硬法、软法与经济法，本文主要内容关键词为：经济法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-3637(2007)04-0219-08
当人们对公法与私法争论了许多世纪之后，现又进入了崭新的探索路径：硬法与软法。十年前，本人曾写过《公法、私法与经济法》一文[1]；现在，又开始了另一个角度的思考：硬法、软法与经济法。前述公法、私法，均属硬法范畴；然而，忽略了软法，这种研究是不全面的。构建和谐社会，发展市场经济，既要依托硬法，又要借助软法。因而，推进软法研究，可定位于当代法学研究的前沿之列。
一、问题的缘起
1.中国现阶段的社会状况
法是以社会为基础的。改革开放带来了社会构成的变化：一是出现了一支人数超过2亿的新型劳动大军——农民工，其中进城务工的有1.2亿左右。农民工问题是农民问题的延续。二是出现了新的社会阶层，主要有私营企业主、个体户、民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外商投资企业的管理技术人员、中介服务组织的从业人员、自由职业人员等。个体、私营经济创造的GDP已占全国经济总量的40%左右。2006年 10月，十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“特别要看到，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。”这种由工人、农民（包括农民工）、知识分子、军人和新社会阶层成员组成的社会状况，要求国家的法更有效地规范和促进国民经济的发展、协调各种利益的分配、保障公民人身和财产的安全。
那么，现有的法、法制——从理念到制度，从立法到实施，能跟得上时代的步伐吗？能适应多元化的社会诉求吗？
2.法是什么，法在哪里
按照现行立法体制，包括四大类：全国人大及其常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；省一级及较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，以及民族自治地方的自治条例和单行条例；国务院有关部门和省一级及较大的市的政府制定的规章。以上规范性文件——法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章，统称为“法”。它们具有“国家法”的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施。
除此之外，社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有别的什么吗？仔细观察，就会发现，在国内，在国际，这样的规范大量存在。比如，行业规则，公司章程，专业标准，国际宣言，等等。它们并非主权国家制定的，或者虽由国家机关制定却不属于法律规范，但它们在不同领域向人们宣示着：可以做什么，不可以做什么；应当怎样做，不应当怎样做。这些行为规范有没有约束力、要不要实际执行？它们与国家制定的法即国家法有着什么关系？只要尊重现实，就可以看出，在经济全球化和中国改革开放的新的历史条件下，传统的“法”的概念难以解释上述国家法或超国家法的社会现象，它正面临着挑战。
假如跳出传统的“法”的框框，而把它置于一种宽泛但却实在的语境之下，可以将“法”分为更大的两类：第一大类为硬法 (Hard Law)，指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。第二类为软法(Soft Law)，指不属于上述传统法范畴的规则体系。上述各种行为规则以它们各自独特的内容和方式，调整社会关系，确定组织结构，规范人们的行为，从而形成为社会治理中的硬法机制和软法机制[2][4]456。
3.软法研究的发端
现代人生活在一定的制度之中，而制度包含着各种规则。正如学者指出的：“人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依赖于某种信任。信任以一种秩序为基础。而要维护这种秩序，就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规则。我们称这些‘规则’为制度。”[3]制度意义上的法，正是关于人们权利、义务的各种规则（规范）的总称。各种具有约束力、强制力的规范，按其普遍性和特殊性，可以划分为硬法和软法。硬法机制、软法机制，就是硬法、软法的原则和规则体系及其发生作用的方式、方法和效果。
软法的概念，是法学者想当然地提出来的吗？不是。是简单地从外国移植过来的吗？也不是。与客观存在的软法现象相对照，现有的中外研究成果都不是“源”而只是“流”。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。软法作为社会规范，从国际到国内，早已产生，随处可见，在公共的、私人的活动领域，实际地发挥着重要的作用。但是，人们往往熟视无睹。这恐怕主要应从认识论的角度加以检讨。
软法的概念最早出现于国际法研究领域，后来发展到国内法研究领域。围绕国际经济、政治秩序，国际法著作中经常提及“软法”这一概念[4]456。比较法著述中也出现了“软法”的术语，比如研究欧盟法时软法已成为一个基本分析工具[5]。在西方，美国、加拿大、意大利、瑞典、瑞士、英国、荷兰、德国及日本、澳大利亚等国家的学者近年来对软法现象的研究逐步兴起，设立机构，举行研讨，著书立说，大都肯定了软法在公共治理中的地位和作用。而且，硬法、软法混合理论(theory of hybridity)在欧洲许多国家也在兴起[6]。在中国，老一辈法学家罗豪才教授等倡导开展软法机制研究，许多中青年学者亦开始关注这一类软法现象[6]。自2005年12月北京大学成立软法研究中心以来，人们已逐渐觉察到，法学领域正酝酿着一场革命。软法研究应当属于一项富有挑战性的前沿性课题，属于一种新兴的交叉学科研究，它涉及政治学、经济学、管理学、法学、社会学、心理学等。本文主要以经济法对经济领域的公共治理为视角，侧重对经济软法现象做些初步的探讨。
