胡兴东[1]2000年在《元代民法研究》文中研究说明元朝在中国历史上，疆域辽阔、民族众多、风俗各异、社会发展不平衡，加之元统治者实行“各依本俗”的治国策略，促使相互交往中民事活动的内客更趋繁杂，使元代的民法具有中国古代一贯传统，又有它时代特色。对元代民法的研究，对统一的多民族国家的治理可以说是十分有益和必要的。 本文主要以元代民法渊源、婚姻家庭和继承及民事诉讼为中心来讨论元代民法制度，得出元代民法制度出现了：民法渊源多元化；法律适用上严格属人法主义；存在众多民事审判机构，创立“约会”制度来协调由以上制度产生的冲突。 本文共分五个部分。首先对民法概念、中国古代民法特点和元代法律特点进行研究。其次将元代民法渊源在分成三类：成文法、习惯法和判例法，在研究后得出习惯法和判例法是元代民法的主要渊源。第三对元代婚姻法从性质、内容、特征进行研究后，认为可分为正常婚姻、赘婿和收继婚。在收继婚上重点分析元代汉族收继婚的法律变化。此外还对元代的家庭和继承法情况进行研究。第四部分在元代民事诉讼制度研究上重点分析了元代民事审判机构的种类及管辖范围和民事诉讼程序的各种制度。在此基础上归纳出元代民事诉讼法的特点。最后部分则在以上研究的基础上，得出元代民法的特点，并对元代民法在中国民法史和法制史上的作用做出评价。
黄华均[2]2006年在《草原法的文化阐释》文中提出选题的目的。整合中华法系的法律资源是写作本论文的理论性目的之一。我们还想以“深度描述”的“新民族志”手法建构法律人类学的理论框架。原创性地阐释卫拉特法是为了复原历史，发现卫拉特法背后的意义体系。本论文的应用性目的是：挖掘地方性法律符号的咨询价值，了解近代游牧固有法的人生态度，探索游牧法律文本对其社会秩序、公平正义、法律权威的规范功能。我们希冀能够将从卫拉特法中萃取出来的传统文化特质丛应用于当代地方性自治法制，并为我国当代的民族文化创意产业提供素材和灵感来源。 研究的意义。一是有助于我国当代地方性少数民族，尤其是游牧民族的法制建设。二是有利于展示法律文化的多样性，凸现游牧文明的普遍性价值，印证文化相对论的正确性。三是有助于对珍稀的卫拉特蒙古法制史料及相关的历史文献的抢救、挖掘和整理。四是有助于卫拉特法在世界范围内的传播。五是有助于游牧民族的社会经济文化的发展。最后是有助于填补卫拉特法制史研究上的空白，等等。 研究方法。本论文主要采用了历史文献研究法、田野调查法。法律解释法也是笔者运用的方法。比较法和跨文化比较法对本论文的创作至关重要，而民族志的深描方法的使用则是为了揭示深蕴在象征符号之中的实用理性。 研究成果。《蒙古—卫拉特法典》是1640年由蒙古卫拉特、喀尔喀两部族集团所制定的一部地方性的成文法典，它调整游牧宗法封建
韩雪梅[3]2013年在《地域高原的财产法—藏族财产法史研究》文中研究指明藏族古代财产法是藏族传统法文化的重要组成部分。早在公元六、七世纪吐蕃王朝时期的《法律二十条》、《六大法典》和《三十六制》以及敦煌出土的《吐蕃三律》等成文法中,就已出现关于农牧经济发展,土地、牧场、牲畜等财产归属、使用,买卖、借贷契约,“如期还债”和“斗秤公平”等交易原则,财产侵权赔偿,盗窃追偿、财产纠纷处理与诉讼等一系列独具特色的藏族民事财产法律规范与制度。本论文通过研究藏族古代财产法发生、发展、演变的过程,通过对藏族社会不同历史阶段制定法、部落习惯法及乡规俗例中涉及民事财产方面内容的分析,对藏族历史上曾经存在过的民事主体制度、物权制度、债权制度、侵权责任制度等财产法律制度以及藏族古代财产法律制度下的民事财产关系进行研究,以探求藏族游牧文化背景下藏族古代财产法文化的特点。首先,本文论述了藏族古代财产法的流变与渊源,藏族古代财产法经历了史前时期私有财产的出现和财产规范的萌芽、吐蕃王朝时期的初创、分裂割据时期的发展和教派时期的成熟四个发展阶段,并对藏族古代财产法的两大法律渊源——藏族古代成文法、习惯法中财产方面的法律规范进行阐述。其次,本文对藏族古代财产法的主体及财产的分类进行叙述,阐释和分析了吐蕃王朝时期和西藏农奴制社会时期不同的财产法主体,并对土地、牲畜、奴隶和其他财产等财产的种类和特点进行叙述和分析。再次,本文对财产法的两大组成部分——藏族古代的物权制度和债权制度分别进行论述。藏族古代物权制度部分对藏族古代的物权种类、各种财产的所有权及其演变过程、藏族古代用益物权和担保物权进行介绍和分析。藏族古代债权制度包括两部分：藏族古代侵权行为之债部分对西藏古代债权制度的发展、债的分类等问题进行阐述,阐释了藏族古代侵权行为法的历史发展历程、藏族古代侵权行为之债的构成要件和归责原则、种类、损害赔偿及免责事由等；藏族古代契约之债部分分析了藏族古代的契约之债的种类及特点,并对买卖契约、借贷契约、借用契约、雇佣契约、互易契约、其他契约及契约的担保等问题进行分析。最后,本文论述了藏族古代财产法的特点及影响因素,特别是藏族游牧文化及其移动性和游牧生计方式对藏族古代财产法的主体、物权、债权等制度产生的影响,并对藏族古代财产法作为藏族古代法制组成部分的一般特点进行讨论。
