略论我国“中央对手方机制”的制度构建，本文主要内容关键词为：对手论文,机制论文,中央论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中央对手方机制简述 对于中央对手方(“Central Counterparty”以下简称“CCP”)及与之相关的各项安排，人们可能并不陌生。滥觞于19世纪90年代的该项机制，被广泛地运用于包括股票在内的证券、金融衍生品、商品及外汇等多种交易领域。通常而言，CCP机制具有两项基本功能：首先，通过多边抵消和多边净额结算制度，集中且缓释交易参与各方所承担的、因交易对手无法及时偿付所带来之风险，进而确保整个金融市场不会因个别交易方的违约而出现动荡；其次，提高了交易完成后相关处理之操作效率。为实现这两项功能，CCP置其自身于合约双方之间，同时充当所有买方的卖方和所有卖方的买方，就这一点，《欧洲市场基础设施监管规则》(“European Market Infrastructure Regulation”以下简称“EMIR”)对于CCP的定义中有着较为详细的描述①。 将CCP机制引入金融市场交易的优劣，许多文章都有所论述，本文不拟对此进行展开。但不可否认的是，全球范围内，各国监管者都在积极努力，致力于推进CCP机制的适用。最具说服力的例证，莫过于在2009年的G20匹兹堡峰会及2010年的G20多伦多峰会上，与会领导人均强调应通过CCP对标准化的场外衍生交易(Over-the-Counter，简称“OTC”)合约进行强制清算；而对未通过CCP进行清算的其他场外衍生交易，相关交易方应被课以更高的资本拨备要求。为此，欧盟特别制定了EMIR，其中便对CCP及其运作作出了详细的规定。由此可见，CCP机制被公认为是一种能在一定程度上化解金融市场系统性风险的有效手段，其存在的必要性是毋庸置疑的。 二、CCP机制在我国的存在及运作情况 在我国，CCP机制于金融市场的某些领域，亦得到了充分地运用。而且同世界其他国家一样，我国CCP的发展及运作，也是脱胎或伴生于某一集中化的交易场所。目前，我国CCP机制的存在及运作主要有两种模式。 (一)无独立存在形态的内部功能模式 在该种模式下，市场并没有相对独立的机构充当CCP，交易所内部的结算部门承担了CCP机制下的相关职能，为交易各方提供服务，我国的期货市场便是如此②；而上海黄金交易所亦采用这一模式③。 由于交易所在事实上充当了CCP的角色，使得本应由CCP承担的风险积聚在了交易所内部，这显然增加了交易所发生问题的概率。鉴于交易所自身的特殊地位，交易所自身风险的积聚非但无助于相关市场的风险缓释，反而会放大整个市场所面临的风险，故该模式无法发挥CCP机制本应具备的基本功能。因此，在当今发达国家或地区的金融市场内，这一模式已几近消失。 (二)相对独立的伴生存在模式 在该种模式下，CCP作为独立的机构，为特定的市场提供服务，我国的证券市场便是该模式的典型代表。我国证券市场在其建立之初即采取了多边净额结算制度，根据《证券登记结算管理办法》第四十五条之规定，“证券登记结算机构采取多边净额结算方式的，应当根据业务规则作为结算参与人的共同对手方……”，而“共同对手方”是指“在结算过程中，同时作为所有买方和卖方的交收对手并保证交收顺利完成的主体④”，这同CCP的职能是一致的。分别成立于1991年的深圳证券登记有限公司和1993年的上海证券中央登记结算公司，是我国证券市场发展初期成立的两家证券登记结算机构，它们自成立之日起就承担了中央对手方的职责。2001年，中国证券登记结算有限责任公司成立，承接了上述两家公司的证券登记结算业务，并开始充当中国证券交易所市场的中央对手方⑤。 除证券市场外，2009年成立的银行间市场清算所股份有限公司(简称“上海清算所”)，标志着银行间市场也引入了相对独立的CCP机制。值得指出的是，这是我国第一次将CCP机制引入场外交易领域。这既贯彻了G20峰会所达成的共识，亦为今后CCP机制在我国的进一步发展开拓了更为广阔的空间。 