行政诉讼确认无效判决三题，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,判决论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2004)04-089-09
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第57条第2款首次规定了确认无效判决，在制度上完善了行政诉讼的救济手段，有利于全面有效地保护相对人合法权益。但是确认无效判决制度在理论上尚存在若干冲突或需进一步明确的问题。本文选取确认对象、确认无效判决与判决撤销的关系以及“无效”的举证责任等三个理论问题作些剖析，以期有益于完善确认无效判决制度。
一、确认对象问题
在逻辑层面，确认无效判决的对象是不会成为问题的，确认行政行为无效判决当然只能以具体行政行为作为确认对象。但《解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”从法条逻辑看，前两种情形下应作出确认违法判决；针对后一种情况应作出确认无效判决。国内学者也多是这样理解“行政行为依法不成立”的：“不成立的行政行为就是无效的行政行为，反之亦然；不成立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为”；（注：甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第167页。）“我们完全可以得出我国的法律原则和法律规范体系，是将不成立的行政行为包含在无效行政行为之内的结论”；（注：蔡小雪：《行政确认判决的适用》，《人民司法》2001年第11期。）还有学者认为行政行为不成立包括非行政行为与行政行为不成熟两种情况。（注：参见张树义：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第251页。）国内学者，特别是作为《解释》起草者之一的甘文法官，对“行政行为依法不成立”的理解，让我们更加确信：当行政行为依法不成立时，应依照《解释》的立法意图作出确认无效判决。
由此产生的问题是：行政行为依法不成立的情形如何作为确认无效判决的对象？根据行政法学原理，“依法不成立”是指由于不符合法律规定的行政行为的成立要件，从而行政行为客观上不存在。“依法不成立”即为“依照法律规定不成立行政行为的意思”。既然行政行为不存在，那么法院又怎么会立案受理并进入审理判决程序呢？正如一位台湾学者所言：“至于确认行政处分根本不存在……而提起确认之诉，则为法所不许。”（注：陈清秀：《新行政诉讼种类之评析与展望》，《月旦法学》1999年第4期（总第47期）。）在我国大陆，几乎所有的行政诉讼法学著作或相关论文，都将行政行为的存在作为起诉条件。（注：参见高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第146页；姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第158页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第193页；胡锦光、王丛虎：《论行政诉讼原告资格》，载《诉讼法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，第601页以下；沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。）
所以，行政行为不存在意味着无法进入实质审查程序，更谈不上作出最终的判决。因此，确认行政行为不成立判决本身是自相矛盾的。对于确认“依法不成立”判决之规定与行政诉讼起诉与受理条件之间存在的冲突与矛盾，国内目前只有个别学者已经意识到。（注：例如，有学者确定无疑地指出，“一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代疱地宣告其无效。”沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。）