杨淑红[4]2012年在《元代民间契约关系研究》文中指出本文所谓“契约”，是指传统中国以书面形式存在的两个或两个以上当事人基于相对平等的关系而达成的关于相互间利益和身份安排的约定。契约、契约关系和契约制度，都与秩序密切相关。契约是规划社会关系的重要途径，契约关系的发达有助于造就自由平等、和谐有序的社会，而契约制度则是人们契约行为的制度环境，也是契约秩序乃至社会秩序的重要支撑。本文在大量契约文书和史籍文献的基础上，尝试从社会秩序的角度对元代契约关系的面貌、机制和特征进行解读。在元代土地买卖契约中，除立契人、交易标的面积与坐落四至、价款及收付情况这几个必备要素之外，还根据需要对一些权利义务关系的细节做出说明和约定，比如交易标的是否与他人分籍、所卖土地上附属物的权利归属、上手契缴付情况等。出卖人关于所卖田宅不存在所有权瑕疵所作的声明和责任保证，是元代土地买卖契约中尤其重要的内容。元代法律对土地买卖契约关系的调整，主要表现在从外部、从宏观上对这类契约关系进行法律规范和限制，包括限制卑幼和寡妇的交易主体资格，控制权豪势要及僧道兼并小民产业，禁止买卖祖墓坟地及树木，同时规定了合法田宅交易的缔约和履行程序。此外，元代法律对田宅活卖契约的法定形式以及当事人的权益配置做了一定的规范和调整。土地租佃与房屋租赁是田宅所有权人向承租人有偿让渡田宅的占有、使用与经营权的契约关系。元代民间类书所载租佃契式的主要内容是对承佃人纳租义务的约束性规定，黑水城出土的戴四哥等租田契除无保人代偿条款外，其他内容与租佃契式基本一致。在元代社会实践中，租佃契约关系的延续、履行、变更或解除等内容，往往体现在民间交易惯例中，如“增租铲佃”、“兑佃”等。元代的民田租佃关系中，佃户的承佃权在逐步巩固，兑佃也多被地主认可，永佃权正处于萌芽和发展之中。元政府出于缓和社会矛盾、稳定社会秩序的目的，对民间租佃契约关系中的地租率进行强制干预，但其调控效果很难不打折扣。元代借贷契约文书中，除立契人及债权人的姓名住址、借贷的种类、数量或金额之外，主要是约定利息率、付息方式、借贷期限或归还日期、债务履行的保证条款等。在信用借贷中，第三人保证条款是必不可少的契约要素。元代的保人保证责任，一是保人在债务人逃亡的情况下承担代偿责任，二是债务人至期不履行债务时，保人承担代偿责任。在中国古代的社会结构、文化传统、伦理观念、法律制度的协同作用下，人保型借贷契约关系中，通过保人在一定条件下被追加一定的契约义务，形成一种制约机制以保障债权实现，尽管在实践中一般并不需要保人实际履行代偿义务。质押担保是元代借贷契约关系中最常见的物保形式，从文献记载来看，元代民间实践中曾经存在作为债权担保手段的不动产质，但元政府则倾向于将其统一规范为典卖（活卖）。元政府以法令形式对借贷利息率和利息总量进行了限制，但在民间社会实践中的高利贷主要是以“巧立文契，虚答本钱”的计利入本或者“翻倒文契、回利为本”的复利计息。尽管在政治、社会生活中处于优势地位的权豪势要群体参与借贷关系，很容易导致契约关系的不自由、不对等，甚至被滥用，但契约自由并未因此受到限制，权豪势要正常参与借贷契约关系是得到承认、允许、保护的。蒙元时期国家针对对民间私债的强制干预表现出了与此前不同的特点和趋势，前期以官府代偿和中止履行为主，后期以延期履行为主，几乎没有采取大范围、无条件完全免除私人债务的干预措施，至多是免除利息。这反映出蒙元时期法律观念中的私权意识较之唐宋时期有所提高。中国传统社会存在一种以契约形式来表达的将身份权利物质化、将身份权利有偿地予以整体转让或分割转让的书面约定，本文称之为身份契约，其核心在于通过契约形式实现人的身份权利的让渡。蒙元时期，由于特定的原因和时代背景，民间各种合法的、非法的人口买卖现象较之唐宋时期更为突出。奴婢买卖契约与田宅、马牛的买卖无异。民间买卖亲属常采用典卖的形式，在契书中除约定典价、回赎事宜之外，尚需约定意外责任的承担问题。