由于软法机制内容的丰富性和问题的复杂性，也由于我国对这一类现象的研究刚刚开始，目前存在诸多争论势所难免。在发展民主法治、建设和谐社会的目标下，坚持百花齐放、百家争鸣的方针，对软法机制的研究将会取得实质性的进展。不过，有一点需要注意的是，在讨论中对“法”的界定应当选择同一的特定语境，采用合适的分析标准。这样，大家对同一种问题的共识才会多起来。语境的一致与法律多元化并非绝对矛盾，“和而不同”与“求同存异”均为现实的选择。对软法现象，是肯定还是否定；如果肯定，又如何确定它的内涵和外延、正面的作用与负面的因素，以及它与硬法的关系，等等，都有待探究，并且需要持续不懈地集体努力。研究的主旨即是：在社会主义现代化建设进程中，如何提升对法的认识，建立起硬法与软法相结合的有效机制。
4.经济法制与硬法、软法的关联
经济法制指的是经济领域的法律制度及法律秩序，它由经济方面的立法、执法（行政执法、司法及仲裁）、守法、法律监督、法律服务等要素构成。其指导思想为一定社会中占主导地位的法律意识，比如中国现时遵循的社会主义法治理念，而非抽象的所谓现代司法理念。就法律部门而言，它涵盖民法的大部分、经济法的全部和社会法的一部分。就规范性质而言，它涉及公法和私法。以上所说均属于硬法机制。
仅从硬法的角度认识经济法制还是不够的。其实，经济法制中的软法现象并不鲜见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯，宣言、指南、通知、会议纪要，等等，这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议，在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗？经济法制中的确包含着软法机制。
这里特别提出两点想法：
第一，运用科学发展观和构建社会主义和谐社会等马克思主义中国化的最新成果指导中国经济法的创新。科学发展观，已被确认为统领经济社会发展全局的重大战略思想，并提出要“从法律上体现科学发展观的要求”[7]。经济法制中的硬法、软法两种机制都要贯彻落实以人为本，全面、协调、可持续发展的精神。
科学发展就是为了建设小康社会、和谐社会。“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”[8]经济法(Economic Law)作为一个新兴的法律部门，应当而且可以为中国社会主义现代化建设作出应有的贡献。
第二，将经济法的发展与公共管理的理论框架融合起来。所谓“公共管理”(Public Management)，是指公共机构对公共事务所进行的管理与服务活动。经济法的实质是，以法律的形式反映国家因素对市场经济关系的影响。可以说，经济法是从社会整体利益出发，直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。国家管理和协调，即属于公共管理的范畴。在运用“公共管理”这个概念之时，又要了解“治理”这个概念。“治理”(governance)一词现已广泛使用，但含义多样。按照全球治理委员会1995年的一份研究报告所作的定义：“治理是指各种公共的或私人的机构和个人管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括人们同意或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。”[9]依照活动范围与方式的特殊性，治理又分为两大基本类型：一为私域的治理，如公司治理，可称私人治理；一为公域的治理，如整顿市场秩序，可称公共治理。2003年10月，十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次引入“公共管理”的概念，提出“坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开”。我们可以将行政管理、公共管理、公共治理的演进过程作出一个大致的描述：公共管理对传统行政管理进行了重大的更新，而从公共管理中又产生了更富有新意的社会治理模式，即公共治理。公共治理是一种开放性的公共管理，强调集体选择、公众参与、共同协商、社会责任，故有别于传统的行政管制或者行政管理[2]4。还须指出，公共治理与私人治理既有分工，又互相配合。在公共治理主导的框架下，社会规范的多样性日益显现，经济领域的硬法机制必将走向成熟、软法机制必将脱颖而出，它们分别和共同大显身手。
二、经济领域软法之谜初探
1.什么是软法
国外的软法研究比中国开展得早，国内人士往往引用法国学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)于1994年所作的经典性描述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[10]但也有人指出这一论断不尽如人意。
中国有学者认为：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”[11]