那么，《解释》规定的“行政行为依法不成立”的渊源何在，在国内外立法中是否存在其原型？《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”可见《解释》的行政行为依法“不成立”的渊源是我国《行政处罚法》第41条。但是，行政处罚不成立应当是指行政处罚还不存在，立法者为什么要把没有恰当说明理由或者听取意见的违法行政处罚定性为“不成立”？这或许可从日本与法国的相关制度得到解释：日本《行政案件诉讼法》第3条第4款规定了确认处分或裁决不存在的诉讼类型。日本所谓的确认处分或裁决不存在，是指这类行政行为违法明显且严重，为突出其无效性，就视为不存在行政处分，即所谓一般有理智的人都不会认为这是行政处分，但此行政处分本身在客观形式上是存在的。（注：日本民事诉讼法学者将法院的判决划分为不成立的无效判决与成立的无效判决，前者指不具备成立要件的“判决”，后者指不具备有效要件的判决。但是，不成立的无效判决之一种情况是，作出判决的法院没有符合法官法规定的法官组成。这种情况的不成立的判决显然是指严重违法的无效判决，判决在形式上是存在的。参见［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版，第224页。日本人对民事诉讼判决的分类为笔者的这种解释提供了佐证。）法国也有类似的将严重违法的行政行为称为不存在的做法。法国人也将严重而明显违法的所谓暴力行为视为不是行政行为，即行政行为不存在。“这种行为虽然出自行政机关，实际上不是行使任何行政权力。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第173、587页。）由此可见，所谓的行政处分或具体行政行为不存在，只是由于其违法性严重明显而被视作没有行政行为，其实相对人还是需通过法院救济才能得以解脱的；而所谓的“不提起诉讼就可以不遵守”之提法更大程度上是观念层面的意义。这种观念层面的意义饱含行政法治精神、张扬浓厚人性道义基础。（注：将某些行政行为宣布为暴力行为、行政行为不存在是法国人对待严重且明显违法行政行为的一种态度，它与德国人的无效行政行为理论同出一辙。显然，德、法两国处理严重且明显违法行为的方式极具宣示性，而少有实效性。相反，理论上不严格区分无效与可撤销的英美国家，通过统一的司法执行制度，却有效地保护了公民的权利。或许，德、法等大陆法系国家与英美国家对待严重违法行政行为的不同态度源于它们之间宪法传统的差异，即前者的宪法注重权利宣示，后者的宪法侧重于权力控制的制度设计。关于两大法系宪法文本的这一重大区别，可参见吕尚敏：《宪法中的程序与程序中的宪法》（浙江大学宪法与行政法学专业2000年硕士学位论文），第29页。）
考虑我国近几十年的法制建设过程，基本上是一个大规模的法律移植运动，再联系我国行政法制建设与行政法学体系明显的大陆法系色彩，不难想象，行政处罚法为什么要把没有恰当说明理由或者听取意见的处罚决定归为处罚“不成立”。该法第41条的背后理由是：不说明理由或者不听取意见的行政处罚明显违法，让任何人都无法接受之，所以将其视为不成立。行政处罚法规定的“不成立”，显然是在日本与法国行政法制度中行政行为“不成立”的意义上使用的。所以，行政处罚不成立，应当仅指称违法特别明显重大而且让人无法容忍的行政处罚决定。但是，行政处罚法一概将没有说明理由或者听取意见的处罚统统归为“不成立”，显然又是无限扩大了行政行为“不成立”概念的使用范围。造成这种立法失误的原因，或许由于国人超乎寻常强烈的行政法治热情所致。
经过一番对行政行为依法“不成立”概念的追寻，可以得出的结论是：《行政处罚法》与《解释》所规定的“不成立”只能在这一特定的意义上使用，即行政行为违法特别重大明显，我们把它视为不存在。也就是说，行政行为“不成立”是指比无效行政行为的违法性程度还要严重的情形。但是，目前国内基本上没有认识到“不成立”的这一特别内涵，从“不成立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为”的论述中就可见一斑。看来国人基本上还是在“不符合成立要件，从而行政行为不成立”的常规意义上使用“不成立”。如果是在这个意义上使用“不成立”，那么《解释》所规定的确认“行政行为依法不成立”就是自相矛盾的，行政行为的存在是行政诉讼活动的前提与基础。我们移植了行政行为“不成立”的概念，却没有搞清概念的原始意义，结果只能造成混乱。
二、确认无效判决与撤销判决的关系
确认无效判决与撤销判决之间应当保持何种关系，是确认无效判决理论的又一重要内容。综观世界各国，确认无效判决与撤销判决之关系，可以概括为这样两种处理模式：一是以德国、台湾地区为代表的“严格”模式，即以重大且明显违法行政处分与一般违法行政处分之划分为基础，分别适用确认无效判决与撤销判决，确认无效判决与撤销判决是相互排斥的并列关系；（注：“在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认无效判决；撤销诉讼转变为确认诉讼。”［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。