由于CCP的独立性，交易场所得以同CCP实现法律上的切割，并由此有效地阻隔了风险的传递，故该模式为各国金融市场所普遍采用。 综观CCP在我国的存在及运作特点，我们不难得出以下结论。首先，由于CCP机制在我国发展的时间不算太长，与发达市场相比，CCP机制尚处于初级演进阶段，故目前我国市场上出现了多种模式共存的CCP机制。其次，我国对CCP机制的运用，更多着眼于其在结算方面带来的便利性，似未详尽考量该机制固有之内在风险，这可能是“内部功能模式”得以延存至今的主要原因；此外，较之国外市场，在CCP机制之风险防范方面，相关规定略显不足。再次，我国目前CCP机制(无论何种模式)的设立，基本都是基于行政指令，相关的具体运作规则，也都是在机制设立后，以行会规约的方式予以表现，外部监管及与之相配套的监管依据非常欠缺。最后，虽然在《证券法》及《证券登记结算管理办法》中对CCP机制的某一方面有所提及，但同先进国家和地区相比，我国的CCP机制缺乏完整的制度规范，相关法律制度建设严重滞后，这也成为制约我国CCP机制发展的瓶颈。 三、构筑我国CCP机制基本制度规范的必要性 如上文所述，由于历史原因，我国CCP机制的设立与运作，基本都是基于行政指令，相关制度规范极度匮乏，而这也给我国CCP机制的进一步发展带来巨大的障碍。之所以如此论断，主要是基于以下原因： (一)健全的CCP机制制度规范，是开展国际合作的必要前提 随着各国监管机构对场外交易重视的不断增加，场外交易场内化成为各发达国家或地区金融立法的趋势。在这一过程中，CCP越来越多地向场外交易提供服务，其重要地位日渐凸显。如根据欧盟的EMIR，特定的场外衍生品交易必须通过CCP进行清算⑥。为此，EMIR对CCP及其运作制定了详细的规则。由于EMIR同样适用于欧盟银行于海外设立的分行，为了解决跨国交易及海外交易所带来的难题，同时避免重复监管所带来的冲突，EMIR辟专章就非欧盟CCP的评估及认可进行了规定，要求非欧盟CCP在申请认可时，应为相关国家所授权建立且为该国相关制度规范有效监管。而一旦为欧盟主管机关——欧洲证券及市场管理局(European Security and Market Authority，以下简称“ESMA”)认可，那么通过这些机构所进行的相关清算将被视为已履行EMIR项下的强制性要求。截至2014年2月24日，共有来自15个国家和地区的33家CCP向欧盟提出了认可申请；ESMA也已向欧盟委员会递交了对6个非欧盟国家和地区的包括其CCP机制在内的金融市场基础设施的评估意见。 在对非欧盟CCP机构认定申请进行审核时，该申请人东道国有关CCP的制度规范便会成为ESMA的首要考察依据。通常而言，如果一国未就CCP建立完善的制度规范，那么所谓的监管亦无从谈起。可见，如果一国CCP机制的制度规范缺位，那么该国的CCP是不太可能被欧盟所认可的。在这种情况下，欧盟银行位于该国之分行即使与当地客户进行特定衍生品交易，为满足EMIR项下之规定，相关的清算亦几乎没有可能在该国境内进行。 如问题仅限于此，那影响似乎尚不十分严重。但对于我国而言，随着人民币国际化步伐不断加快，海外市场人民币存量不断上升，国际上以人民币计价结算的金融衍生品必将越来越多。如果中国的CCP无法得到境外监管机构的认可，那么特定衍生产品的清算——即使其以人民币计价结算——将为境外的CCP所垄断。鉴于美国《多德—法兰克华尔街改革与消费者保护法案》也有类似的规定，这就意味着如果我国不能及早建立完善的CCP制度规范，那么在世界范围内，CCP清算领域将完全有可能为国外相关机构所把持，而所谓平等基础上的国际合作，也就无从展开了。 (二)健全的CCP机制制度规范，是规范国内市场的必要手段 如前所述，我国现有CCP机制的设立及运作，基本都可将其归之于行政行为的范畴，这是同我国一直以来的行政管理模式相一致的。在传统模式下，政府规章制度仅列明市场主体得以从事的活动，但凡制度规范所未列明之领域，均为市场主体不得触碰之禁区。唯基于政府或相关主管机关的特别许可，方可从事该领域的活动，这也是俗称的“正面清单”管理模式。