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中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2011)01-130-07
一、引言
伴随着福利国家的兴起，行政权越益广泛地触及人们的生活，以至“从摇篮到坟墓”的说法都难以胜任现实的描述。几乎无处不在的行政权，在增进公民福祉方面发挥着越来越重要的作用。特别是对生活困苦或经济上处于弱势的人们而言，挥舞着“温柔之手”的福利行政已成为重要的“安全网”。
在我国，“民生”、“建设服务型政府”等问题已经获得社会各界越来越多的关注。2010年10月，新鲜出炉的《湖南省政府服务规定（草案）》第一次将获得普遍关注的“建设服务型政府”问题以省级规章的形式进行规定。与此同时，这些问题也逐步进入行政法学的研究视野。从行政法学角度而言，构建一个最大限度体现公平正义的福利制度应当是解决“民生”问题和建设“服务型政府”的重要组成部分，①从程序上保障社会福利制度这一“安全网”以“看得见的方式”发挥作用显得尤为重要。
在美国，福利制度和行政程序制度都发展得较早，宪法上的正当程序条款在福利行政领域的适用影响巨大，其首次适用的戈德伯格诉凯利案(Goldberg v.Kelly)被普遍认为开启了“正当程序革命”的大门。那么，被誉为“人权守护者”的正当程序条款②是如何将触角延伸至福利行政领域的？正当程序条款如何保护福利行政相对人权利？美国福利行政正当程序制度经历了怎样的发展与变迁？本文拟对这些问题进行探讨。首先，文章大致梳理了美国福利行政正当程序的演进历程，接着借用美国学者Christine N.Cimin的概括，以1996年的福利改革法为界，在第三部分和第四部分分别介绍了美国福利行政正当程序的“法定权利模式”和“授权合同模式”；最后的结语部分对两种模式的基本特点进行了比较，并联系我国如火如荼进行的服务型政府建设，指出美国福利行政正当程序模式对我国所具有的借鉴意义。
二、美国福利行政正当程序的演进脉络
美国福利行政正当程序制度的直接宪法基础是美国宪法修正案第5条和第14条。前者颁布于1791年，规定任何人“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”，指向的是联邦而非各州；后者颁布于1868年，规定任何一州“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。美国宪法的上述规定虽然适用范围有别，但在原理上是相通的，构成了完整的正当程序规范，在保护公民权利和规范政府权力方面发挥着重要作用。如有美国学者统计，最高法院在1787年至1866年间只审判了一件正当程序案件，之后数目增加，但涉及对象有阶段性的巨大变化：在1886年到1933年间到达最高法院的正当程序诉讼请求，五个中有四个涉及州政府行为；之后的罗斯福新政极大地改变了这种比例结构，从罗斯福新政到约翰逊总统的“伟大社会”(Great Society)施政期间，五个正当程序判决中有四个涉及联邦政府行为；“伟大社会”时期后，比例再次颠倒过来。③
上述数字的变化与福利行政的发展密切相关，在总体上揭示了福利行政正当程序的轨迹。福利行政是政府能动主义的直接产物。最高法院在1787年至1866年间只审判了一件正当程序案件，主要是因为那时候只有针对联邦的宪法第5条修正案，还没有针对各州的第14条宪法修正案，而联邦权力在那时相当有限，政府福利可谓少之又少，教会比政府承担了更多的救济任务。美国内战后，工业化进程加快，政府职能有所扩张，但在罗斯福新政前，在福利领域唱主角的是各州政府而非联邦政府，以至于在此期间的正当程序诉讼请求主要针对州政府行为。罗斯福新政特别是1935年《社会保障法》的颁布，标志着联邦政府从福利领域的边缘进入中心。如果说罗斯福新政奠定了美国福利行政的基础，那么，20世纪60年代肯尼迪总统发起的“向贫困宣战”运动与约翰逊总统发起的“伟大社会”运动则将美国的福利行政推向了高潮。在罗斯福新政后，福利行政不断发展。