“若行政法院认其为无效之行政处分时，可阐明晓谕原告变更声明，请求确认行政处分无效，将撤销诉讼转换为确认诉讼。经阐明晓谕后，原告仍不愿变更声明时，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回之诉。”陈计男：《行政诉讼法释论》，三民书局1997年版，第185页。）二是以日本为代表的“宽松”模式，即把确认无效判决视为“乘坐定期公共汽车”晚了点的撤销判决，确认无效判决与撤销判决之间往往是补充、转化关系。（注：参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第404页。）前一种模式以这样一种观念为基础，即无效行政行为原本就没有效力，所以是确认它原本就没有任何效力，而可撤销行政行为在撤销之前是有效力的，撤销是对行政处分已经发生的效力的否定。在后一种模式下，行政处分表面上都具有一定的效果，把确认无效与撤销视为去除违法行政处分表面效果的手段，所以，在起诉期限内，只要作为撤销来处理无效行政处分就足够了。（注：参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第404页。）意思是说，既然能乘得上正式的公共汽车，就没有必要乘坐晚点了的公共汽车。
上述两种无效行政行为的救济模式，如果仅仅从相对人权利保护与救济的充分性程度视角考虑，并无多大的区别。因为无效行政行为理论，作为公定力理论的另一面，其存在的价值主要在于前救济程序阶段，进入诉讼程序的审理判决阶段，严格地区分无效行政行为与可撤销行政行为只具有观念上、形式上的意义了。（注：有学者在考察了世界各国无效行政行为理论与相应的法律制度之后，将无效行政行为的效力内容概括为如下三点：一是，无效行政行为自始无效，因此任何人均可忽视其存在；二是，作出该无效行政行为的机关或其他有关机关得随时宣告或确认其无效；三是，权利人随时可以请求有权机关宣告或确认该行政行为无效。参见朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第252页。无效行政行为这三个方面的效力内容中，前两点对行政诉讼制度没有直接影响，而且由于相对人抵抗权制度化、可操作化之困难，其实际意义大打折扣；第三点内容一般只影响救济机会的给予与否。）从保障依法行政原则实施的角度观察，将部分无效行政行为视为可撤销行政行为处理也无大碍，因为确认无效判决与撤销判决都是对违法行政行为的全面否定，都力求恢复到具体行政行为作出之前的状态。尽管无效行政行为与可撤销行政行为的严格区分于行政诉讼判决阶段不会产生多少实际意义，但是，“无效”与“可撤销”的严格区分本身却困难重重。即使在无效行政行为理论的发源地德国，虽然联邦行政程序法典第44条第2款明文规定了无效行政行为，但是，其规定的每一种“无效”都会构成解释上的难题。（注：判断行政处分是否违背善良风俗、是否构成刑罚等要件之违法行为、是否任何人都不能实行等都不是一件容易的事。）每一种“无效”的法定情形都构成解释上的难题，就导致严格区分“无效”与“可撤销”的直接成本与错误成本很高。在行政行为无效的理论与实践极度匮乏的国度，这些成本就会更高。这种“投入”与“产出”的失衡是我国选择无效行政行为救济模式时所应当考虑的。
笔者主张，行政诉讼审判阶段，当行政行为的“无效”与“可撤销”之区分没有成为一个必须解决的问题被提出时，法院可以甚至应当将其视为可撤销行政行为处理。这样处理的结果除了弱化无效行政行为理论所承载的伦理观念色彩之外，丝毫不减损行政诉讼判决的其他价值。（注：无效行政行为理论最明显的伦理性色彩体现于这样一句话，即“任何人都可以无视其存在与效力”。其实这句话在行政法实践中是最具误导作用的。英国的韦德曾对此作过这样的评述：“尽管命令无效，但除非要求法院作出判决，否则没有办法证实其无效性。”［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第308页。）相反，这种“稀里糊涂”的处理却大大减轻了法院区分“无效”与“可撤销”的负担以及区分错误的风险。况且，在无效行政行为理论不甚发达，无效行政行为理论制度化基本空白的境况下，这样处理的积极效果将更为可观。
任何一个行为不仅有收益，而且有成本，人们选择何种行为，就取决于成本与收益的比较和权衡。当确认具体行政行为无效的司法判决所引起的直接成本与错误成本很高，而收益又很少的时候，每一个理性人不应、也不会犹豫自己的选择。
所以日本的做法值得效仿，在行政审判实践中，只有出现“确认无效”的必要情形时，作出确认无效判决才是适宜的；当不存在这种必要时，即使具体行政行为是无效的，法院完全可以也应当视作一般的行政违法撤销处理之。但在以下两种情况下，有必要严格区分“无效”与“可撤销”，进而分别适用确认无效判决与撤销判决：