还有人顾名思义，认为软法就是指那些过于原则的、没法追究责任的、软弱无力的法。
软法似乎成了一个“谜”。学者们争论的焦点之一是：软法是不是法？这又要回到特定的语境上来考量。
过去常说，法是国家机关制定或者认可的、体现统治阶级意志并由国家强制力保障实施的规则体系。按照法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。按照法的宽泛理解，软法是对应于硬法而言的：如果说，硬法是国家法，是正式的法律规范体系；那么，软法可概括为国家法之外的、具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。不过，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、抑或软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。其中，软法的约束力，表示它一般不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，许多可由社会自治力量及市场机制去推动实现，比如，由国内行业协会实施的经济制裁；又如，欧盟成员之间应用的开放协调机制（Open Method of Coordination，简称OMC）。
2.国内层面经济领域软法的表现形式：公共政策，民间规则，专业标准和交易习惯
在现实经济生活中，从国内层面考察，软法的表现可以归纳为以下几类基本形式：
(1)国家法之外的、属于公共政策的正式规范。此处所称“规范”，非指针对一时一事的行政指令，而是具有一定普遍适用性的规范性文件。
第一，执政党和政府的政策。政策往往作为立法的指南和先导。比如，十一届三中全会以来中央作出的解决农业、农村、农民问题的一系列决定，国务院关于产业调整、区域协调、保护环境、控制人口增长、维护农民权益、调整收入分配和发展民营经济、有效利用外资的各项政策，等等。
第二，国家机构的其他规范。这里有：全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件，比如《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》；中央和国务院及下属部门诸多指导文件，例如，国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》，中央办公厅、国务院办公厅发出的《关于进一步推行政务公开的意见》，还有某些国家机构发布的“管理指引”（严格地说，“指引”属“行政指导”，够不上国家法意义上的“规章”），以及省级和省级以下地方政府及下属部门发布的“规章”之外的规范性文件。
与某些论者的意见有所不同，本文认为，体现公共政策的官方文件应当归入软法机制，因该类政策性文件应当公开（涉及国家机密的除外），其规则、规定具有普适性和约束力。有些政策性意见将会发展为法律规范，有些政策性意见可以直接实施，前者如“农村耕地的承包期为三十年”，后者如国务院发布的《关于解决农民工问题的若干意见》。所以，如将公共政策排除在软法之外，似为不妥。
(2)次国家法的民间社会自治规则。我国的组织体系分为：国家机关，社会团体，企业，事业组织。后三类组织涉及民间社会自治问题，即在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。
第一，社会团体的规范。就经济领域而言，社会团体中发挥作用最为突出的当数行业组织。行业组织可称为公法人，它是报经政府或者政府职能部门审批或备案之后而成立的，并且都要办理登记。作为公共治理的主体，行业组织享有一定的自主权，表现之一就是制定自治规章，如行业协会章程、行业自律公约。西方有学者指出：“所谓自主，我们乃是指个人或组织 （而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”[12]165这种将行业组织制定的自治规章借称为“法律”的见解，并非个别。比如，西方还有学者提出：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[12]160中国《证券法》规定，证券业协会“制定会员应遵守的规则。”“证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。”《注册会计师法》规定：“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后实施。”上述社会团体的准则、规则中，有些也含行业内部制裁的规定。
第二，企业、事业组织的规范。例如，某上市公司章程，某企业生产守则，某高等院校财务管理规定。其中，章程是表明一个企业作为整体存在的法律形式。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第三，基层自治组织的规范。例如，某城市居民委员会内的居民公约，某村民委员会内的村规民约，某建筑区划内业主共同制定的管理规约。
次国家法，表明此类软法不属于官方规范。外国有学者认为：“几十年以来，软法(soft law)已成为一个重要的概念，用来形容和描述全球政治中的一种显著现象——没有政府(government)的治理(governance)。”[13]进而言之，“统治”方式下的法是硬的，而“治理”方式下的法则是软的[6]226、295-296。这反映出关于软法的一种见解：软法是用以表述基于共同利益和相互信任、“没有政府的治理”一类规则现象的（也有人不赞同“没有政府的治理”这一提法）。
