须审查案件中的诉讼请求。专家组因此不能够在行使裁判权方面自由选择是或者否。”⑤ 据此，专家组认为根据DSU其无权决定在一个案件中是否行使裁判权，而且假使其有这样的权利也不认为在本案的事实足以使其克制行使裁判权，从而拒绝了墨西哥的请求。
3.墨西哥对于专家组决定提出上诉，并重申其理由。美国在上诉中则支持专家组的裁决，认为其完全遵守了NAFTA项下的义务，并特别指出：上诉机构不应当就NAFTA项下所要求的墨西哥所声称的“对错”进行审查，如果WTO争端解决机制想要成为一个审查成员是否遵守了并非WTO协议问题的裁决场所，那么这将偏离WTO争端解决机制所被确立的职能。⑥ 中国作为上诉阶段第三方，支持专家组无权拒绝行使其法定职能的结论，并指出，如果有权并且有义务协助DSB进行争端解决的专家组拒绝行使管辖权，那么此种拒绝将造成法律不确定性，有违为多边贸易体制提供可靠性和可预测性的目标，并有违第3.3条规定的迅速解决争端的要求。
4.上诉机构审查指出：（1）本案不是一个有没有管辖权问题，而是是否应拒绝行使管辖权问题。（2）专家组作为裁决机构的确具有某些内在的权力，例如在具体案件中确定某项措施是否具有其职权范围，但不能必然地认为基于这些权力专家组就有权在一个合理受理的案件中拒绝审理全部的法律主张。（3）专家组如果拒绝行使其所具有的裁判权，将损害起诉方通过诉讼寻求救济的权利，有违专家组在第3.2条和第19.2条项下的义务。⑦ 上诉机构还特别指出：DSU中没有任何规定允许专家组和上诉机构来裁定非WTO的争端。⑧ DSU第3.2条规定争端解决体制适用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，以及澄清这些协定的现有规定，而接受墨西哥的主张将意味着WTO争端解决机制将被用来决定WTO适用协定范围以外的权利和义务。⑨
因此上诉机构维持了专家组的结论。不过，上诉机构在支持专家组的同时也留下了“余地”——上诉机构告诫说，其并没有表达关于“是否存在能够构成排除专家组裁判权的法律障碍的其他情况”的任何观点，仅是在本案中，基于案件的事实情况，上诉机构没有发现存在行使管辖权的法律障碍。⑩ 至于哪些法律障碍能够排除DSB的管辖，上诉机构和专家组未置片语。
（三）关于管辖权的处理方式
根据DSU和本案既有的法律分析，似可得出以下结论：
1.DSU协定中并无任何形式的“管辖排除条款”，不管是明示的或是默示的，相反强调DSU在保障争端方通过诉诸该程序从而寻求对违反WTO规则措施的救济的WTO权利。简言之，DSU中并没有明示地或默示地认可一项贸易措施如果在其他解决争端的程序中被审查，WTO就无权再审查该措施了。
2.第11条规定，“专家组应当（should）对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件实施及有关协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估，并作出可协助DSB提出建议和提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果。”上诉机构对于此处should一词指出，这不仅表明一种劝告或者表明一种倾向，而是表明一种责任或者义务（duty or obligation）。(11) 据此，只要属于其“审议的事项”，专家组就应当进行审查并据此向DSB作出建议或调查结果，并无可以不审查的余地。笔者认为，至于判断DSB是否有权管辖，应当依据DSU的规定而不是其他非WTO的协定，只要是WTO成员遵照DSU的程序规定依据WTO规则提出的申诉主张，DSB按照DSU就应当受理并直至设立专家组来进行审查。
3.DSU第3.2条规定，“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。第11条所使用的措施也是“适用协定”。上诉机构在墨西哥饮料案中明确指出，DSU中没有任何基础允许专家组和上诉机构裁定非WTO争端。(12) 认为“非WTO争端”意即非根据WTO适用协定提出的争端，非在WTO框架下发生的争端。基于DSU规定和上诉机构论断，可推论认为，专家组对事项审查只能根据WTO适用协定进行，除非WTO有明确例外规定，否则不能依据任何WTO范围以外的协议来确定争端方的权利和义务。不可否认，在过去实践中上诉机构和专家组曾“引用”过其他国际法规则，但尚难得出在WTO争端解决中可适用非WTO法的结论：“引用”与“适用”是两个概念，而法律实践又是变化的，专家组和上诉机构在近期已越来越谨慎行事。(13)