第一，相对人在起诉期限之内起诉的。相对人在起诉期限内起诉的，只要相对人没有明确提出确认无效的诉讼请求，法院就视作撤销诉讼来对待，作出撤销判决。撤销判决与确认无效一样也具有阻止功能、恢复原状功能、再度考虑功能等。但是，如果原告明确提起确认无效之诉，则由原告对具体行政行为的“无效”承担举证责任，（注：至于为什么“无效”的举证责任应由原告承担，笔者在下文中有详细阐述。）若原告举证成功，作出确认无效判决，否则只能作驳回诉讼请求判决。
当然在这过程中，也不排斥被告提供证据证明具体行政行为的合法性，一旦被告举证成功，法院应作维持判决。（注：尽管笔者极力主张取消维持判决，以驳回诉讼请求判决全面代替之，但是由于维持判决以成文法的明文规定为依据，在实践的操作中也只能暂时“将错就错”。参见抽作：《行政诉讼维持判决的检讨与反思》，《法学》2004年第1期。）
如果原告坚持主张行政行为无效，又不能证明行政行为无效，尽管被告也不能证明其行政行为合法，人民法院也应当判决驳回“确认行政行为无效”的诉讼请求。但是，如果法院不撤销违法行政行为，判决驳回诉讼请求会影响到公共利益或者第三人合法权益的，人民法院就只能判决撤销违法行政行为，以保护公共利益与第三人合法权益。
此种情形下人民法院判决撤销违法行政行为不会对原告不利，原告可以不接受撤销判决给其带来的利益。
第二，相对人在诉讼期限之外起诉的。（注：尽管有学者在实证分析的基础上提出，我国法律不允许在起诉期限之外提起确认无效之诉，但由于无效行政行为理论目前已经或将来可能制度化的主要在于救济期限的无限制性，我们如果否定常规起诉期限之外允许确认无效之诉的可能性，那么无效确认判决就没有立身之处，完全可以被撤销判决所吸收。正如有学者所言：“无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，确认无效判决完全可以为撤销判决或确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。”德国学者认为，对于无效行政处分，诉讼程序上的差别有着首要的意义。参见蔡小雪：《论行政确认判决的适用》，《人民司法》2001年第11期；沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期；［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。）如果相对人在正常的起诉期限之外提起诉讼，作为一种开拓救济途径的手段，（注：由于我国现行法律及其相关司法解释都没有规定针对无效确认之诉特别适用的诉讼时效，所以无效行政行为与可撤销行政行为的区分进入了执行程序。《若干解释》第95条规定的人民法院对非诉执行案件的审查标准将无效具体行政行为排除于可执行的范围之外，在一定程度上也起到了开拓无效行政行为救济途径的作用。但是采取这种“堵漏”而不是“疏通”的办法，结果只能是治标不治本，而且极大地损害了法治本身的威信。）“无效”的宣告成为必要。在起诉阶段，相对人必须能够提供证据初步证明具体行政行为无效，以推进诉讼程序进入审理判决阶段；在审理过程中，原告必须说服法官确信具体行政行为无效，否则承担败诉的不利后果。
在英美法系国家，不存在大陆法系国家意义上的“无效”与“可撤销”的区分，但是并不见得对相对人权利的保护就要软弱多少。一个重要的原因就是，“无效”更多地侧重于宣示性和观念层面的象征。除了在超过救济时限的情形下具有开拓救济途径的功能外，确认无效判决的其他功能都是可以被撤销判决所吸收的。在我国没有为确认无效判决单独另定救济期限的情况下，确认无效判决成了一个可有可无的判决。
三、“无效”的举证责任分配
在行政诉讼中，关于举证责任的分配有如下一系列的明文规定：《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出具体行政行为负有举证责任”；《若干解释》第26条第1款规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任”；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第15条第1款规定：“被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据。”据此，行政诉讼中被告对行政行为的合法性承担举证责任成为目前国内的通说，这在相当程度上是合理的。（注：参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第347-348页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第151-152页。）但是，当原告要求法院宣告行政行为无效时，由谁承担举证责任？对于这一问题，《行政诉讼法》、《若干解释》及证据规则关于举证责任的规定和国内目前的行政诉讼举证责任理论研究成果，都无法给出明确而肯定的回答。