民间买卖亲属，也常采用典雇、典嫁、嫁卖的方式，雇妾书式与合同婚书都是人口买卖隐晦间接地以婚姻契约形式体现的典型。“典”为人身之典，承典人支付典价，出典人需向典权人支付原典价才能赎回出典的人口；“雇”则为劳动力之雇，雇主支付雇价，出雇方无需回赎。“典雇”既有“典”的人身依附性特征，又有“雇”的不需回赎的特征；身份权被转让和分割的程度居于“卖”（包括买卖、典卖）与“雇”之间。在元代的雇佣契约关系中，“雇身契”期限较长，人身性质较为突出，出雇人的义务范围是概括性的，“雇身”之称正体现出雇主与出雇人之间存在一定的身份隶属关系，元政府对有关“雇身人”案件的审断也反映出其间存在的人身依附性。而雇人运输等短期雇佣关系中，义务范围则是仅仅局限于明确约定的具体工作内容而不涉及其他，表现为单纯的劳动力商品交换关系，不带有身份性。国家对契约关系的规范、管理以及相关争讼的裁断，是契约秩序得以形成的正式机制。但由于传统契约立法的粗陋和局限，其发挥的作用是很有限的。大量的民事契约关系基本得以正常运行，从而维系着民间社会的经济生活秩序，其重要的机理在于民间契约关系中的第三方参与机制。另一方面，元代契约关系中违约责任条款的设置，也是维系契约秩序的一种自我执行机制，除土地买卖契约之外，其他各种类型的契约关系中都广泛存在。元代社会的契约关系广泛，类型多样，在很大程度上，民间的社会秩序就是藉此而建立和维系的。但是，元代的契约是实践型的、实用性的，以满足日常社会交往关系的协调为目的，并不涉及多少复杂的契约权利义务关系。相应地，元代契约制度在很大程度上以契约习惯和惯例为主要存在形式；正式的契约法既不成体系，也没有理论。在国家法与民间契约的关系方面，国家法以承认民间私约为基本原则，但以不违反相关法律法规、无害于社会秩序和政权统治为限度。国家调整的主要目的是为了巩固国家政权的经济基础与政治统治，稳定与协调社会秩序，其法律精神乃是建基于权力理论，而不是象现代契约法一样建基于权利理论。在契约关系的地位和效力方面，有些事实上的契约关系处于合法与非法之间，其效力也往往处于不确定的状态。即便是合法的契约，其效力也并不是既定、必然的，政府仍然有可能出于维护统治基础、社会秩序等目的而做出取消或变更其效力的决策。这反映了元代契约法的基础是权力型秩序理念，而非权利型秩序理念。在民间契约关系与国家法之间，一定程度上呈现出冲突与紧张的态势，但主要方面仍然表现为契约的效力基本得到国家法律的确定与认可，二者之间呈现出互动性、一致性，这是由契约的功能与国家的功能在维护社会秩序上的一致性所决定的。把握元代的民事法秩序类型和形成机制，也不能忽视社会结构对契约关系的影响。传统中国是农业社会、宗法社会，其熟人社会、关系社会的特征，是社会舆论等非正式机制对契约性社会关系发挥调整作用的重要基础。另一方面，在社会阶级结构框架下生活的人们，既难以摆脱政治强权、政治特权的影响，从而使得契约关系中平等、自愿、合意的本质属性遭到虚置；严重贫富分化基础上，也难以真正摆脱经济强势群体对弱势者的经济强制，无法实现契约关系在实质上的平等和自由。
刘志刚[5]2008年在《宋代债权担保制度研究》文中进行了进一步梳理担保是我国近代从西方引进的现代法律概念,我国古代用“担保”一词表示负责与责任,但没有专门成体系的民事法规。然而担保作为促进债权债务关系及时了结,防止债务纠纷的重要手段,在中国古代已普遍运用。债权担保制度既是古今同在的,也是中西相通的。以现代民法学的概念、规则和体系为理论参照去审视、梳理中国古代的担保制度,对深入理解中国古代的社会经济状况是有所帮助的。宋代商品经济的高度发展,纸币的产生和推行使金属铸币向信用货币演进；宋代政府对契约的规范化和制度化管理,保证了契约的公信力；宋代重视民事立法,其规模和高度都超过前代；宋代民众维权意识提高,在经济活动中重视对债权进行担保。这些条件促使宋代担保制度有长足的历史进步。中国古代担保方式可分为五种：质权、抵押、保证、定金和典权五种,与我国现行担保制度相比,缺少留置方式而多典权一类。中国古代在经济流转过程中,保证担保和质押担保是最常用的担保方式,也是我国历史上起源最早的担保制度,在秦汉时期这两种担保方式就已经出现了。宋代租佃制及商品经济的发展,使各社会阶层在经济活动中有平等的趋势。宋代不再鼓励唐代盛行的牵掣家资、役身折酬的债权实现方式。保证作为第三人信用担保,债权实现方式的改变也促使保证方式的改变,所以宋代民间经济关系中“保人”不再是契约中必备的条件,而是多以交易见证人的人证形式存在。