(3)专业标准。标准是指衡量事物的准则，例如技术标准。经济领域“三百六十行”，行行都有自己的标准。主要包括：工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求；工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求；有关环境保护的各项技术要求和检验方法；建设工程的设计、施工方法和安全要求；有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法；农产品质量符合保障人的健康、安全的要求；其他需要制定标准的项目。
国家鼓励积极采用国际标准。就国内而言，可分别制定国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。其中，国家标准、行业标准适用于全国范围，按其效力分为强制性标准和推荐性标准。
除上述工农业产品、建筑工程和环保等经济类业务之外，相关的标准要求还可推而广之，如最低工资标准、出租汽车营运价格标准、医疗事故判定标准、保险术语，等等。例如，2006年底，中国保监会发布包含10个大类共999个中英文对照的保险术语，这是我国第一个保险行业标准。“标准化的保险术语可以大大减少投保和理赔过程中误读、误导和误判现象，减少保险纠纷的发生。”[14]
由于专业标准的制定主体、实施效力的不尽相同，专业标准有一部分可归入硬法即国家法，大部分可归入软法。
综上所述，作为经济软法的公共政策、民间规则、专业标准具有以下共同点：独立于国家法；由合法组织制定；规范性文件；具有相当于或类似于法律的约束力。
(4)交易习惯。在长期商品交换和提供服务过程中形成的、大家愿意遵守的习惯做法，可属于软法之列。因要联系商业潜规则，后文拟专门论述。
在市场经济日益发展的形势下，经济软法的数量将会增加，地位将会上升，作用将会扩大。对此，必须给予足够的关注。
3.国际层面经济领域软法的表现形式：超国家法的国际非正式规范
在国际经济领域，条约对缔约国具有约束力，被称为国际法、国际经济法的渊源，此即国际硬法。比如，《建立世界贸易组织(WTO)协定》、《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权的巴黎公约》、《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等等。与此同时，还有相当一部分涉及经济问题的原则性的文件，对签字国并不具有法律性的约束效力，这些可称为国际非正式规范，此即国际软法。
以主体划分，经济领域的国际软法主要有：
第一，国际组织的某些文件，例如《发展权利宣言》、《世界自然宪章》、《电子商业示范法》、《欧盟基本权利章程》、《巴塞尔新资本协议》，等等。
第二，国家之间的某些文件，例如中国与许多国家签署的关于建立21世纪战略合作关系的联合声明。
对于联合国及其他国际组织的某些决议，有人认为有约束力，有人认为无约束力。其实，有些文件很复杂，既含有决定性的内容，又含有建议性的内容，或者说，既含有硬法成分，又含有软法因素。“国际经济软法”的概念即由此产生[15]。
西方学者研究指出，在国际领域，“很显然软法涵括了大量的规范性文件，比如协议、宣言、换文、决议、指南、通知和表态——这些列举表明软法是无穷无尽的。”[6]204又有学者提出：“一旦法律制度的安排在义务(obligation)、精确性(precision)和授权(delegation)三维度中的一向或几向维度上受到弱化时，‘软法’王国便出现了。这种弱化在一向或几向综合的维度上出现不同的程度。我们运用软法这一短语把这些大量的偏离性的现象和硬法及与硬法相对的另一端的立法普遍在此缺位的纯政治性安排区别开来。但是请记住软法形式在软硬法之间并非是一种二元选择。”[6]205
在经济全球化和区域经济一体化日趋明显的今天，在中国扩大对外开放的形势下，国际经济软法对我们的影响将会越来越大。
4.经济软法的适用范围之一：公共治理
公共治理的范围是什么？至少应与政府的职能相一致，主要有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中，若不将“公共服务”列入公共治理的范围，实为不妥[16]。经济法是以公法为主导，公、私法相结合的法律形态。“经济法可称为国民经济发展法、国民经济分配法（或社会整体经济利益平衡法）和国民经济安全法。”[17]因此，软法适用于经济法发挥作用的公共治理领域，主要表现在：
——关于经济领域的发展权、分配权和安全权，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，前述《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出：“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”中国《十一五规划纲要》就是一部关于国民经济和社会事业发展的基本的、典范的“软法”文件。其中提出的“预期性指标”和“约束性指标”、产业政策和区域政策、均等化基本公共服务的方向和原则，等等，均为软法规则。与此类同，经有权机关批准的城市规划方案为“软法”，而《城市规划法》则属“硬法”。
——关于国民经济管理，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，制定发展规划，确定价格、税率和利率等方面的重大事项，必须实行开放的公共管理，吸收公众广泛参与（听证等），这种兼容互动的协商方式即属软法机制。