在这种模式下，制度规范越明确，政府所让渡的管理权限就越大。由此，CCP机制未在我国形成完整的制度规范也就不难理解了。 随着我国行政改革的不断深入，行政管理的手段与方式都将出现较为重大的变化。在2014年1月8日召开的国务院常务会议上，李克强总理提出“行政改革逐步推行‘负面清单’管理，做到审批清单之外的事项，均由社会主体依法自行决定”。而此前设立的中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)，更是通过颁布“准入特别管理措施”的方式，在园区内全面实行“负面清单”管理模式。通常而言，在“负面清单”管理模式下，只要法律法规未作禁止性规定的，相关市场主体均得以从事该领域的活动。因此，在该模式下，制度规范越明确，政府所让渡的管理权限就越小。 有鉴于我国行政改革的总体方向，如果我们不能及时推出CCP机制的制度规范，那么原则上，所有市场主体(无论外资或内资)至少在自贸区内，都可开展相关的业务活动。而由于包括监管体系在内的制度规范的缺位，政府机构的任何行政监管措施都将陷入“无法可依”、“于法无据”的窘境。而对于该机制自身所固有风险的防范，也就难以落实了。 四、构筑我国CCP机制制度规范的设想 通过上文，我们不难看出，构筑完善的CCP机制制度规范，是当前我国金融市场所面临的较为紧迫的任务。参照国外的经验，笔者认为在构筑我国CCP机制制度规范时，应着重关注以下几个方面。 (一)较高的基本法律位阶，是确保CCP机制得以合理运作的基础 任何一种体制、机制的构建，都是以制度性规范作为其基石的，CCP机制亦是如此。因此，制度性规范的建立对于该机制的构建显得至关重要。在制订制度性规范时，人们往往会有两种选择，一种是建立基础性规范，对整体性事项进行调整；同时授权各职能部门根据实际情况，在基础性规范的框架内就具体实施进行规定。另一种是直接由各职能部门在其管理权限内，就具体事项颁布相关的制度性文件。此两种方式各有其优劣，前一种被较多运用于基础性制度的建立；而后一种则比较适合于某一单一市场。 就CCP机制来看，由于在金融市场被广泛运用，其基础性地位应当为市场所认可。如果仅由相关(监管)职能部门在各自分管的领域内制订相应的规范，那要做到管理边界上的无缝衔接，显然不太可能。因此，有必要在较高的法律层阶为CCP机制设立制度规范。在这一点上，国外成熟市场的做法可供我们借鉴。比如欧盟在对CCP进行规范时，相关的法律文件即由其立法机关——欧洲议会通过并颁布，其法律位阶非常之高。而具体的实施细则，则由欧盟委员会根据授权制订。 在我国，除宪法外，法律层级依次为法律、法规、政府部门规章和政府部门规范性法律文件。就CCP机制的制度规范，笔者以为，应至少以法规——即国务院相关条例——的方式予以设立。唯如此，才能确保CCP机制的运作不会因制度规范的不一致而受到影响。同时，这也能在最大程度上消弭因监管之消极冲突所造成的监管缺位。 (二)完善的市场监管体系，是CCP机制得以顺畅运作的保障 由于CCP在金融市场中所承担的角色，对于该机制的监管显然是必不可少的。总的来说，对某类市场主体或行为而言，监管往往意味着包括从准入到日常运行再到退出的一系列的规定。而这些规定，只有通过完善的监管体系才能得以贯彻执行。因此，完善的监管体系及与之相配套的监管模式，是CCP机制制度规范建设的核心与关键。 通常情况下，监管模式可分为两种，一种是特定的监管主体对特定的市场主体进行监管，即所谓的“机构监管”，该模式是我国目前所普遍采用的。另一类是不同的监管主体，分别负责对特定的市场行为进行监管，而不同的监管主体之间，则保持必要的合作与沟通，即所谓的“行为监管”。一般来说，随着市场边界的不断扩大、政府行政职能的不断收缩及政府对于市场主体的规制从“正面清单”到“负面清单”的转变，对于一些未被监管的市场主体的特定行为，唯通过“行为监管”模式，方能实现监管之有效性。值得指出的是，在“行为监管”模式下，只有同时设定明确的牵头主管机构，才能避免各监管部门之间在特定问题上的冲突(无论是积极冲突或消极冲突)。