三、FTA“管辖排除条款”的有效性问题
1.管辖排除条款，排除了谁的管辖
通常“管辖排除条款”都规定FTA协定的争端程序与WTO的是相互排除的，意即：（1）如果WTO程序启动，那么同一措施就不能再诉诸FTA争端程序；（2）如果启动了FTA争端程序，那么同一措施就不能再诉诸WTO程序。这应是谈判双方理解和期望的相互排除效果。
前文指出，DSU并无关于管辖排除的规定，专家组对属于DSB要求其审查的事项应当进行审查而无权拒绝。如此一来，FTA“管辖排除条款”所期望的排除效果只能够实现一半：第（1）种效果可以实现，但是第（2）种效果就是现行WTO争端解决规则和实践所无法承认和保证的，如果启动了FTA程序，同一措施仍旧可以再诉诸WTO程序。如一缔约方在先启动FTA程序，但是出于某种原因对于该程序进展不满意，完全有权按照DSU提出磋商和专家组请求，DSB就应当设立专家组（准自动程序）来审查，而专家组应当进行审查并作出建议或裁决，即使该缔约方诉诸WTO程序的行为违反了FTA也并不影响其WTO项下的权利。
因此，FTA“管辖排除条款”名义上具有双方排除效果，目前实践上却只能排除自己的适用，在WTO程序启动的情况下排除FTA程序的适用，这恐是FTA缔结时所没有想到的。从法律角度看，这种单方效果也可以解释，因为“管辖排除条款”仅是FTA中的条款，只能适用于FTA项下事务，如何能够将其法律效力当然地延伸至WTO体制从而具有“域外管辖”效力？可见，管辖排除双向效果的实现，有赖于各争端解决程序都规定有“管辖排除条款”，或各争端解决程序认可其他协定“管辖排除条款”的效力。
2.是否构成“法律障碍”？
“墨西哥饮料案”上诉机构和专家组在裁定时曾指出，其裁决并未否认可能存在构成管辖权“法律障碍”的情况，(14) 但并未举出任何例子，更未说明FTA“管辖选择条款”是否可以构成WTO专家组管辖权的“法律障碍”。答案无非“是”或“否”。在DSU未明确认可“管辖排除”和WTO实践普遍认可DSB自动管辖的情况下，默认答案似应是“否”。鉴于此，如果争端一方意欲主张FTA中的“管辖选择条款”将构成DSB管辖权的“法律障碍”，必须履行举证责任。
根据DSU，专家组和上诉机构应当根据WTO适用协定进行审查（包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估）。就管辖权这个问题来说，主要应根据DSU这个“适用协定”来客观评估——与DSU的适用性和一致性，任何结论都应当是根据DSU规定作出。既然DSU明确规定根据WTO适用协定来进行客观评估，据此，可以较肯定地排除FTA——非WTO“适用协定”——项下“管辖排除条款”在专家组审查事项并作出决定过程中的法律适用性。当然，法律适用性的排除并不否认FTA中规定有“管辖排除条款”这个事实的存在并为专家组所关注。
那么据此主张FTA“管辖选择条款”构成“法律障碍”的潜在理由可能会有哪些呢？从DSU中难以找出强有力的根据，“善意原则”（good faith）是一个可能出发点。DSU第3.10条规定，“如争端发生，所有成员将善意参与这些程序以努力解决争端”。关于本句，在欧共体糖补贴案中，专家组和上诉机构从“善意”措辞出发，引入了“禁止反言”的法律规则，指出“专家组在确定一成员是否根据DSU第3.10条善意地参与这些程序的过程中，审查禁止反言是合理的。”(15) 从本句来说，援用“善意原则”来证明在FTA程序已经启动的情况下再诉诸WTO程序是“非善意的”或违反FTA这个承诺从而可以排除WTO的管辖，具有某种潜在可行性。不过，“善意”与否与个案情况紧密相关因而只能个案适用，而且目前上诉机构和专家组关于第3.10条的论断较少，援用方需要根据事实准备充分的法律理由才有可能得到支持。
3.管辖权竞合有什么要求？
虽众多FTA规定有“管辖排除条款”，但严格地说，在WTO争端解决中尚未真正出现过与FTA争端程序管辖竞合的情况，“墨西哥饮料案”也只是涉及到了管辖权问题而并非适当例子。考虑WTO与FTA管辖权是否出现竞合，至少需关注几个方面：
（1）是“同一事项”同时诉诸予FTA程序和WTO程序。如何界定是否是“同一事项”，是一个法律审查的技术问题，特别是“同一”应当如何界定？是高标准的完全一致还是低标准的基本一致，是值得讨论的。墨西哥软饮料案中，墨西哥在NAFTA项下提出的是美墨协议的问题，美国在WTO项下提出的是墨西哥国内税政策问题，完全不是一个事项，也无直接法律联系。