——关于市场监管、消费者权益保护、环境保护、资源与能源的保护和节约，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，各类“行政指引”、各种绿色公约、各种社会监督，即为软法机制。
——关于企业与政府、企业与社会的关系，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，企业承担社会责任，有些属于法定的要求，有些则属于企业界自律性的公约，后者更多地显示为软法机制。
5.经济软法的适用范围之二：私人治理
经济组织是国民经济的微观基础，因此，国家要规范和扶持经济组织发展。经济领域的私人治理，主要指各种经济组织内部的经营管理关系和劳动关系。但是，它离不开公共管理，并且应在公共管理主导或者指导下进行。比如，对中国现行的经济组织，国家制定了一系列法律，包括《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中小企业促进法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《乡镇企业法》、《农民专业合作社法》和《企业破产法》等。这些法律的规范构成为：组织法，行为法，管理法，责任法（所以，经济组织之法可以称为经济法的缩影）。这些，都属硬法，主要为公共治理，但也涉及私人治理。
软法适用于经济法发挥作用的私人治理领域，主要表现在：
——关于通过企业章程（公司章程、合作社章程等）和董事会决议理顺企业、出资人、董事、监事、高级管理人员的关系。
——关于通过劳动合同、集体合同建立和谐的劳动关系。
——关于通过企业自律和开放协调机制与政府之外的其他社会各方建立和谐的关系。
还须指出，硬法、软法往往体现于公共治理和私人治理相结合的领域。比如，对商业银行的监管，包括内、外两方面：内即内部控制；外即外部监管，又包括人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇、财政、税务、审计、工商、劳动等各职能机构的监管。在这些内、外监管中，既要适用硬法——如《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等，又要适用软法——如监管机构的行政指导、商业银行内部各项相关的规章制度。
至此，我们可以看到，经济软法的适用范围是宽广的，有公共治理的领域、私人治理的领域，还有公共治理与私人治理相结合的领域。
6.软法与硬法的关系
(1)共同性。硬法、软法均有文字载体，硬法表现为明规则，软法一般也表现为明规则。两者都反映社会公共性——硬法集中体现国家意志，软法除体现国家意志外、还侧重体现其他社会共同体的意志，它们均成为人们的行为指南。硬法、软法的生成，或由国家认可，或由社会认可，故区别于个别人说了算的“人治”。其效力，硬法固然以国家强制力量为后盾，而软法中亦可能表现出硬性的一面。如果说，硬法着眼于规范、促进和制裁，那么，软法则是着眼于规范、促进和协同。
上述同中亦有异。
(2)差异性。硬法分层次，软法的层次性不甚分明。硬法的公众参与度相对不高（当然，我们要力求提高这种参与度），软法却具有广泛的民间社会基础。硬法呈刚性，软法呈柔性，这是最大的区别；不过软法不软、硬法不硬或者称软法硬化、硬法软化的现象也是客观存在的。必须了解，当代法，其强制力观念总体上趋于弱化（除刑法和行政法的一部分外），而促进性功能正在提升（特别是经济法、社会法）。
上述异中亦有同。
(3)关联性。有些硬法设定了软法存在的合法性与合理性，为软法提供指引，如赋予协会制定规则的权力。软法往往可以通过试行、试错而成为硬法的先导，或者直接转化为硬法，如从计划生育政策到《计划生育法》。软法也可以为硬法提供指引，比如《十一五规划纲要》中提出要“加快循环经济立法”。循环经济是当代科学的经济发展模式。它遵循自然规律，体现以人为本的精神。我国正在按照科学发展观的要求拟订循环经济法，通过以生产者为主的责任延伸等一系列制度化措施，规范和推进循环经济发展，即借助处理人与物的关系，实现协调人与人的关系，而这正是现代经济法的特点之一。软法还可以成为硬法的补充。某些软法，如行业规章、公司章程、交易习惯，也可作为审判判决或者仲裁裁决的理由、依据。所以，硬法、软法可以兼容、互补。但不可否认，在某些情况下，号称软法的行为也有可能冲击硬法，所谓“现官不如现管”、所谓“上有政策，下有对策”即动摇硬法之谓也。
这里特别强调一下，硬法与软法的共同理论基础是什么？我认为就是通过公共意志体现的公平正义，达到社会整体利益和个体利益的协调。卢梭的名言可以提供有益的启示：“如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”[18]这里所谓“社会公约”，可为硬法，亦可为软法。抛去空想的成分，“公意最高”乃是符合社会发展规律的，孙中山的“天下为公”与此同出一辙。但是，由谁来代表“公意”呢？“公意”可分层次，其代表者和执行者不仅有政府，还应有社会公众和他们的共同体——企业、事业单位、社会团体等。还须指出，除“公意”外，少数人的或者部分人的合法权益同样必须维护，“公意”并不能完全替代、更不能否认“私权”。
三、经济法制中的原则与规则的关系
1.原则与规则的关系
法律中原则、规则有些什么关系？西方法学者对此展开了许多分析和论战，涉及法律规则与法律原则的各自定位及相互关系等。有人认为，法律是规则的组合；有人认为，法律不仅包括规则，而且也包括原则[19]。其实，规则也好，原则也好，这两个术语虽然可区分，但它们只是用以说明法律的结构、形式，并未揭示法律的本质、内涵。法是由概念、原则、规则等要素构成的。法律原则、法律规则都应当显示法的规范性、公开性、统一性和权威性，在这种意义上，它们是同一的。我们对于西方法理学，如同对于佛、道一样，应当进得去、出得来。