如1935年的《社会保障法》建立了“抚育未成年人家庭的援助”项目（Aid to Families with Dependent Children，简称AFDC），④联邦政府起初只对寡妇进行现金援助，后来将援助对象扩大到需要抚育未成年人的低收入家庭，包括父母生病、被解雇、离家出走或者残疾等情形。⑤在联邦政府积极作为的背景下，针对联邦政府行为的正当程序判决剧增也就不言而喻。至于“伟大社会”运动后，针对各州政府行为的正当程序诉讼再次兴起，不是联邦政府权力衰减使然，而是联邦更多地授权各州具体实施由联邦建立的各种计划和项目，特别是各种福利计划和项目。在再次兴起的诸多针对各州行为的正当程序诉讼中，1970年的戈德伯格案被普遍认为引发了“正当程序革命”和“权利革命”。在该案中，联邦最高法院抛弃了之前将福利作为特权而不是权利，因而不受宪法上正当程序保护的传统观点，认为个人的福利是法定权利(statutory entitlement)，受到宪法上正当程序的保护。⑥
罗斯福新政以来，福利行政的一路凯歌解决了很多人基本的生存问题，在分配上促进了社会正义的实现，但也滋生出不少社会问题，如助养了大批靠吃政府福利的社会懒人、机构臃肿、政府财政赤字攀升，社会各界因此对福利行政颇多诟病。1996年，时任总统的克林顿签署了以“福利改革法”(Welfare Reform Act)著称的《个人责任与工作机会和解法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act，简称PRWORA）。该法案的变化主要体现在：第一，明确规定福利不是一项法律上可以主张的权利。PRWORA第1章第2条规定：“本部分不能被解释为任何个人或者家庭有获得本项目资助的州的救助的权利。”⑦第二，联邦政府授权州政府实施社会福利计划。根据PRWORA第3章的规定，联邦政府向各州政府拨款，由各州政府制定本州的福利计划，并予以实施。⑧同时，第17章规定，任何联邦政府官员或者雇员不得调整州政府的行为或强制其执行该章的条款。⑨第三，用“贫困家庭临时补助项目”（Temporary Assistance to Needy Familles，简称TANF）取代原有的AFDC，减少福利领受人对福利的依赖性。如将领受福利的期限限定为5年，各州还可以根据自身情况缩短期限。⑩州政府的福利个案工作者代表政府与每个福利领受人签订合同，约束双方的行为。
1996年的《个人责任与工作机会和解法案》将福利行政的主题从强调政府责任转向了强调个人义务，也使得戈德伯格案所引发的正当程序革命丧失了重要的立法基础。有学者认为这是对“正当程序革命”的“反革命”的成功开始，并预言“反革命”将取得全面胜利。(11)另有学者不同意这种观点，认为1996年后，在拥有更大自由裁量权的各州政府的福利计划与法院的司法案例之中，仍然可以觅见对福利的程序性保护，所转变的只是保护模式而已。前者可概括为“法定权利模式”(statutory entitlement model)，后者则可概括为“授权合同模式”(devolved contractual model)。(12)笔者认同这种概括，并在此借用它作为后续的分析框架。
三、1996年福利改革法之前的法定权利模式
法定权利模式是伴随着美国20世纪70年代的“正当程序革命”和“民权运动”而形成的。美国宪法上正当程序条款的适用初期，存在权利、特权二分法，认为正当程序保护的只有权利(right)而不包括特权(privilege)。所谓特权，是由政府赋予的，因此政府也有权取消，不受宪法正当程序的限制。权利则是天赋的或宪法规定的、不可剥夺的，受到正当程序的保障。因此，福利领受人的利益如何获得权利的属性成为该模式建立的瓶颈。耶鲁大学法学院教授赖奇(Charles A.Reich)的“新财产权”理论为法定权利模式提供了智识支持。赖奇认为，随着社会的发展，政府开始成为社会财富的主要来源，其分配的财富(wealth)或者给付(largess)的形式越来越多。赖奇主张重新审视财产权概念，提出了“新财产权”的概念，认为财产权的本质是在任何类型的财富中创设某种私权利并对其予以保护。现代社会是建立在法律赋予权利(entitlement)的基础之上，许多这类重要的权利皆来自政府，包括社会福利。(13)