现行法律关于行政诉讼举证责任分配的规定，无法直接适用于“无效”的举证责任分配难题。问题产生的原因在于：无效行政行为在行政法学上有其特指的内涵，其外延无法包括于一般违法行政行为之中。行政法学上将违反法律规定的行为分为两类，即一般违法的行政行为和重大而明显违法的无效行政行为，两者之间存在明显的违法程度差别。既然一般违法行政行为与无效行政行为之间存在违法程度的明显差别，那么我们要判断或证明一个具体行政行为无效，在逻辑上必须先后经过这样两个阶段：一是，证明具体行政行为违反法律的规定；二是，具体行政行为违反法律规定的程度重大而明显。根据现行相关法律规定，“被告对具体行政行为的合法性承担举证责任”，所以，当被告不提供证据或提供的证据无法充分证明具体行政行为合法时，我们可以判断具体行政行为违反了法律的规定，因为法律要求具体行政行为的作出必须具备充分确凿的证据。但是，我们却无法据此判断具体行政行为违法是否属于重大而明显的无效。
由前文可知，依据“被告对具体行政行为的合法性承担举证责任”，当被告不提供证据或提供的证据不确凿充分时，我们只能判断具体行政行为违反了法律规定，而不能认定该具体行政行为无效。所以，我们无法通过被告举证上的消极性行为来推断具体行政行为无效。也可以说，现行法律不但没有规定由被告对“无效”承担举证责任，而且还在逻辑上从反面暗示我们，行政行为的“无效”不由被告承担举证责任。因为，不提供证据或提供的证据不确凿充分是一个底线，是被告在诉讼过程中消极或最消极的举证态度，即使对于这种情形，法院也只能认定具体行政行为违法，而不能肯定是无效。那么我们的行政诉讼举证规则是不是可以补充如下：“当原告主张行政行为无效，被告又不能证明其行政行为合法时，具体行政行为视为无效”？这一举证规则在理论上也是站不住脚的。如果被告不提供证据或者提供的证据无法充分证明具体行政行为合法，而原告又主张该行为无效时，我们就可以认定该具体行政行为无效，那么所有不符合法律规定的行政行为就都可能被认定为无效行政行为，这显然不符合从大陆法系产生而来的行政行为无效理论。更何况，行政行为无效理论与制度的最大意义在于突破诉讼时效制度的约束，过分扩张行政行为无效的范围，不利于法律秩序的稳定与及时修复。另外，我们还可以假定这样的“无效”举证分配规则：“当原告主张行政行为无效时，被告负有证明其所作行为不属于无效的责任。”此规则约束下，当被告不能证明其所作行为不属于无效时，法院认定行政行为无效。对于被告来说，尽管证明其所作行为不属于无效比证明其所作行为合法，难度系数降低了许多。但是，证明行政行为不属于无效，意味着要全面充分地举证排除所有无效的情形，这在逻辑上似乎是不太可能的。除非换个角度证明其所作行为是合法的，这又回到了前一种假定的情形了。但是，如果由原告来证明行政行为无效，意味着原告只要证明行政行为属于某一特定的无效情形即告举证成功。在行政行为无效的识别比较容易的背景下，由原告来举证就要容易而有效得多。如果我们承认法律制度安排的效率追求的话，我们就不会也不应怀疑由原告承担“无效”举证责任的可取性。（注：关于法律制度的效率追求，参见张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第65页以下。）
举证责任只能由当事人承担，这是由举证责任只是裁判者在案件事实真假不明情形下作出裁判的规则决定的。（注：关于举证责任的性质，参见吕立秋：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。）既然如此，行政行为无效的举证责任就只能由原告承担了。那么，由原告承担行政行为无效的举证责任是否合理，与“被告对具体行政行为承担举证责任”是否冲突？笔者认为，由原告对具体行政行为的“无效”承担举证责任，不仅是可行的，而且是非常必要的：