在中文语境中，原则指人们说话或者办事所依据的法则或称标准。比如《立法法》中明确指出的“宪法的基本原则”，“法律、行政法规的基本原则”；又如说坚持原则，实行原则性与灵活性相结合。而规则指由特定机构制定出来供人们共同遵守的制度或者章程。比如交通规则，工厂、矿山安全生产规则，进出口税则。
法律原则是基本的、指导性的，适用于一般情况；法律规则是具体的、可操作的，适用于各种特定情况。在实践中处理两者的关系，一是根据指导原则制定具体规则；二是原则与规则通用，并可作为办案的依据，因而对它们有时也分得不那么清楚。比如，“法律面前人人平等”，既是原则，又是规则。在中国法律中，原则、规则围绕着两方面的内容：公民、法人和其他组织的权利与义务；国家机关的权力与责任。这些原则、规则都是在立法上明确规定了的，而不是模棱两可的，不以法学者或其他人士是否认同为转移；在没有明确的法律规则并且对当事人的举证难以采信的情况下，法官或是仲裁员行使自由裁量权时不能违背法律的基本原则。
以中国加入世界贸易组织(WTO)为例。中国坚持以权利与义务的平衡为原则加入WTO，我们所作的承诺与《WTO协定》的原则和规则相一致。WTO的基本原则有四项：非歧视 （包括最惠国待遇、国民待遇），透明度，自由贸易，公平竞争。 WTO的具体规则很多，贯穿于各个协定、协议之中，例如原产地规则。中国有关当局表示了以下观点和态度：“WTO是以规则为基础的国际组织，它的一些基本原则，如非歧视、透明度、公平竞争、开放市场等，都是建立在市场经济基础上的。根据这些原则，各方又通过谈判确定了许多具体的规则。这些基本原则和具体规则，很多都是我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中需要采纳或借鉴的。因此，遵守WTO的基本原则和具体规则，有利于推进我国的改革开放进程，有利于我国社会主义市场经济体制的建立和完善。”[20]这一引证对认识经济领域内原则与规则的关系不无启迪。
经济法制中的原则与规则，究竟属于硬法、还是软法呢？
2.经济硬法中的原则与规则
许多经济法律、法规中都规定了“原则”。比如，《政府采购法》规定了政府采购遵循的原则；《反不正当竞争法》规定了经营者在市场交易中遵循的原则；《消费者权益保护法》规定了经营者与消费者进行交易遵循的原则；《招标投标法》规定了招标投标活动遵循的原则；《农村土地承包法》规定了农村土地承包遵循的原则和土地承包经营权流转遵循的原则；《农民专业合作社法》规定了举办农民专业合作社遵循的原则；《对外贸易法》规定了中国发展对外贸易关系坚持的原则；《电信条例》规定了电信监督管理遵循的原则；等等。这些原则起着指导作用，并通过各项制度、规则予以具体化。
还有一些经济法律、法规，既规定了“原则”，又明确规定了“规则”。比如，《银行业监督管理法》规定了银监会对银行业实施监督管理遵循的原则，又规定了银行业金融机构遵循的审慎经营规则；《商业银行法》规定了商业银行的经营原则和与客户进行业务往来遵循的原则，又规定了贷款和其他业务的基本规则；《证券法》规定了证券的发行、交易活动实行的原则和各方当事人遵循的原则，又规定了证券上市规则、交易规则、会员管理规则和证券市场监督管理规则；《保险法》规定了从事保险活动遵循的原则和各方当事人行使权利、履行义务遵循的原则，又规定了保险经营规则；等等。其中某些规则明确列出具体名目，例如商业银行审慎经营规则包括：风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等。
由此可以看出，经济硬法——法律、行政法规、地方性法规、规章均是原则与规则的组合。
3.经济软法中的原则与规则
以上所说经济法律、法规中的“原则”，因其高度概括、抽象，故有人认为它们属于软法。本文前已表明，这些原则是规定在国家法即硬法之中的，如纳入软法在逻辑上似不大通。
经济软法之中也有“原则”和“规则”。以巴塞尔银行监管委员会的一个著名文件《有效银行监管的核心原则》为例。该文件并非国际条约，应归入国际非正式规范，即国际经济软法。该文件制定了有效银行监管体系必备的25条基本原则，这些原则意在为各国和国际监管机构及其他公共当局提供一个基本的参考标准。由于这些原则既抽象又具体，因而把它们当作规则看待亦是可以的。
再以前述《关于解决农民工问题的若干意见》为例。该《意见》中提出了做好农民工工作的5项基本原则，又制定了一系列保障农民工权益、改善农民工就业环境的政策措施。既有“原则”，又有措施（“规则”），可以称为国内经济软法的一个范本。
由此可以看出，经济软法——公共政策、民间规约、专业标准等也是原则与规则的组合。
四、交易习惯及潜规则能否成为经济软法
1.关于交易习惯
(1)什么是交易习惯。交易习惯，是指在商品交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙—牛津规则》所指示的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”
交易习惯本身不一定都是软法。学者们争论的问题之一是：交易习惯是指习惯、习惯法，或二者兼而有之？交易习惯可否纳入更宽泛的软法的范畴？这也就是本文在讨论软法机制时提及交易习惯的缘由。
(2)交易习惯的确定。交易习惯可以形成为文字表述。比如，国际商会发布的《1990年国际贸易术语解释通则》，对各种价格术语作了界定，包括FOB即船上交货（指定装运港），CFR即成本加运费（指定目的港），CIF即成本、保险费加运费（指定目的港），等等。