宋代民事经济关系中以专业化的“牙人”群体替代了民间交易中的“保人”,牙人成为交易活动中履行担保职能的主要角色。宋朝国防形势长期比较严峻,在实行盐、茶等交引法的同时,宋政府指定交引铺作为商人与政府进行货物交易的担保人,铺户担保是宋代特有的担保方式。质押担保对于一般民众的经济往来有着重要的促进作用,是诸种担保方式中最为古老的民事债权责任方式。宋代质权担保制度中禁止以人身为质权标的,物质标的种类多种多样。在宋官府的推动下质权担保出现行业化发展的趋势,官方设立了抵当库和抵当所,寺观和私人也兴建“质库”或“长生库”。宋代动产质押借贷的普遍化、经营主体的广泛化,使宋代担保质权由一般的动产质押借贷向营业质权转变,促使典当业形成了行业。宋朝关于动产质权的法律规定,也较前朝要完善得多,并已涵盖后世典当业收当、赎当、死当三个业务程序,因而成为中国古代典质业法制走向成熟的重要发展时期。中国古代的抵押与现代抵押基本相同,即以不动产为目标,以不转移所有权为特征。但在中国古代物权法律制度中,由于缺少登记公证制度,抵押权相对而言并不发达。宋代田宅产权认证呈现凭证化的趋势,促进了两宋民间田宅买卖的盛行。宋代“抵当”属于一种抵押担保,是以民户个人私有不动产为担保进行借贷的经济关系。宋政府曾大规模推行市易抵当法,鼓励民众以土地、房屋、店铺等不动产和金银等保值财产为抵押向政府低息贷款。宋代民间抵当是借债人以不动产为债务抵押但不转移所有权的抵押借贷方式,常把借贷抵当虚立为田宅典卖关系,常常引发争议和诉讼。宋代的“倚当”就是出让不动产收益权而不转移所有权的抵押担保形式,以土地收益为债务抵押,既保障了债务人对土地的所有权和使用权,又保障了债权人的利益,“倚当”是介于非占有质与占有质之间的担保方式。典权是我国古代独有的一项民事法律制度,是以完全土地收益权为抵押的担保方式。从宋代开始,典权担保在民间开始广泛实行。宋代对典权的法定程序取得、典权的典期和回赎期、对出典人回赎权的保护、出典人与典权人各自的权利与义务、典权的消灭,都有详细的规定。宋代的典权还有很多时代局限,经过明、清两代的发展,典权成为中国封建社会后期民间盛行的债权担保方式。宋代商业信用的发展,促进了预付货款和延期付款结算方式的发展。宋代由此出现了定金担保,以粮食、茶叶、果木、花卉等产品确定的未来的收益进行抵押作为债务的担保。宋代商业活动中还存在着其他担保方式。瑕疵担保是一种法定担保,宋代沿袭了唐律中关于产品规格及质量瑕疵方面的规定。追夺担保是出卖方对其出卖物所有权、尊长处置权和亲邻优先权的保证。宋朝恩赦频繁,恩赦担保条款成为契约签订中的习惯用语。恩赦担保是中国古代买卖契约中最具特色担保方式,其实质是以预约规定的形式排除国家恩赦的效力。宋代的土地买卖契约较日耳曼法更加成熟和完备,日耳曼法中不动产的担保形式更加灵活多样；罗马法对质权和抵押权作了严格的区分,宋代不动产的交易则更多考虑不动产产权在家族内流传的连续性。宋代担保制度与其商品经济高度发展是相适应的。宋代以后,在元、明、清时期典权进一步的成熟和完善,典当成为规模化的质押借贷。但是中国古代各种债权担保方式的本质变化都已在宋代完成,而宋代以后,质押、保证和典权的担保形式在社会经济中的存在更为广泛,但其实质是量的扩展而没有质的改进。宋代的债权担保制度体系完善,形式丰富,法制完备,因而宋代是中国古代担保制度发展过程中的辉煌和高峰时期。
朱涛[6]2010年在《自然人行为能力制度之法理研究》文中研究指明民法是人法,是权利法,也是能力法。民法对于社会关系的调控主要通过界定民事主体和规范民事行为来进行,民事法律体系及理论体系之建构即以此内容为中心展开。行为能力是自然人以独立之意思表示,使自己的行为发生一定法律效果的能力,是他由一无所有到一应俱全的变化能力。作为连接主体制度与行为制度的桥梁,行为能力制度关系到每一个自然人的切身利益。对于这样重要的一项制度,我国民法学界长期以来几乎无人关注其基本理论研究,有限的研究成果也主要集中在概念鉴定比较和制度分析引入上,规范分析的成分大于历史梳理的成分,制度论证的成分多于理论探讨的成分,对行为能力理论的全景式论述仍然一片空白。在民法典制定的立法研究中,对这一制度的重视程度也十分不足。故本文试图从法理学角度出发,对自然人之行为能力展开理论与制度研讨。本文除引言外,分三编,由六部分组成。