（2）是同一缔约方或成员将一事项同时诉诸FTA程序和WTO程序。如果是两个成员分别在FTA程序和WTO程序提起，那么不存在管辖选择问题。例如，墨西哥饮料案中，NAFTA程序是墨西哥提起的，WTO程序是美国提起的，起诉方就不同，所谓的“争端”也就不同，应不存在管辖权竞合问题。再如，在中国—东盟自贸区框架内（该自贸区实际上是十一个国家之间的自贸区），如果针对A国采取的一项贸易措施，B国提起FTA项下的争端解决程序，而C国提起WTO项下程序，应不存在管辖权竞合问题。
（3）是诉讼理由和主张是否需要一致性的问题。不管是WTO项下还是FTA项下的诉讼，均需要提出诉讼理由和主张，那么发生管辖权竞合是否还需要两个程序下的诉讼理由和主张也一致呢？从本文所列举的几个FTA文本来看，似乎对此问题没有明确。笔者倾向认为，在此方面应当要求两个程序项下的诉讼理由和主张基本一致，并根据个案进行处理。例如，WTO在投资方面主要是TRIMs，有的FTA在TRIMs基础上又附加了投资和保护规则，A缔约方可就B缔约方的一项投资措施，在FTA项下指控违反FTA附加的投资与保护规则，在WTO项下指控违反TRIMs。虽然是针对一个措施，但两个诉讼主张存在较大不同，如果这也因为管辖权竞合问题而排除某个程序适用，将导致案件解决不彻底，也损害了起诉方的权利。
（4）是否需要审查同时诉诸WTO和FTA程序的理由问题。可以预见，一缔约方之所以就同一事项先后援用FTA和WTO争端解决程序，可能是出于某些原因。例如，如果是FTA诉讼程序的缺陷导致进展缓慢或者停滞，似乎应允许起诉方再援用WTO程序以便提供有效救济和保护权利。WTO常设DSB并有秘书处资源的支持，为解决成员之间的争议提供了组织机构和行政保障，争端一旦启动就可按部就班地进行。从目前签订的FTA情况看，虽然均规定了FTA争端解决程序，多数在实际运作效率上存在较大问题（例如无常设机构、固定经费工作地点和行政支持等），有的程序上还存在不完善之处，FTA程序即使启动也可能非常缓慢。例如，如果不能就FTA程序的地点和费用达成一致，那么诉讼程序在开始后就难以顺利进行。如果基于此类合理理由而后诉诸WTO程序，似乎不能禁止“反言”，亦不能仅因管辖权竞合而排除WTO程序的可援用性。
四、结语
在以上分析之后，不可避免要面对这个实践问题：在以后商签FTA过程中，我们应如何处理和消除“管辖排除条款”有效性不完全的问题？对此问题，笔者认为宜从现实着手，采取灵活和务实的态度。在我国目前正在谈判的FTA中，可仍按照目前FTA通行模式进行。这主要基于三个方面：一是发生WTO与FTA管辖权竞合的情况较少；二是该问题的解决特别需要WTO和FTA框架下的协调，目前修改DSU接受“管辖排除条款”没有呼声，WTO实践突破也暂无可能；三是尚未有哪个FTA提供了妥善可行解决办法，在FTA中设计复杂法律条款阐述这一问题既困难也非FTA各方所求。在此问题上，现实“需求”决定了法律“供给”。
注释：
① 李詠箑：《WTO与区域贸易安排》，载张玉卿主编：《WTO新回合谈判法律研究》，商务出版社2004年版，第21章。
② 管辖排除条款在上世纪90年代的北美自由贸易区（NAFTA）中已出现，用来处理NATFA与GATT争端解决机制的关系，参见NAFTA第2005条第6款。
③ 在先前WTO案件中，曾出现过关于专家组职权范围（terms of reference）的争议。这些争议焦点是某个事项（法律主张或者争议措施）是否包括在专家组职权范围之内，对此专家组通常在审理实体问题之前通过先期裁决方式解决。笔者认为，职权范围争议与管辖权争议（实质是DSB管辖权）并非同一问题。
④ WT/DS308/R.
⑤ WT/DS308/R,第7.8段。
⑥ WT/DS308/AB/R,脚注106。
⑦ WT/DS308/AB/R,第46～57段。
⑧ WT/DS308/AB/R,第46段。
⑨ WT/DS308/AB/R,第56段。
⑩ WT/DS308/AB/R,第54段。
(11) WT/DS308/AB/R，第51段。
(12) WT/DS308/AB/R，第46段。
(13) 关于此方面，可参见左海聪：《WTO专家组和上诉机构可适用的法律》，《法学评论》2005年第5期；陈立虎、周敏：《非WTO法在WTO争端解决中的适用》，《时代法学》2005年第5期。
(14) WT/DS308/AB/R,第54段。
(15) EUROPEAN COMMUNITIES-EXPORT SUBSIDIES ON SUGAR,WT/DS265/AB/R,第307段。
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