交易习惯也可以不由文字表述。比如，民间所说“一手交钱，一手交货”的行为即为一例。
无论有无文字表述，交易习惯均须得到确定。至于如何确定，又可分为两种情况：一是由当事人双方自己认定。交易习惯作为一种规则，存在于交易双方内心之中，有的可以寻求文字根据，有的只可意会不能言传。二是经法庭或者仲裁庭采信。当事人发生纠纷，提请法庭判决或者仲裁庭裁决，法官或者仲裁员可以采用多种方式来作出判断：由当事人举证；市场调查；行业协会证明；先例参考；等等。就交易习惯作为诉讼、仲裁的证据和理由而论，它具有证明力。
(3)交易习惯的适用。在中国许多民商、经济法律中，对交易习惯均予以肯定。比如，《合同法》中称“交易习惯”；《消费者权益保护法》中称“商业惯例”；《海商法》《民用航空法》《票据法》中称“国际惯例”；《物权法》中称“交易习惯”、“当地习惯”；等等。
在国际性文件中，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等均认可商业惯例。
那么，能否因为国内法、国际法上对交易习惯作出过规定，就将交易习惯视同于国家法意义上的“法”呢？不可笼统而论。例如，法律上规定要“遵守公认的商业道德”，照此类推，能将商业道德视同于国家法意义上的“法”吗？答案是不言而喻的。而且，交易习惯本身不一定都够得上软法，但经当事人确认或法院、仲裁机构采信，则交易习惯亦可归入软法之列。顺便提及，除极少的一部分交易习惯外，经济领域的软法都可见诸文字记载。
2.关于潜规则
(1)什么是潜规则。潜规则一词，是与明规则（或称显规则）相对应的。所谓明规则，指公开的、正式的行为准则，可以公布，应当实行。明规则均有文字载体。所谓潜规则，指不公开的、非正式的行为规则，得到局中人私下认可，起着实际支配作用，即约束这个圈子内的行为。潜规则均无文字载体。
对明规则，人们比较了解。但对潜规则，则了解得不多，就连2005年出版的《现代汉语词典》第5版中都没有出现“潜规则”这个词。但一些学者对潜规则问题仍是注意到了的。
应当明确，潜规则本身不是软法。学者们争论的问题之一是：潜规则是否都属于灰色的、甚至恶性的？假如存在一部分良性的潜规则，可否将它演化为明规则之后纳入更宽泛的软法的范畴？这也就是本文在讨论软法机制时提及潜规则的缘由。
(2)对潜规则的两面观。潜规则表现于社会交际、官场活动和商业行为等领域，由来已久，广有市场。攻其恶者，谓之“厚黑”；褒其良者，谓之“有效”。事实上，对潜规则，很难“一言以蔽之”。
生存和发展，乃人类的本性，亦是社会前进的动力。为了生存和发展，人们必须和社会发生联系，开展合作或称联手、进行竞争或称博弈。潜规则就是在这种社会背景下，或作为明规则的补充、变通，或作为明规则的折中、对抗，而逐步形成、多方出现的。
某些社会潜规则本身也许并无优劣（应当或者不应当）之分，但适用时必须符合伦理道德、积极可取。比如，“识时务者为俊杰”这一谚语，可用以表示与时俱进，融入历史发展潮流，但不能作为不讲原则、随波逐流的借口。又如，“不管白猫、黑猫，抓住老鼠就是好猫”这一习俗说法，可用以表示要发展社会生产力，要讲工作实效，但不能成为推行实用主义的代名词。
许多社会潜规则明显地不合理、不可取。比如，政府部门办事中的某些“潜规则”，某些行业、企业经营活动中的“潜规则”（如不平等的“霸王条款”）。全国现正在着力清理整顿商业贿赂以及权力“寻租”（官煤勾结可为典型）之类，正是破除这类灰色或者黑色“潜规则”的正义举动。“挑战行业潜规则”，大有必要。
(3)从潜规则到明规则的转化和运用。对付潜规则的负面作用或者称破坏性，并不意味着要否定一切潜规则。如何将一部分合理的、可取的潜规则转化为明规则，将“暗箱操作”转化为“阳光作业”？这是需要研究的现实问题。
第一，完善相关规则、标准。向社会增加明规则的供应，该定性的要定性，该定量的要定量。特别是，要尽可能将无文字记载的潜规则演化为用文字记载的，并公之于众的明规则。潜规则本身虽不是软法，但如把它演化为明规则，见得“阳光”，则是可以归入软法的。
第二，推行政务公开、财务公开、厂务公开、村务公开等制度，让广大人民群众充分行使知情权、参与权和监督权。
第三，坚决执行各种有效的法律规范和规章制度。比如，买卖商品，可以用明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。这就既能杜绝以“回扣”方式表现的商业贿赂，又可促进市场交易。
据上讨论，可以得出初步的意见：交易习惯，一般能够列入经济软法；至于潜规则，应再加考虑，恐怕多数是不能转化为软法的。
五、对经济软法效应的疑虑
1.软法会不会泛化
所谓“泛化”，就是任意扩大软法的边界，把任何组织（团体、单位）做出的规定都称之为“软法”。如前所述，软法的制定主体和实施主体极为广泛和复杂，究竟划出一个什么标准来衡量某种规范是否属于软法，目前仍然模糊。必须了解，软法不属于典型意义上的法，它只是借用了“法”的某些含意，但它与法治的理念是相一致的。不能打着“软法”的旗号，让个别人说了算的“人治”变相合法化。
与某些论者的意见有所不同，本文主张，法律、行政法规、地方性法规和规章中没有法律责任的条款，不应属于特定意义的软法之列，因这些文件本身是国家法即硬法。例如，《中小企业促进法》虽然没有设“法律责任”一章，它仍属硬法。如将这类条款称为弹性条款则未尝不可；不过，某些弹性条款实为缺陷条款，需要修订、完善。否则，“软法”一词就含有贬义了，而且与“硬法”的分类也不匹配。其负面的影响，将会导致硬法与软法“剪不断、理还乱”。