其主要脉络是：从行为能力之一般理论出发,比较与行为能力密切相关的一系列概念,廓清行为能力的原初真实面貌,对行为能力本身从其概念存在形式到实质构成以及价值功能做一个理论的系统梳理；进而追溯行为能力之中西源流,穿越理论、历史的迷雾,洞察行为能力产生的价值基础,认识行为能力与中国法制传统的契合之处与分歧所在；最后反思行为能力制度之现在,展望其未来,探讨我国行为能力制度的实然和应然状态,为民法典的相应制度设计提出建议。引言从历史的角度,简单勾画了行为能力法律概念的发展和演变过程,总结了我国目前的研究现状,提出了本文的研究方法以及拟完成的任务,并以此引出本文将要阐明的中心问题。第一章,行为能力概念论。行为能力概念原系德国民法首创,我国在继受这一概念的过程中受到德国、日本、苏联等不同国家和地区之相关理论的影响,导致目前我国民法上的“行为能力”具有多种表述：它有时被称为“民事行为能力”,有时就叫“行为能力”；它有时只是从事合法行为的能力,有时也要包括从事违法行为的能力；它通常是一个法律概念,但是可能也被用来解释具体事实。这些不同表述反映了学术界对行为能力概念的误解,其实行为能力是表征主体在私法范围内独立行为之能力的一个抽象法律概念。行为能力的价值基础源于近现代私法主体理论所赖以建立的理性主义,即“法律主体为理性人”的假定,其所表达者,乃是当事人对法律效果的判断能力；其所彰显者,乃是行为人在行为中的意志自由；其所体现者,乃是法律对于主体处理自己权利的信任,它当然是,也只能是民法的独有概念,在“行为能力”之前添加“民事”二字作范围划定实无必要。行为能力是主体能够凭借其行为取得权利和承担义务的一种能力,是法律对主体基于其意志而作出的合法行为的承认。侵权行为,唯发生行为人的责任问题,而不发生行为是否生效问题,不要求有行为能力。通常法律上所规定者,只能是自然人形式上之行为能力。虽然从通俗的意义上来讲,主体具有行为的能力是一个事实判断问题,只要主体能够理解自己的行为并能够实际从事这一行为,任何人都不能否认其拥有行为的能力,但法律是对社会现象抽象思维的结果,行为能力也概莫能外。因此,行为能力的定义应该是,自然人以独立之意思表示,使自己的行为发生一定法律效果的能力。自然人欲使自己的行为引起一定之法律效果,则其必然具备一定之识别能力,某种程度上,亦须身体自由及体力之配合。行为能力概念中的所谓“资格”,径与民事主体制度相关,现代民法以权利能力和行为能力两个制度完成了主体界定的功能；其概念中所谓“有效”,则直与法律行为的效力相连,行为能力在法律上被认为是“理智地形成意思的能力”,决定着法律行为的生效与否。第二章,行为能力之构造与功能。世界上没有单一的事物,任何事物都是由多种要素构成的。行为能力的构成就是指行为能力这种事物的构成要素和各要素的排列方式,它包括实质构成和形式构成。其实质构成是指构成行为能力的诸要素,即行为能力是由哪些成分构成的。就本质而言,行为能力之实质构成要素只有唯一的一项——意思能力,它是指自然人认识自己行为的动机和结果,并据此认识决定其正常的意思之能力,意思能力包含认识能力和预见能力,此外,表达能力和控制能力也是其中应有之义。作为产生意志的心理基础,意思能力乃主体意志之表示行为的主观条件,是否具备意思能力是一个事实判断问题,它既是心智发展的结果,也是心智发展程度的标志。行为能力之形式构成则包括内在构成和外在构成两个方面：内在构成指行为能力的内部结构层次以及每个层次的构成要素和方式；外在构成指行为能力的各种表现形式的关系,即行为能力在一个时期某个国家的法律上有哪些表现形式以及它们如何联结成一个统一体。行为能力的内在构成具体包括：自然人的智能与年龄以及身体状况(体力与生理健康,精神状态,不良生活态度与习惯)；自然人的性别身份,自由与财产在某种条件下也是行为能力的构成要素。由其自身属性、内部诸要素及其结构决定,行为能力主要有以下几种功能：第一,实现私法自治。行为能力是实现意思自治的必要条件和意思自治发展的必然要求。第二,保护当事人权益。对行为能力的保护功能可从三个角度衡量：首先是保护主义的思想,主要考虑的理念是对未成年人及丧失精神判断能力的成年人的利益保护,使其免受因认知、判断能力欠缺而造成的伤害。其次,考虑到对善意相对方的基本保护与关怀,有必要维护其合法利益。最后一个重要的角度当属从法律行为的高度对行为能力制度给予评价,避免无必要的无效法律行为出现以倡导私法自治在更广阔的范围内实现。第三,划分主体类别,组织社会。行为能力制度的基本功能是连接民事主体与民事权利,是民事主体实现其民事权利的基本途径,也是民法调控民事主体行为的基本手段。