赖奇的观点影响到了联邦最高法院。在1970年的戈德伯格案中，联邦最高法院引用了赖奇的观点，摒弃了社会福利是特权而非权利的传统观点，主张行政机关作出终止政府福利决定之前，应当事先举行听证(pre-termination evidentiary hearing)。此案使得福利领受人的权益被纳入宪法正当程序条款的保护之内，对福利行政正当程序的发展具有里程碑意义。判决结果直接促使联邦政府要求各州建立公正的听证制度，并将其作为联邦财政支持的福利计划的一部分。
在法定权利模式之下，判断公民的正当程序权利是否受到侵犯，需要双管齐下。首先，应当判断财产权的存在。通过最高法院在戈德伯格案、罗斯案(Board of Regents v.Roth)等案件判决中的阐释，福利被纳入了财产权的范围之内，因此在福利行政领域适用正当程序条款具备了前提。其次，需要考察什么样的程序才是正当的？1976年，联邦最高法院在非常著名的福利行政案马修斯诉埃尔德里奇案(Mathews v.Eldridge)(14)中，确立了非常有影响的正当程序利益衡量方法，认为判断一项行政程序需衡量以下三个因素：
第一，可能受到行政决定影响的个人利益：
第二，个人利益在现有程序中被错误剥夺的风险，以及额外或替代程序可能产生的利益；
第三，政府的利益，包括额外的或者替代的程序所涉及的政府功能、财政收入和行政负担。(15)如果前两项大于第三项，则目前程序的保护是不充分的，需要采用增加或替代的程序，才能满足宪法上正当程序的要求；反之，则不需要。(16)
从表面上看，法定权利模式为福利领受人提供了引人注目的程序保护，但事实上它有不少问题。在该模式下，必须将福利视为一种财产权，才能适用正当程序条款，但是国家并没有宪法上的义务来提供福利或者将福利作为一项特定的权利，(17)而在美国福利行政正当程序的演进过程中，福利的权利属性本身又是颇具争议的一个话题。(18)因此，这一前提性要求常常使得法定权利模式在福利行政领域对相对人程序性权利的保护显得捉襟见肘。不仅如此，社会舆论和立法机关、行政机关不太认同法定权利模式，认为法院创造的法定权利模式弊端重重，如违背了美国强调通过个人奋斗实现自足的传统价值观；侵犯了行政权的独立性。此外，法院对法定权利模式的态度犹豫反复。就在戈德伯格案两周以后的丹德里奇诉威廉(Dandridge v.Williams)案中，联邦最高法院推翻了在前一案件中的观点，斯图尔特大法官认为：“公共救助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关法院的事。”(19)此后，法院还在一系列案件中否认了特定的政府福利是一项可主张的权利。如在1988年卡德尔马斯诉迪金斯学校(Kadrmasv.Dickinson Pun.Schs)案中，法院认为穷人没有权利获得去公立学校的公车补贴。(20)可见，在1996年福利改革法案颁布之前，缺乏立法基础的法定权利模式并没有获得司法部门持续一贯的坚定支持，承受着来自多方面的沉重压力。
四、1996年福利改革法之后的授权合同模式
授权合同模式的要义有二：首先是联邦向州授权，由州具体实施福利计划和项目，这是此模式的基础；其次是州政府与福利领受人订立合同，通过合同形式实施福利计划和项目，这是此模式的主要特点。联邦政府授权州政府与福利领受人签订具体的福利合同，并在合同中规定福利领受人的具体义务。这种义务既可以是与工作相关的活动，也可以是与工作无关的活动。前者如《个人责任与工作机会和解法案》第8章第(a)条第(4)项规定：“如果未满18周岁、未婚、育有12周以上婴儿并且没有完成高中学业（或者同等学历）的相对人不参加：(A)直接针对取得高中文凭或者同等学历的教育活动；(B)州政府认可的其他教育或者培训项目，州政府不得使用任何拨款为其提供救助。”后者如《个人责任与工作机会和解法案》第8章第(a)条第(2)项规定：“减少或者取消在建立亲子关系或者获得子女抚养费方面不合作的相对人的救助。”福利领受人须履行合同义务才能获取政府提供的福利。政府当然也是有义务的，主要是在福利领受人履行合同义务后提供现金援助和监督，以及提供工作培训等服务以帮助领受人有能力履行义务。