第一，行政行为无效的识别标准和相对人对“无效”的识别能力，决定了由相对人对“无效”承担举证责任不仅可行而且非常必要。关于举证责任的分配，罗特斯坦认为，确定举证责任分配的首要因素是诉讼的便利性与双方当事人的举证能力。（注：参见高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第76页。）国外行政诉讼制度一般不对举证责任作明显不同于民事举证责任分配的规定，即使规定特殊的举证责任分配规则，也是以诉讼的便利性和双方的举证能力为依据。（注：参见刘飞：《行政诉讼举证责任分析》，《行政法学研究》1998年第2期。）当下法律之所以规定由被告对具体行政行为合法性承担举证责任，一个非常重要的原因是，原告证明具体行政行为违法的能力明显弱于被告证明具体行政行为合法的能力。（注：参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第347、348页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第151页。）但是，在确认具体行政行为无效的案件中，由于“无效”对于普通的相对人来说是容易识别的，不存在任何举证的困难，所以是可行的。更何况，无效行政行为违法程度的“重大且明显”本来就是以普通相对人的认识能力为标准的，所以对于具体行政行为的“无效”由普通相对人承担举证责任更符合行政行为无效理论，因而也是必要的。
第二，“无效”与“非无效”之间的盖然性程度差别决定了应由主张行政行为“无效”的一方承担举证责任。关于诉讼制度举证责任分配的标准，德国学者提出盖然性学说，即根据社会生活的一般规律或者统计结果，发生该事实的盖然性高，则应由否认的一方承担举证责任；如果发生的盖然性低，则由主张者承担举证责任。（注：参见吕立秋：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。）盖然性学说极大地提高了事实真伪不明时法官所作的推定的正确率。据此，具体行政行为“无效”的举证责任应当由主张方即原告承担，因为大多数违反法律规定的行为不属于“重大且明显”违法的无效行政行为，无效行政行为只是作为少数例外情况存在的。（注：日本最高法院的判例认为，无效确认诉讼中的主张和立证责任，应由原告承担，但没有陈述特别理由。盐野宏认为，在和撤销诉讼的关系上，无效确认诉讼属于特别救济程序，关于例外情况的存在，原告应承担主张和立证责任。参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第404页。）有的学者也曾提出，“双方当事人的举证能力，各自所处的法律地位及其相互关系……决定着举证责任承担的主体。”（注：姜小川：《行政诉讼中举证制度若干问题之研讨》，《政法论坛》1996年第4期。）
第三，由原告对“无效”承担举证责任，是一种理想的法律激励策略。如前文所述，人民法院在两种情况下需要判断行政行为是否属于无效：一是，原告执意主张行政行为无效；二是，原告在诉讼时限之外提起诉讼。前一种情况下，原告的无效主张是无谓的，因为撤销判决与确认无效判决所起到的法律效果是基本相同的。但是，原告主张无效与请求撤销对诉讼活动的要求却是不同的：当原告请求撤销时，若被告无法证明其行为合法，法院就能判断行政行为违法，径行作出撤销判决；当原告主张行政行为无效时，即被告不能证明其行为合法，人民法院却无法肯定行政行为是否无效，需要进一步的判断根据。这一比较告诉我们：原告无谓的行政行为无效主张增加了诉讼制度运作的信息成本。后一种情况，大多属于原告故意或过错行为造成的。因为由于不可抗拒的客观原因无法及时诉讼的，诉讼期限制度会例外地允许相对人以正常的途径起诉，不需要以主张行政行为“无效”来开拓救济途径。我们需要关注的是，主张行政行为无效从而开拓救济途径的行动安排，直接延缓了法律秩序的稳定与恢复，这是法治社会所力求避免的。上述分析表明：人民法院需要判断行政行为是否属于无效的两种情形，都是原告的故意或过错导致的，而原告的这些故意或过错却增加了诉讼制度运作的成本，延缓了法律秩序的稳定与恢复。法律制度作为一种激励机制，（注：法律作为一种激励机制的论述，见张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第63页以下。）应当安排由原告对行政行为的“无效”承担举证责任，从而激励原告避免无谓地使用无效判决制度。
由于行政法的控制权力倾向，由于现行法律规定“被告对具体行政行为的合法性承担举证责任”，所以我们比较容易想当然地认为，行政行为无效的举证责任应由被告承担。但由被告承担行政行为无效的举证责任，不仅在理论上是理不顺的，而且在实践中是行不通的。行政诉讼法中“被告对作出的具体行政行为承担举证责任”这一概括性立法规定，更多地只是代表立法者的善良意愿，而不是行政诉讼实践经验的总结，我们在承认被告负举证责任原则确立之意义的同时，也不应该忘记或放弃突破它明显或潜在的局限。（注：类似的阐述，参见沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，《中外法学》2000年第4期。）
标签：法律论文; 行政处分论文; 举证责任论文; 法律救济论文; 行政诉讼第三人论文; 行政诉讼法论文; 制度理论论文; 行政诉讼被告论文; 行政法论文;