依照不同时期的标准,具有不同行为能力的自然人被划分为法律上不同的群体,行为能力制度从开始就不是一个对所有主体都普遍适用的制度,而是有着特定价值取向的社会调控工具。第三章,大陆法系之行为能力沿革。任何一个特定的民法理论,只有从其问题的提出上才能被理解。倘若人们不了解当时的人如何提出问题来研讨事物,不把握引发提出特定问题的历史情势,则无法理解任何一种民法理论。行为能力作为一种法律概念虽然是自《德国民法典》才正式产生,但它所包含的主体判断思想却由来已久,这就是西方法学史上存在已久的自然法观念。自然法之主张认为,在自然,特别是在人的自然本性中,存在着一个理性的秩序……,这个秩序提供一个独立于人(国家立法者)意志之外的客观价值立场……,并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。而行为能力,自其实质而言,是民法关于理性观念的表现。为了更好地追寻行为能力的变迁,揭示其内涵的统一性、多元性以及具体制度的演变、混合、消灭和继承,本章就行为能力在大陆法系的发展脉络作历史考察时,集中考察了民法传统上的三个“经典”时段对行为能力的描述、分类和界定,它们分别是：罗马法(含日耳曼法及教会法)、法国民法及德国民法。虽然行为能力制度在罗马法中并没有明文规定,但罗马法上的人格制度包含了行为能力制度的实质内容,人格制度同时界定了主体的资格和主体的行为能力,构成主体资格的三要素也是影响行为能力的三要素,人格的各种减等在使罗马人丧失了某种主体地位的同时也丧失了为某种特定领域内具体行为的能力。《法国民法典》开始将行为能力从身份、人格中剥离,以年龄为主要标准来具体判断个体之行为能力,这是现代行为能力制度的原型。《德国民法典》则通过法律行为制度的抽象促成了行为能力制度在民法典中的正式成型。此外,考虑到俄罗斯(前苏联)民法对于我国民法的特殊意义,加之俄罗斯民法亦不失为大陆民法之重要分支,也特探讨了俄罗斯民法上的行为能力制度发展。第四章,中华法系之行为能力制度沿革。“行为能力”是个舶来的词语,其正式在法律上诞生距今不过一百多年的历史,其概念被引入我国还不足百年。作为一种社会文化构建而非纯粹自然的产物,行为能力理论远离社会生活实践,具有高度的抽象性,但是这一理论却十分容易的被我国民法实践所接纳,并且甚少或者说几乎没有学者对此产生质疑。其中的原因就在于：行为能力的本质与功能契合了我国法律之传统,换句话说,在行为能力作为法律上的制度概念引入我国之前,在我国固有法上,亦存在与其结构类似、功能相当的事物,它披着身份之外衣,通过礼法之施用,以“贵贱”、“良贱”、“上下”决定着每个人在社会上的地位和行为；以“亲疏”、“尊卑”、“长幼”决定每个人在家族以内的地位和行为；如同在罗马法上一样,它在中国古代法上起也起着组织社会结构、控制社会秩序的功能。由《周礼》最早确立之“行为能力”的目的、标准和方法,对后世封建社会影响深远。鸦片战争以后,古老的中国经历了亘古变局,传统文化所孕育的固有民法也遭遇了空前的挑战与危机,不得不走上现代法制之途。在这场轰轰烈烈的“西法东渐”运动中,我国完全移植并接受了德国民法之行为能力理论。此后,历经数次民法典的起草,我国终于建立了一套相对完整的行为能力法律制度。第五章,我国行为能力制度之检讨。在我国《民法通则》及其司法解释中,行为能力与权利能力并列一同置于“自然人”项下,同时,又在“民事法律行为”一章规定了不同的行为能力人行为的效力问题。这种将样态划分与效力问题分置的体例安排,虽然在形式上有异,但就实质而言,确是完全继受了德国民法行为能力三级制的立法精神。但是相比于《德国民法典》之严谨体例,充分内容,我国《民法通则》关于自然人的行为能力仅规定了极为有限的内容,实可谓粗疏：第一,行为能力的分类过于简单,与社会实际脱节；第二,行为能力的宣告制度十分僵化生硬,一刀切的后果就是在维护形式正义的同时牺牲了实质正义；对行为能力欠缺者所实施的法律行为一概认为无效的判断稍嫌武断,完全忽略了行为能力欠缺者的自由意志；第四,对于行为能力欠缺之救济制度规定的过于笼统,欠缺合理性以及欠缺可操作性。我国民法有关特别行为能力制度的规定也很不充分。对劳动能力、婚姻能力、收养能力,遗嘱能力等特殊行为能力没有在《民法通则》中作出说明,导致立法出现断裂；对于拟制行为能力制度的关注过少,造成生活与法律的脱节；现行法律中更没有行为能力之例外空间。第六章,我国行为能力之制度设计。所有理论的落脚点都在于实际,生活并非为了概念,概念却是因为生活。研究行为能力之概念本质,追述其理论渊源,梳理其制度发展,目的都在于为我国行为能力制度的设计提供参考。建立我国民法典上行为能力制度的关键在于融合传统与现代,在固有法与引进法、移植与承袭之间取得平衡。在这一立法理念的指导之下,笔者大致搭建了一个行为能力制度框架,以立法建议稿的方式对具体条文作出逐一说明,并在其后列出相关国外立法加以佐证,以期为我国相关法典的制定提供路径参考。