“合同式福利”(contractual welfare)的普遍化伴随着1996年福利改革法案的出现，但“合同式福利”无论在观念上还是实践中，都并非全新事物。如1986年，纽约州长马里奥发表了题为“一种新的社会契约：重新思考公共救助的本质与目的”的报告，指出一种新的社会契约建立在公民与社会之间相互义务的基础之上，领受人通过工作、培训和教育来履行合同，社会则有义务向领受人提供合理时间内的相关教育、培训和支持服务，以使领受人能够实现自给自足。(21)克林顿总统在1996年《个人责任与工作机会和解法案》颁布之前将福利视为一个“简单的合同”，在这个合同中，政府在一段有限的时间内提供支持、工作培训和儿童保育等，而领受人则用自己的工作交换救助。(22)
“合同式福利”从强调行政给付主体的单方义务转向强调给付方与领受方的双方义务，因应了罗斯福新政后高福利的“不可承受之重”。从直观上看，《个人责任与工作机会和解法案》的颁行实现了立法者的初衷，享受福利救助的相对人锐减便是力证。
根据联邦政府健康与公众服务部的报告，1994年，全国接受政府救助的家庭为500万，2001年这一数目下降了一半以上，仅为210万。(23)但是，从实现社会公平正义这一更深层次目标而言，1996年福利改革显然不能仅仅从福利领受人数目的锐减来衡量成败，如何建立一个更加公平公正和富有效率的政府福利分配体系更为关键。在这个体系中，福利行政正当程序显然不可或缺。因此，在立法明确否定福利的法定权利属性之后，也就是初看起来宪法上的正当程序条款难以直接适用于福利行政领域之后，如何在授权合同模式中探寻出对福利领受人正当程序保护的基础，避免福利行政正当程序受到严重挫折，成为关注的焦点。
有学者运用社会契约理论与私法领域的合同理论对此进行了分析，认为福利领受人与政府之间存在宏观与微观两个层面的合同，福利行政的正当程序保护不会倒退。从宏观层面而言，政府与公民之间存在一个社会契约(social contract)。就最一般意义而言，社会契约意味着：首先，国家必须是法治国家，政府的结构应当民主，包括平衡制约机制和分权机制，以保证法律的公平执行。其次，个人行为虽然受到法律限制，但在此之外个人的权利应当受到尊重，并且应当被公平、平等地对待。最后，从对个人自由和有限政府的固有理解出发，政府不仅应当对公民进行宪法性保护(constitutional protection)，而且作为最低限度的要求，政府的行为不能专制、武断。因此，在福利行政领域，政府在剥夺或者减少领受人的权益时，也应当恪守正当程序要求。从微观层面而言，政府与每个福利领受人之间存在一个具体的合同，一般表现为个人责任计划（Individual Responsibility Plans，简称IRPs）或者个人责任合同（Individual Responsibility Contracts，简称IRCs）。它规定救助的具体细节，由福利个案工作者代表政府与领受人签订。根据合同法理论，当事人之间的合意是必备要素。在IRPs和IRCs中，政府和福利领受人都允诺在将来完成一定的行为。申请人许诺参与一些工作活动和完成其他的义务，来换取政府许诺提供的支持，包括金钱和服务，这些允诺构成了合同所必需的要约和承诺。财产利益既可以根据法律规定产生，也可以根据合同产生。基于这一法律意义上的合同的存在，福利领受人应当获得正当程序的保护。(24)上述学者在福利失去权利属性之后，紧扣“合同”，试图回答福利行政正当程序保护的基石，有很强的启发性，不过，也有不足。运用社会契约论进行的解释具有一定的理论深度，但却缺乏针对性。按照这样的逻辑分析，社会契约论可以用来解释任何行政领域的正当程序问题。而运用合同法理论进行的解释则没有强调公法领域的合同与私法领域合同的区别，简单套用私领域的合同理论来证明财产权的存在，在解释力度上有所欠缺。
虽然授权合同模式的学理分析还存在需要进一步完善之处，但在很多州的福利计划中已经要求在授权合同中规定更为严格的程序性保护条款。例如，在科罗拉多州的福利领受人提起的集团诉讼中，丹佛市的人力服务局与原告签订合同，人力服务局承诺不会在处罚的警告信和通知未送达之前，削减或者终止领受人的福利。在爱荷华州，当领受人无法完成合同规定的要求，在终止其所获福利之前，福利个案工作者必须提供额外的管理服务。在佛罗里达州，当领受人没有遵守合同条款而要受到处罚时，社区成员要审查处罚决定书。(25)这些规定表明，福利行政的正当程序有了新的表现形式。