作为国家法律体系中的经济法，其责任形式，一是对传统的民事、行政、刑事三大法律责任的应用，二是具有新型的约束与制裁机制。这是经济法的特点所在，也是优点所在。正如西方有学者指出的：“除行政、刑事、民事等几类传统的但又都具有经济法特有色彩的制裁外，经济法也采用了适合组织经济目的的特殊制裁。此外，经济法还使民事责任原则有了新的色彩。”[21]这一论断亦可借用来描述中国经济法中的责任。那么，经济软法有没有责任呢？作为软约束，亦是有一定责任的，否则就泛化了，就无法实施了。
某些“土政策”不能列入软法。例如，某县政府以文件形式规定对前来投资的客商实行多项特别优惠的待遇，包括：对投资额在5000万元以上的外来客商，除涉及刑事案件外，执法部门不准对客商人身、车辆、住宿进行检查；除重大交通事故外，对客商车辆只纠章，不扣证、不罚款；等等。几年下来，该地吸引了大量外来投资。有人认为，此举有效可行；有人认为，此举超越法律。应当说，这种以“超国民待遇”、“法外特权”作为招商引资筹码的做法，违反了国家法制的统一性和法律面前人人平等的原则。在短期内，可能会有一些经济效益；但从长远来看，这种做法是不当的、有害的。法律应当为社会经济服务，而不是要管死；如果法律不适合实际生活，需要修正，可以通过法定的程序加以解决。但无论如何，地方政府行为不能以特殊性为借口超越国家统一的法制。又如，某地为招商引资，分解指标，摊派任务，规定不能完成的要受处分。结果，县安全生产监督管理局局长和市容管理局局长因未完成下达的招商引资任务而受到处理。这是招商引资中的另一类“土政策”。在上级的干预下，该错误做法得到纠正。所以，符合宪法和法律的基本原则、符合科学发展观的公共政策方为软法，而不符合宪法和法律的基本原则、不符合科学发展观的那些“土政策”则应予否定。
2.软法有没有负面影响
所谓“负面影响”，即是指某些所谓软法并非真正代表“公意”、“民意”，不属于国家法的官方规范、次国家法、超国家法都有可能出现这种情况。因此，消解某些软法与硬法的不和谐，以实现法治的统一和社会的和谐，是现实生活提出的要求。在国内层面，各类软法都必须与依照法定程序制定的硬法尤其是宪法的基本精神协调，而不能相抵触。而在国际层面，各类软法不能违反公认的国际法基本原则，不能与建立公平合理地国际政治经济秩序的精神相抵触。国际软法如能转化为国内硬法，则更有利于维护国家主权和安全，包括经济主权、经济安全。
3.软法如何靠得住
所谓“靠得住”，意即软法实际发挥作用。这涉及到两个方面：一是，该软法是否合理、合法；二是，通过什么措施、手段保障其得到有效实施。软法的优势在于民主性、包容性、灵活性、自律性，而这些在某种情况下又可能演化为它的劣势。特别是当发生纠纷、争议之时，不少情况下无法凭着软法到法院去起诉。因此，软法要发挥作用，有时难度很大。我们不赞同“硬法万能”，同样也不认为“软法全能”。
软法的真谛是什么？这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。对此，国内外学术界已开始启动。在软法之谜中，包括不少难点，如上所述，软法会不会泛化，软法有没有负面影响，软法如何靠得住？破解“软法之谜”，能否借用、参考“活法”(living law)的概念[22]，或是“现实中的法”、“行动中的法”(law in action)的概念[23]?这就意味着，对软法的正当性和有效性尚需深入探讨。相对而言，规范是静态的，而法治则是动态的。软法的真谛蕴藏于静态的规范和动态的法治之中。
六、结语：硬法、软法的整合与经济法的革命
1.初步结论
创新即是革命。恩格斯说过：“一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。”[24]硬法、软法，既是客观存在的现象，又是理论分析的概念，最终要形成为社会调节的机制。尽管硬法、软法之间可能存在某些冲突，但这两种法律机制将会走向结合、交叉、转化乃至某种程度的混同。硬法、软法的整合，导致经济法（以及社会法、行政法、民商法等）面临着一场革命。
和谐社会的构建，市场经济秩序的支撑，一靠法制，一靠信用（道德）。而法制中，一方面以硬法机制为主，但不可能缺少另一方面，即软法机制。软法机制不是人治，而是广义的法治。软法机制配合着硬法机制，以各种实施方式，分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。对支撑经济领域公共治理及私人治理的硬法、软法机制，需要进行系统分析，并据此提出应对之策。从整个国家来说，以经济领域为例，应当形成硬法为主导、软法为辅助、软硬规则有机结合的新的治理机制。处于不同方位的人们基于利益的诉求及与之相连的道德的衡量，在不同情形下，或选择硬法机制，或选择软法机制，或采用软硬兼施机制。这样，有助于贯彻“实现科学发展”、“构建和谐社会”、“建设法治国家”的战略思想，开创中国特色社会主义事业新局面，并为推进世界的和平与发展作出应有的贡献。这正是经济法制肩负的光荣使命。
最后，在“享受权利、承担义务，遵循规则、接受约束”这一基本理念之下，兹将经济法治理机制列成如下简图：
2.一点希望
中国目前正在兴起的软法研究，是从宪法、行政法等公域之治的转型开始的。对以公法性质为主、公私法规范结合的经济法而言，软法现象的研究不能总是游离于自己的视野之外，否则就跟不上时代的步伐。“一万年太久，只争朝夕”。我们必须行动起来。
以上初步思考，意在引起社会特别是经济领域对硬法、软法机制整合的足够关注，作引玉之砖，作试错之例，尚祈各位高明指正，以利推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展。
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