王雅云[7]2015年在《“新秩序”与“旧风俗”:民国时期龙泉县招赘婚诉讼研究》文中研究说明清代以来,招赘婚姻在龙泉县盛行。随着时间的推移,这种成婚方式逐渐成为当地的风俗习惯,并有了约定俗成的招赘程序。由于这种婚姻形式较为特殊,与主流嫁娶婚姻差异较大,清代法律对其做出了较为详尽的规定,同民间习惯共同规范着当地民众的生活。然而,清末、民国新法律的颁布及司法制度的变革冲击了清代传统法律控制之下相对稳定的社会秩序。1930年《中华民国民法》的颁行更是给龙泉的民众和地方司法机构构成观念和实践上的双重挑战,招赘诉讼日趋增多,司法机构的工作压力也随之逐渐加大。民众和法律工作者们的应对措施又因为身份、利益、学识等差异而呈现不同的方式。本文拟在利用司法档案、法律文书、家谱、口述成果、报刊等资料的基础上,以龙泉招赘婚诉讼为个案,分析清末民国时期民法变迁给传统社会带来的种种影响,着重揭示民众、宗族和地方司法机构对民法变革的应对和利用,最终探讨民法近代化的问题。本文认为,民法之制定必须以现实需要为考量,其条文和实践必须能够切实解决民间纠纷,方可称之合理、适用。若民法与社会需求并未契合,则容易造成新秩序与旧风俗混争的局面。新旧之间的冲突必须经过法律和社会的长期磨合才能逐渐消减,但历史并未给予足够的时间,中华民国便已宣告终结。
胡兴东[8]2001年在《元代“社”的职能考辨》文中认为元代农村行政基层组织———社具有多种职能。本文对社的民事调解职能从社的设置及组成、产生此种职能的原因、作用、效力和它的此种职能的历史评价等方面进行了分析 ,以揭示元代民法制度的一个特色
李玉年[9]2007年在《元代法律体系之构建——元代法律组成解析》文中研究表明元代法律由以大札撒为核心的蒙古法和为了满足统治需要不断立法而形成的条格组成。蒙古法为元代地位最高之法,延续于蒙古国,称之为札撒,具有“以刑为主,诸法合一”法典的性质。条格,为元代立法所有成果,是对唐格的借鉴,对蒙古法的必要补充,具有“以行政法为主,刑法为其重要内容,诸法合一”法典的性质,含狭义条格、断例、制诏。在对元代法律组成解析的基础上,笔者认为元代法律体系由札撒、条格构成,在条格内又有亚系——狭义条格、断例、制诏。此体系的构建,有助于全面掌握元代法律,也有利于反思元史学界对元代法律的基本看法。
徐忠明[10]2002年在《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》文中研究表明随着西学东渐，随着现代西方的法制、法律教育与法学研究范式的全面导入，古典中国的法律制度结构与法律知识体系开始出现断裂，并且迅速解体。在这种语境下，具有现代意义的中国法律史的叙事范式也被逐步“建构”起来，迄今已有百年历史。其间，虽然屡经经济结构、政治体制与意识形态的变迁；但是，总体而言，中国法律史的叙事范式基本处于西方法律知识系谱的“认知控制”之下。本稿试图追问的是：这套知识体系究竟是否能够有效地运用于“体悟”中国古典时代的法律制度呢?另一方面，过去的中国法律史研究，大抵囿于官方的法律典章和正史记载的解读，即便冠以中国法律文化史的某些研究，情形也是如此。然而问题在于：这些资料尽管颇能反映古典中国法律制度或者法律文化的面貌，但是，毕竟也有缺陷。根本原因就是，中国法律典章难免“理想”建构的情形，正史记载也难免遭到“点窜”的事实；更为重要的是，正史记载基本属于帝皇将相的政治活动和法律活动，对于“处江湖之远”的细民百姓的法律生活，显然记述甚少。据此，本稿考虑用带有民间色彩的包公故事来解读中国法律文化，把它作为考察中国法律文化的一个特定的视角。 本稿分为三章，现在，稍作介绍如下。 第一章：“学术史与方法论”。鉴于法律与文学的研究还是一个方兴未艾的学术课题，而且涉及历史领域；因此，有关本稿采取的学术姿态与研究方式，很有必要作出全面透彻的解释。首先，对于中国法律史的研究范式给予必要的梳理，以期勾勒本稿研究的问题意识；进而指出，解读中国古代细民百姓的法律生活与法律意识，对于我们把握中国法律文化具有重要的价值。