五、结语：两种模式的比较及对我国的启示
在美国福利行政正当程序的发展中，法定权利模式与授权合同模式各具特色、各有侧重，两种模式的转变和更替折射了美国福利行政任务的变化与差异。法定权利模式顺应了人们对积极行政的渴望，授权合同模式则是由高福利所引发的社会问题所催生的。聚焦这两种模式时，它们的特点清晰呈现：
第一，联邦主导抑或各州主导？从联邦政府与州政府在福利行政中所拥有的权限看，法定权利模式属于联邦政府主导型，授权合同模式属州政府主导型。具体而言，在法定权利模式中，联邦政府扮演了主要角色，州政府的自由裁量空间很有限。如在AFDC中，联邦政府制定了福利领受人的适格标准、领受福利的不同级别等统一标准。州政府在本州的福利计划中必须严格遵守这些标准，否则无法获得联邦政府的拨款。相反地，在授权合同模式中，联邦政府退居次要角色，州政府则成为主角，如在TANF中，州政府在决定是否授予福利资格、决定福利期限、分配福利额度等方面拥有广泛的自由裁量权。
第二，司法主角抑或立法主角？从主导福利行政程序的主体看，法定权利模式属于司法主角型，授权合同模式属于立法主角型。在法定权利模式中，美国法院特别是联邦最高法院审时度势，在民权运动高涨和能动主义司法观等因素的影响下，在判例中确认了福利的法定权利属性，将福利直接纳入正当程序保护的范围，引发了影响深远的“正当程序革命”和“权利革命”。在这种模式中，法院的功能呈现出积极性。与之鲜明差异的是，1996年的福利改革法明确否定了福利的法定权利属性，冲击了福利的司法保护基础；同时，要求各州加强福利领受人的程序性保护，并体现在各州的福利计划中。
第三，单方义务抑或双方互惠？从政府与福利领受人的权利义务关系来看，法定权利模式属于单方义务型，授权合同模式属于双方互惠型。所谓单方义务型，是指政府承担了单方义务，而不论是联邦政府还是各州政府扮演主要角色；所谓双方互惠型，是指政府与福利领受人都履行义务、承担责任，双方都在福利行政法律关系中受益。在法定权利模式中，基于保护个人权利是政府义务的信条，政府通过实施福利项目来履行义务，福利申请人只要符合法定的适格条件，即可获得福利，政府未经正当程序不能拒绝、剥夺或者减少其福利。而在授权合同模式中，福利领受人需履行参加工作培训、寻找工作机会、照顾未成年子女等义务，否则将无法获得福利或者失去已经获得的福利资格。
“他山之石，可以攻玉”。根植于美国国情的美国福利行政正当程序不可能简单复制，但对我国的服务型政府建设确实有参考借鉴价值。
给付行政、福利行政与程序之间的特殊亲和性(26)毋庸置疑。这就要求我们抛弃“重实体轻程序”的传统。但更重要的是，我们要抓住“正当程序”这个核心、这个“龙头”，因为福利行政程序不一定是正当的。只有正当的福利行政程序，才能有效保护行政相对人的权益和减少福利行政的争议，从而顺利实现服务型政府建设的初衷和提高服务型政府建设的效率。因此，无论是建立健全福利行政或给付行政程序制度建设，抑或加强服务型政府建设的程序保障，关键都是构建完善的福利行政正当程序。而要构建完善的福利行政正当程序，就必须综合考虑福利领受人的权利、福利领受人的义务、行政机关与福利领受人的平衡、不同层级行政机关之间的分工、不同性质国家机关之间的权限、福利行政的发展阶段等多个因素，防止简单化、片面化和教条化。
本文的研究源于导师江必新先生在博士生授课中对“行政相对人义务”阐释的启发，在文章修改过程中亦得到他的悉心指导，在此致谢。当然，若有不当，则文责自负。
注释：
①参见江必新：“行政法学研究应如何回应服务型政府的实践”，载《现代法学》2009年第1期。
②See Sindey A.Shapiro & Richard E.Levy:Government Benefits and the Rule of Law:Toward a Standards-Based Thory of Due Process,57 Admin L.Rev.107(2005).