在这一点上，欧盟EMIR中的相关规定，是值得我们参考的。 根据EMIR，如果欧盟成员国的法人实体拟像CCP一样提供清算服务的，其必须向本国适格之监管部门提出申请，并由该适格之监管部门将申请转交ESMA，由包括各相关监管部门在内的审核组负责审核。而对于CCP日常营运的资本金、利润留存、准备金等要求，则由欧洲银行管理局(European Banking Authority，简称“EBA”)制定。可见，在EMIR下，至少在欧盟层面，对于CCP的监管是采取“行为监管”为主的模式。与此同时，EMIR规定欧盟成员国应指定适格之监管部门，负责对CCP进行日常监管。当某成员国指定超过一个部门作为CCP的监管部门时，其应清楚地划定各监管部门的职责范围，同时指定一家监管部门作为牵头负责部门及与欧盟相关机构进行信息交换的责任方。 笔者以为，在设定我国的CCP准入审核机制时，我们可仿效EMIR，建立由相关监管部门联合组成的审核组。鉴于中国人民银行(以下简称“人行”)是负责监管清算、结算业务的机构，由人行充当该审核组的牵头人是比较合适的。在日常监管中，各监管部门可根据基础性规范及本市场CCP业务的特点，制定CCP在本市场运作的规章或规范性法律文件，制订相应的监管指标。一旦某CCP无法满足其所在特定市场的具体要求，相关监管部门应采取各种措施，直至提请人行组成审核组，吊销该CCP的牌照。而为了确保各自监管的有效性，在吊销牌照的审核过程中，相关的监管部门应具有一票决定权。 除此之外，在制定建设CCP监管体系时，我们还应当就监管范围、监管方式、评估手段、处罚裁量标准等进行规定。 (三)必要的风险防范体系，是CCP机制得以安全运作的前提 在对CCP机制进行考察时我们不难发现，CCP在帮助交易各方消除其所面临的交易对手风险的同时，将相关的风险积聚到了自己的身上。而一旦这些风险没有得到妥善防范，其爆发亦会给整个金融市场造成系统性灾难。为此，防范CCP机制的风险，应成为构建我国CCP机制制度规范的必要考量。借鉴国外的经验，笔者以为，我们可以从以下几个方面构筑CCP机制的风险防范体系。 1、适当的准入门槛。 对特殊行业设置一定的准入门槛，是各国监管部门对特定市场主体或行为进行监管时所普遍采取的措施。在设定准入门槛时，往往可以从两个方面着手。一是规定设立某市场主体时所必须的最低资金数额。比如EMIR规定，一家CCP应至少拥有柒佰伍拾万欧元的资金，且在其存续期间的任何一个时点，该CCP所拥有的净资产不得低于这一水平。二是对高级管理人员的从业资质进行管理。如EMIR规定CCP的高级管理层应具有“足够良好的声誉且经验丰富，足以确保对CCP进行良好、审慎的管理”，CCP的董事会成员应具有“足够良好的声誉且在金融服务、风险管控及清算服务领域拥有足够的知识和技能”。 在构建我国的CCP风险防控体系时，我们可根据实际情况，在基础性规范中，对CCP准入门槛进行设定。而各监管部门可基于审慎性原则，结合各自市场的特点，对相关标准作不低于基础性规范的调整。 2、完善的公司治理架构。 完善的公司治理架构，是市场主体得以稳健运营的基本条件，对于CCP而言也是这样。为此，欧盟在制定EMIR时，除了在基础性规范中对CCP的公司治理架构提出原则性要求外，欧盟委员会还特别颁布了相应的实施细则(Regulatory Technical Standards on Requirements for Central Counterparties)。在这一系列的法规文件中，欧盟当局要求CCP应设立董事会，且至少三分之一的董事会成员(最少不少于2人)应为独立董事；在讨论特定事项时(费用设定及独立账户设立)，应要求清算会员的客户代表出席董事会。此外，欧盟还要求CCP必须组建内设的风险委员会、建立风险管理和内部控制机制、建立合规政策及流程、具备有效的合规功能、具有完善的组织架构及独立的内部汇报路线、合理的薪酬激励机制、良好的防火墙制度、完善的信息披露机制等。通过这一系列法律规范，欧盟当局为CCP规定了最低的公司治理要求，而这些规定足以在最低限度内确保CCP的安全运营。 