其次，通过考察“档案、正史与文学”之间的内在关联，从而指出，文学故事不仅可以成为历史研究的资料，而且本身就是一种历史叙事的样式，它们对于细民百姓的法律生活和律意识的叙事，具有档案和正史无法替代的价值。再次，从“公案”文学角度看，它们与中国古代判牍有着非常密切的关联；说的直接一点，这些故事原本就是出自司法档案文书。最后，所谓“法律文化”研究，就是对于法律蕴涵的“意义结构”的解释；为了解决这一问题，本稿提出在“语境”中解释法律文化“意义结构”的设想。而“语境”的建构，必须考述相关的历史事实；否则的话，所谓“语境”的说法，也就无从真正落实。据此，“考证、语境和意义”由此获得一种内在的关联。 第二章：“关于包公的三种叙事”。包公是一个历史人物，一个清官的典范；然而，包公又是怎样成为民间清官故事的“母题”的呢?进而，历史上的包公与民间故事中的包公又有怎样的关联呢?这是我们在研究包公故事时无法回避的问题。首先，通过考察作为历史叙事的包公形象，本稿认为，包公具有孝亲、忠君、清廉、爱民、刚毅严猛、不畏权贵的特征；所有这些，都是后来文学叙事的基调。其次，作为一个政治人物和法律人物，包公自身对于政治和法律又有一些什么想法和论述呢?本稿认为，鉴于仁宗时代“吏治偷惰”的局面，包公政治思想的要旨在于：一是重建官僚的忠君和爱民的道德理想；二是完善官僚的选拔和考核的制度安排。包公的法律思想的基点在于：一是谋求天道、民意和法律的协调；二是维护皇权和刑法必须符合中道。最后，民间的包公信仰又是如何形成的呢?本稿详尽地考察了包公故事的“作者和读者”与包公流播的基本脉络；并且，与历史叙事中的包公形象作了必要的比较。总之，民间叙事中的包公形象与历史叙事中的包公形象，既有一致的地方，也有背离的地方。这种背离，不仅在于许多故事与包公本身无关这一方面，而且在于神化包公。必须指出的是，只有通过这种神化，包公才能获得“穿越”阴阳两界的神性力量，从而担当怎拯救细民百姓的使命，才能成为“权威”与“正义”的象征。 第三章：“包公故事的法律阅读”。本稿考察的包公故事涉及话本、戏曲、说唱、短篇小说专集、中篇小说和长篇小说各类文学样式，共有二百七十一个故事。通过仔细辨析每个故事，可以发现，其中绝大多数属于刑事案件；与此相关，作为描写司法审判的“公案”故事，也就必然限于刑事审判场域。首先，本稿认为，中国传统法律文化具有“刑法”中心的特质，与包公故事的描写颇为一致。在包公故事里，剔除重复的案件，刑事案件共有一百四十八个：进而，通过详细解读这些刑事案件的法律适用问题，我所得出的初步结论是，包公故事的描写与当时的法律规定基本吻合。由此可以证明，这些故事与中国古代的判犊文书有关：换句话说，它们大都出自司法判赎文书，或者是对于司法判犊文书的改编。在这个意义上，把它作为法律文化研究的资料，应该．没有问题。其次，本稿认为，中国传统法律司法文化具有“集权”的特征，出于维护皇帝“集权”之目的，司法审判也就难免专断。在包公故事里，一个非常鲜明的特点，就是凸现和张扬“暴力”的价值取向，这是维护皇权所必不可少的东西。通过解读包公故事描绘的司法审判场景：权力关系、司法空间与司法仪式，本稿对于“集权”与“恐怖”的司法特征，作了非常详实而有力的解释。 总之，通过解读包公故事
参考文献：
[1]. 元代民法研究[D]. 胡兴东. 云南师范大学. 2000
[2]. 草原法的文化阐释[D]. 黄华均. 中央民族大学. 2006
[3]. 地域高原的财产法—藏族财产法史研究[D]. 韩雪梅. 兰州大学. 2013
[4]. 元代民间契约关系研究[D]. 杨淑红. 河北师范大学. 2012
[5]. 宋代债权担保制度研究[D]. 刘志刚. 河北大学. 2008
[6]. 自然人行为能力制度之法理研究[D]. 朱涛. 西南政法大学. 2010
[7]. “新秩序”与“旧风俗”:民国时期龙泉县招赘婚诉讼研究[D]. 王雅云. 华东师范大学. 2015
[8]. 元代“社”的职能考辨[J]. 胡兴东. 云南师范大学学报(哲学社会科学版). 2001
[9]. 元代法律体系之构建——元代法律组成解析[J]. 李玉年. 安徽史学. 2007
[10]. 包公故事：一个考察中国法律文化的视角[D]. 徐忠明. 中国政法大学. 2002
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