③See Jerry L.Mashaw:Due Process in the Administrative State,3 New Haven:Yale University Press,1985.
④原为1935年的“未成年子女救助项目”（Aid to Dependent Children，简称ADC）。1962年更名为AFDC。
⑤See History of Welfare Programs and Welfare Reform,NGA Backgrounder (National Governors Association),Jan.28,1995.
⑥See Goldberg v.Kelly,397 U.S.(1970).
⑦See 42 U.S.C.§ 601(b).
⑧See 42 U.S.C.§ 603.
⑨See 42 U.S.C.§ 617.
⑩See 42 U.S.C.§ 602.
(11)See Richard J.Pierce:The Due Process Counterrevolution of the 1990s? 96 Columbia L REV.(1996).
(12)See Christine N.Cimin:The New Contract:Welfare Reform,Devolution,and Due Process,61 Maryland L REV.(2002).
(13)See Charles A.Reich:The New Property,73 Yale L.J.(1964); Charles A.Reich:Individual Rights and Social Welfare:the Emerging Legal Issues,74 Yale L.J.(1965).《新财产权》一文的中文译本，参见翟小波博士的翻译：http://www.gongfa.com/caichanquanlaixi.htm （最后访问时间：2010年10月10日）。
(14)See Mathews v.Eldridge,424 U.S.(1976).
(15)See Carolyn Goodwin:"Welfare Reform" and Procedural Due Process Protections:The Massachusetts Example,48 Buffalo L REV.(2000).
(16)参见高秦伟：“行政正当程序的判断模式”，载《法商研究》2004年第4期。
(17)See Sidney A.Shapiro & Richard E.Levy:Government Benefits and the Rule of Law:Toward a Standards-based Theory of Due Process,57 Adm L REV.(2005).
(18)关于美国福利权的理论论争，参见胡敏洁，宋华琳：“美国宪法上的福利权论争——学理与实践”，载《政治与法律》2004年第3期。
(19)See Dandridge v.Williams,397 U.S.(1970).
(20)See Kadrmas v.Dickinson Pun.Schs,487 U.S.(1988).
(21)See Report of the Task Force on Poverty and Welfare,a New Social Contract:Rethinking the Nature and Purpose of Public Assistance (1986).
(22)See Ruth Marcus & Dan Balz:Clinton Outlines Plan to Break Welfare Cycle,Wash.Post,June 15,1994,at Al.
(23) See U.S.Department of Health & Human Services,Temporary Assistance for Needy Families:Total Number of Families(2001).
(24)See Christine N.Cimin:The New Contract:Welfare Reform,Devolution,and Due Process,61 Maryland L REV.(2002).
(25)See Carolyn Goodwin:"Welfare Reform" and Procedural Due Process Protections:The Massachusetts Example,48 Buffalo L REV.(2000).
(26)[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第164页。
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