我们有必要借鉴EMIR的相关做法，在制定我国CCP制度规范时，对CCP的公司治理架构进行细化规定，而这正是CCP风险防范体系的有机组成部分。 3、详尽的营运模式及范围。 由于CCP特殊的内生属性，如果对其日常运营模式没有太多的限定，允许其不受限制地进行跨界发展，那么由此而产生的风险将会被传导至其主业市场，并对该市场的稳定性产生不良影响。故严格规定CCP的营运模式并划定其必要的经营范围，对于稳定该类CCP所服务的市场而言，是至关重要的。 虽然EMIR仅规定CCP投于非“现金或其他具有高度流动性且市场及信用风险极低的金融工具”的资金将不被计入风险准备，且对于CCP的投资限制并不十分严格，但从我国的实际情况来看，无论是金融体制的完善程度抑或金融从业人员的素质，与发达国家或地区相比，还存在着一定的差距。与此同时，在一个处于成长或转型时期的市场中，市场主体的扩张冲动往往是难以抑制的。因此，为了确保市场的稳定性，我们有必要在构筑CCP制度规范时，对于CCP的营运模式及范围进行一定的限制。 4、相对具体的风险应对机制。 通常情况下，CCP所面对的最大风险，是会员单位的违约风险。为了应对这一风险，国外的CCP往往采取多层级的防范措施，如CCP自身风险准备金的计提，成员单位保证金(或担保)的缴纳，在特定情况下该等资金的使用及顺序等。为此，在制定CCP制度规范时，我们有必要对之进行全面地规定。由于CCP所服务不同市场的不同特性，建议基础性规范应从较高的层面对CCP风险应对机制进行原则设计，而将制定具体标准及运作方式的任务交由各监管部门通过规章或规范性法律文件的方式予以解决。 五、结语 国内在对CCP机制进行研究时，往往会将之局限在场内市场(如证券市场中的“共同对手方”)或衍生品市场，而忽略了其作为金融市场一项基本机制在整个金融市场适用的共通性。因此，对于该项机制的制度构建，也就很难为人们所重视了。但通过对CCP机制本质功能与特征的理解及观察国际金融立法情况的观察，我们不难发现，构筑完整有效的CCP机制制度规范，对于整个金融市场而言，具有相当重要的现实意义。为此，我们有必要采取适当的行动和措施，推进我国CCP机制制度规范的建立与完善。 注释： ①参见《Regulation(EU)No 648/2012 of the European parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC derivatives,central counterparties and trade repositories》第2条第(1)项。 ②如《上海期货交易所结算细则》第六条规定，“结算机构是指交易所内设置的结算部门。结算机构负责交易所期货交易的统一结算、保证金管理及结算风险的防范”；《大连商品交易所结算细则》第六条规定，“交易所负责期货交易的统一结算、保证金管理、风险准备金管理及结算风险的防范”；《郑州商品交易所期货结算细则》第七条规定，“交易所结算部门负责期货交易、交割的统一结算，保证金管理，风险准备金管理以及结算风险的防范”。《中国金融期货交易所结算细则》第六条规定，“交易所结算部门负责交易所期货交易的统一结算、保证金管理、结算担保金管理及结算风险的防范。” ③《上海黄金交易所现货交易资金清算实施细则》第十一条规定，“交易所清算部作为具体的资金清算承办部门，负责交易所交易资金的统一清算、交易资金管理及防范清算风险。” ④参见《证券登记结算管理办法》第七十八条. ⑤刘玄.中央对手方机制在场外衍生品交易监管中的作用——以摩根大通巨亏事件为例[J].上海金融，2012(6)。 ⑥参见《Regulation(EU)No 648/2012 of the European parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC derivatives,central counterparties and trade repositories》第4条。